诉讼法学论文

2024-10-26

诉讼法学论文（共10篇）

1.诉讼法学论文篇一

官方微信：SKAOYAN

2015山东大学诉讼法学考研经验分享

岁月不饶人，有梦想就努力去实现吧；时光不等人，想做的就努力去做吧。我的考研路也是我的梦想之路，但是选了山大就意味着选择了一路与艰辛为伴了。在这里，我希望能通过总结并分享自己的考研经验与教训，来帮助到后来考研的同学们。希望后来的同学们能取其精华，去其糟粕，然后结合自己的实际，定制一个专属自己的复习方法和复习策略，最后取得考研顺利！

作为诉讼法学的考研前辈，先说说初试的试卷构成，一共考两门专业课：专业基础课和诉讼法学。山大诉讼法综合卷分为宪法，法理，刑法，和民法几个部分（各个专业的综合卷应该是一样的），各门比例也差不多，轻重之别一目了然，之所以这样分是想给考生清晰的答题思路，所以应该不会出现各门课程知识点综合的题。综合卷就是由和你报考的具体专业有关的课程构成，以诉讼法专业为例，就由刑事诉讼法，民事诉讼法和证据法构成。

我的复习时间比较匆忙，而参考书又很多，所以我觉得方法得当很重要。我的方法主要是：

1.认真研究历年真题。把握考题风格，考察内容，重难点；

2.整理讲义笔记，浓缩精华。在认真看过一遍主要的参考书之后，开始自己动手整理讲义，将繁复的书本简化成了薄薄的讲义，但是我不是简单地抄书，而是根据乐学山大考研网的《山东大学614综合A考研复习精编》、《山东大学809综合B考研复习精编》进行整理。主要是因为这两本之中有考试的重要考点和历年真题收录，本身也可以作为笔记用。这个过程是痛苦的，结果是有效的，这为之后的复习乃至冲刺打好了坚实的基础。最后的一个月是在不断熟悉、补充、完善、背诵复习精编中渡过的，我差不多把每本复习精编都看了四五遍，熟悉里面的每个重点，并且大胆地做了考题预测。考试时就不需要再带着厚厚的书本，拿着复习精编轻松上阵。

现在说下具体的复习建议：

1.法理学。法理学的参考书是张文显的《法理学》（第三版），看完这本书，我真心地非常敬佩他，这是一本不可多得的好书。我在认真研究历年真题的基础上，细致地看书，有针对性地划出重点。

2.宪法。宪法的参考书是周叶中的《宪法》（第三版）。我把重点放在这本书，认真地看了一遍这本书，内容不是很难。然后再看了一遍《宪法》，不是每个章节都看，主要看前面一本书没有的内容，比如选举、政党制度等。在看完一遍参考书的基础上，在第二轮复习时，我学着司法考试的经验，自己做参考书的讲义，整理参考书的知识点。讲义都是我花费大量的时间用键盘敲出来的，不仅要内容详实，重点突出，还需要美观，便于梳理与记忆。没有选择手写，是因为这样手很酸，而且可能比较乱，不利于复习。讲义上的内容都是精华，基本上能涵盖考研的考察范围，而且看一遍讲义所费的时间也不多，这样就可以反复多次地看，熟能生巧。讲义不仅对于初试，而且在复试中也发挥着很好的作用。复试中的专业课面试往往会涉及到很多的方面，这时候看讲义就可以在很短的时间里迅速掌握，较好地回答老师的官方微信：SKAOYAN

提问。

3.行政法与行政诉讼法。行政法的参考书是姜明安的《行政法与行政诉讼法》。看《行政法与行政诉讼法》时先看行政法那部分，划出里面的重点内容，然后再第二轮时整理讲义。整理完讲义之后，我开始看行政诉讼法那部分，在行政诉讼法学中，有很多专题值得关注，比如立法目的、受案范围、原告资格、第三人地位、管辖问题、举证责任、法院调取证据的情形、专家辅助人、调解制度、简易程序、撤诉问题、行政附带民事诉讼、判决类型化、非诉执行、行政复议与行政诉讼的衔接等问题。整理完讲义之后，我把这些问题都做了重点复习。从今年考题的情况来看，如果有时间，还可以关注下老师的论文。

4、民法与刑法学：开始复习已经是12月了，我在这上面的花的时间不是很多，没有自己整理的讲义。我用的民法参考书是郭明瑞的《民法（第三版）》，大概100多页，然后每天看一些。刑法学的参考书我用的是高明暄的《刑法学（第五版）》，把一些名词概念、共同犯罪、罪数、人身犯罪、财产犯罪看了一下。从今年考题来看的话，刑法学题目多，每题分数少，这种方法还能对付。民法题少分数高，还是需要有一些理论基础的。时间够的，建议还是看参考书。

另外考研过程中还要注意一个心态的问题。很多同学在硕考论坛中经常反映自己的苦恼就是，越接近考研日期，心里就越没底气，总觉得还有很多知识没有复习好；有的同学甚至在复习的过程中烦躁不已，烦恼说为什么书看了一遍又一遍还是没有什么结果，该记忆的也没记住，不该记的也还是没记，脑袋到最后就成为一团浆糊。

其实，我自己在复习的后期也出现过这些状况，觉得时间太少，还要复习的内容还很多；有些复习中遇到的问题也一直没有得到解决，所以心里就越发的烦躁。说到这里我想大家都应该有些明白了，出现心绪不宁，心情烦躁很大一部分原因是因为复习的不顺利。复习的不顺利体现在很多方面，如各科的进度、深度以及广度等方面。既然知道导致自己心情不好的原因了，接下去就是要找到解决方法啦。

以上只是我个人的考研体会与总结，也有一些共性吧，但仅供参考，每个人的情况都有所不同，还是要根据自身具体情况来具体分析，我认为整个考研就是一个系统工程，你要学会合理的安排好各个方面，处理好它们之间的关系，使整个考研复习协调而高效地进行。我只能提供一些有限的信息，但整个考研的路还是要你脚踏实地的一步一步走下去，直到最后！最后祝各位学弟学妹顺利完成自己人生的梦想，金榜题名!

2.诉讼法学论文篇二

一、反映性损失不可诉原则

(一) 反映性损失不可诉原则的内容

法院在进行个案认定诉讼形式时依据的标准则是反映性损失 (reflective loss) 不可诉原则。该原则是由英国上诉法院在Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd (No.2) 案中形成的。该原则表明当股东个人损失只是公司所受损失的一种反映时, 股东不能提起直接诉讼。

在该案中, 一家上市公司 (Newman) 由于被告董事的欺诈行为, 在购买另一家公司 (TPG) 资产时所支付的价格大大超过了TPG公司的资产价值, 原告作为上市公司的一家机构投资者和少数股东, 提起派生诉讼要求被告赔偿公司因此受到的损失;同时原告认为被告的欺诈造成公司净利润的下降, 而净利润的下降势必影响到公司的股票价格, 作为股东自己也受到了损失, 基于此, 原告同时提起直接诉讼要求被告赔偿自己因股票价格下跌而受到的损失。上诉法院认为股东就其股票价值下降, 或红利的减少 (它们是公司遭受损害行为的结果) 而提起的直接诉讼是错误的。原因在于, 这种情况下的损失仅仅是公司所受损失的一种反映, 如果公司对侵害人 (过错行为人) 提起诉讼的话, 股东的损失将会得到补偿。就像上诉法院在该案中所形容的那样, “如果董事在散发欺诈性文件的基础上召开会议, 股东有追回他个人因欺诈性文件所受损失的诉权;这也许包括他参加会议的费用。但是他不能仅仅因为他拥有股份的公司遭受了损失而要求追回损失。他不能追回与他的股票市场价值下降等同的金额, 也不能追回与可能减少的红利等同的份额, 因为这种‘损失’只是公司所受损失的一种反映。股东没有遭受任何个人损失, 他仅有的损失是通过公司 (体现) 的, (即) 在公司净资产价值的减少中, 他有一定比例的持股。原告的股票只是一种根据公司章程的规定参与公司 (管理) 的权利。股票自身、他的参与 (公司管理) 的权利没有直接受到过错行为的影响。原告仍然持有他的所有股票, (这些股票仍旧) 作为他自己的财产绝对没有受到任何阻碍。对原告的欺骗没有影响到股票, 它只是使得被告抢夺了公司。”

美国法律研究院将该原则予以成文化, 规定损害公司财产的不正当行为, 虽然也间接地损害了股东利益, 但对股东利益的损害是通过对公司的损害造成的, 从而在本质上具有派生性。与此相反, 未对公司利益造成任何损害的不正当行为, 如否认或妨碍股份所有权附带权利的行为, 就应通过直接诉讼救济。在实践中, 有时候法院采取“损害”检验 (即通过判断谁的利益受到更直接的侵害) 来决定对一个不当行为的诉讼应该是直接诉讼还是间接诉讼;有时候法院则通过对公司权益及股东权益的区分来决定;但无论法院采取何种区分方式, 它们所得到的结果在本质上大体一致。

(二) 反映性损失不可诉原则的适用

原则上, 股东的损失与公司的损失不可分开时, 只能通过派生诉讼的方式来救济少数股东所受到的损害。因此, 该原则主要决定何种情况下股东可以采取直接诉讼。

根据反映性损失不可诉原则, 如果股东所受到的损害仅仅是公司损害的反映, 而不是独立于公司的个人损失时, 受到侵害的少数股东只能通过派生诉讼的方式来进行救济。即作为一项基本原则, 股东不能以个人名义就其在公司的所有权利益请求损害赔偿, 如果该损失是由已经发生的对公司的损害行为引起的。这一基本原则可追溯到Smith v. Hurd案, 反映性损失不可诉原则在实践中主要有两种适用的倾向。

1.一种是将该原则绝对化, 认为只要是公司遭受了的损失, 就认为股东的损害与公司的损害不可分, 因此拒绝股东直接诉讼的救济方式。

在英国的Johnson v. Gore Wood&Co.案中, 上议院对此问题作出了明确的否定回答, 即当公司和股东出现诉讼权的交叉和重叠的时候, 如果少数股东的损失只是公司损失的一种反映, 那么少数股东不能提起直接诉讼。法官麦立特 (Lord Millett) 认为, 该案中股东的损失在某种程度上是以持股价值的下降和红利的损失来测量的, 因而只反映了公司的损失。如果允许股东追回有关的这种损失, 那么或者就会对被告进行双重追偿, 或者该股东的补偿是以公司以及债权人和其他股东的利益为代价的。由于认识到这一问题, 法官麦立特最后总结到:“对被告的公正要求只能提起一个诉讼, 要么排除这个要么排除那个;对公司债权人利益的保护则要求允许公司排除股东进行追偿的权利”。

上述疑虑产生的问题原则上可以通过两种方法解决:第一, 不允许公司起诉而是要求每一个股东个别起诉;第二, 不允许个别股东起诉。那么为什么法官麦立特选择后一种方法呢?他解释到该政策考虑与债权人的地位有关。首先, 假定公司由于过错行为导致破产, 那么将是公司债权人而不是股东从公司诉讼中获益。不允许公司起诉将损失债权人的利益, 因为这将造成实际上的返还出资, 使得在公司破产时公司债权人处于不利的地位。因而考虑到债权人的利益公司诉讼应该优先于股东的直接诉讼。其次, 当公司也有诉因的时候, 少数股东个人不能就反映性损失起诉这个原则也有第二个政策考虑, 他可以解释该原则的绝对性。这就是当公司同被告达成和解协议时, 确定和公平的原则要求股东不应该就同一事件对被告提起直接诉讼。股东对和解条件不满意的正确做法应该是起诉那些代表公司同意和解的人, 而不是原来的过错行为人。

这样来说, 当过错行为人同时违反对公司和股东所负的义务而招致公司和股东同时受损时, 如果股东损失只是公司损失的一种反映时, 上议院更愿意禁止股东的直接诉讼, 尽管过错行为人同时也违反了对股东个人所负的义务。因而, 在Johnson一案之后, “反映性损失”不可诉原则的影响就被理解为公司诉讼“总将战胜股东诉讼”。诚然, 如果公司能够并且愿意起诉, 实际上也提起诉讼补偿了因过错行为所遭受的损失, 对于不能就反映性损失提起直接诉讼, 股东的权益一般是不会受到影响的。但是, 如果公司不愿意或不能寻求诉因时, 坚持排除股东直接诉讼就会造成阻止从过错行为人那里获得弥补的实际效果。

值得注意的是, 当过错行为人 (即同时违反对公司和对股东所负义务的人) 使公司不能寻求诉因时, Johnson案中的上议院并未明确指出此时是否允许股东就反映性损失提起直接诉讼。

2.另一种观点认为如果股东的损失与公司的损失是分开的, 即如果过错行为人不仅对公司负有义务, 而且对少数股东个人也负有义务的情形下, 当他同时违反这两种义务, 造成少数股东直接诉讼与公司诉讼 (或派生诉讼) 同时存在时, 少数股东在具有诉因的情况下, 可以就自己遭受的“反映性损失”提起直接诉讼。因此, 依该观点, 当过错行为人对公司和股东造成的损失是分开的时, 股东对该损失既可以提起直接诉讼, 也可以提起派生诉讼, 二者存在重合。长期建立起来的判例法清楚地表明, 少数派原告可以选择以自己名义作为一方当事人 (或者同时存在多个当事人) 提起诉讼, 也可以选择代表全体股东或者部分股东提起非派生的代表诉讼。在推行直接诉讼的法律报告中, 都可以找到这两种直接诉讼形式。

上述不允许股东提起直接诉讼的观点过于僵化, 具有很大的局限性。依该观点, 只有在股东的损害是完全独立的时候, 即侵害行为仅仅造成了对股东的损害, 公司并没有由此招致任何损失时, 才允许股东提起直接诉讼。例如, 公司违法发行股份, 少数股东的权利遭到了稀释, 但公司却没有受到任何伤害。这一观点不利于保护少数股东的利益, 因此, 笔者认为并不可取。笔者主张, 只要股东受到的损害不仅仅是公司损害的反映, 就应该允许股东对此选择提起派生诉讼或者直接诉讼。

二、禁止潜在的利益冲突原则

在允许股东提起直接诉讼的情况下, 是否又同时允许该股东代表公司的利益提起派生诉讼呢?这就涉及到禁止潜在的利益冲突原则所处理的事项。

根据禁止潜在的利益冲突原则, 同一股东同时提起的直接诉讼和派生诉讼的潜在的利益冲突严重时, 不允许同时提起直接诉讼和派生诉讼。

理论上, 同一股东同时提起的直接诉讼和派生诉讼存在潜在的利益冲突 (这种利益冲突同时发生在原告及原告的律师身上) 。因为在这种情况下, 同一股东既寻求对自己个人赔偿, 也寻求对公司的赔偿, 而这两种补偿又通常是互相矛盾的。但大多数的联邦法院判决认定这种潜在的冲突更多是理论上的而不是现实中的, 很多案件认定当原告同时作为直接诉讼中公司的诉讼对方和派生诉讼中公司的代表时, 两种身份间这种显而易见的利益冲突并不是太重要。也就是说, 美国多数判例认为只要这种潜在的利益冲突不严重时, 仍然允许原告股东同时提起派生诉讼和直接诉讼。这是因为, 一般而言, 把直接诉讼和派生诉讼结合起来, 既可以节约司法资源, 又有利于保护未参加诉讼的股东的利益。而且, 更为重要的是合并诉讼可防止判决不一致的风险。因为在不合并诉讼的情况下, 如果直接诉讼认定公司承担责任 (或者承受直接或间接损失, 包括诉讼费用开销) , 则除非随后的派生诉讼也判定公司官员对此承担责任;否则, 公司的开销和责任就无法转移给有责任的公司官员承担。将这两种诉讼——直接诉讼和派生诉讼结合起来可减少这种危险, 从而降低法律实施的交易成本。而且, 由于两种诉讼很可能采取极端不同的损害计算方式, 而且一旦公司得到补偿, 股东通过直接诉讼得到个人补偿就要相应减少;因此, 在同时提起直接诉讼和派生诉讼的平行诉讼的情况下发生重复救济的可能性很小。当然, 如果两个诉讼是由不同的原告提起并由不同法院各自审理, 重复救济的可能性会大一些。

但这些判决都承认:如果原告的双重身份间存在真实的利益冲突, 法院就可以以原告此时不能“公正和充分地”代表公司为由剥夺原告代表公司的资格。例如, 如果法院有理由相信 (原告提起) 派生诉讼的主要动机是为了获得在其他情况下为律师——客户守密特权所保护的, 但可以通过派生诉讼取得的信息, 则原告被认为不能“公正和充分地”代表公司的利益。此时, 是不允许同一股东同时提起直接诉讼和派生诉讼的。

由上可知, 在实践中, 原则上应该允许股东同时提起个人诉讼和派生诉讼, 只要二者寻求的救济内容不相一致, 不构成重复救济, 除非股东同时提起的诉讼存在严重的利益冲突, 使得股东不能公正和充分地代表公司利益。

三、封闭式公司 (有限责任公司) 适用特殊规则原则

美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》第7.01 (d) 节规定:在涉及封闭式公司的案件中, 法院可依其自由裁量权把以派生诉讼请求提起的诉讼视为直接诉讼, 免予适用只针对派生诉讼的限制与辩护理由, 并判决对个人进行补偿, 但法院必须确定这样不会: (1) 不公平地使公司或被告受重复诉讼之累; (2) 使公司债权人的利益受到实质损害; (3) 妨碍补偿在全体利害关系人之间进行分配。由此可知, 在满足以上三个条件的前提下, 对于涉及封闭式公司控制股东侵害少数股东的案件, 采纳该规则的法院允许将本来仅能提起派生诉讼的案件通过直接诉讼的方式提起。

当然, 在美国仍然有一些州不认为封闭式公司应该适用特殊的规则, 这以特拉华州为代表。例如在Bagdon v. Bridgestone/Firestone, Inc.案中, 第七巡回法院解释了特拉华州对此问题的观点。该案涉及拥有公司49%股份的少数股东, 他针对持股51%的多数股东提起了直接诉讼。原告宣称多数股东不当地与公司相竞争, 而法院拒绝了该直接诉讼。该判决解释到, 虽然特拉华州确认一项派生诉讼的例外, 即当股东遭受了“特别损害”的时候, 但特拉华州没有接受美国法律研究院的方法, 没有特别的规则来区别封闭式公司中的直接诉讼和派生诉讼。至于直接/派生诉讼之间界限的模糊, 该判决指出“美国法律研究院的方法的基础可能是直接怀疑的。公司不是合伙……商业规则应该具有预测性;这一目标通过以公司的方式对待公司, 允许投资者和其他参与者认为改变是合理的, 则通过合同来改变规则等来最好的实现。”特拉华州作为美国公司法的先驱和风向标, 之所以在这一问题上作出了跟大多数州不同的规定, 主要是因为特拉华州是美国大多数上市公司注册的州, 为了保持对上市公司的吸引力, 防止封闭式公司特殊规则对公开公司规则的冲击, 特拉华州在封闭式公司规定的革新方面始终属于最为保守的州之一, 很少承认封闭式公司应该适用不同于公开公司的规则。而且, 即使想要适用, 也必须符合特拉华州公司法中的法定封闭式公司的要求, 即只有明确注册登记为封闭式公司的公司, 才能适用该项规则。而在实践中, 明确登记为法定封闭式公司的公司微乎其微。

因此, 在实践中封闭式公司中少数股东是否可以针对公司或其他股东, 或第三方主体提起直接诉讼, 或者必须提起派生诉讼主要依赖于州法。在美国, 几乎有一半的州的判例的观点认为, 封闭式公司中的股东对于正常的应该提起派生诉讼的案件, 有权提起直接诉讼。

四、结论

3.股东派生诉讼之诉讼费用的完善篇三

【关键词】股东派生诉讼；诉讼费用；诉讼激励

一、股东派生诉讼制度的概述

股东派生诉讼，是指当公司的董事、监事或者高级管理人员等侵犯了公司利益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东以自己的名义代表公司提起诉讼。股东派生诉讼制度是公司经营监督机制的重要组成部分。现在已经被大多数国家采用。其在规范公司高管人员的行为、维护中小股东合法权益方面起着特殊的作用。随着公司制度的发展，我国也在不断的发展股东派生诉讼制度。于2005年我国公司法明文确定了股东派生诉讼制度。

二、诉讼中的费用削弱原告提起诉讼

由于我国股东派生诉讼的立法准备时间短、立法内容简略、司法实践经验不足以及研究的力度和深度不够，导致我国在实施的过程中面临重重困难。其中首要问题便是诉讼费用负担重，削弱了股东提起诉讼的积极性。根据现有法律，我国没有对股东派生诉讼费用进行单独规定，因而，在我国提起的股东派生诉讼的费用适用《诉讼费用交纳办法》（《办法》）的规定，由原告股东个人承担。但是从此制度的规定来看，股东起诉后胜诉的结果归公司，全体股东受益。这样一来对原告股东就显得不公平。也会造成搭便车的现象泛滥。再者，股东派生诉讼的诉讼标的额通常数目很大，依照现行的相关规定，原告股东必须支付相当高的诉讼费用，这对于中小股东而言，大多都无力承担。从而将会使的一些中小股东因高额的诉讼费用而放弃通过诉讼来维护自身的合法权益。

三、完善股东派生诉讼费用制度

股东派生诉讼是一个或者几个股东提起诉讼，维护的是公司全体股东的利益。（1）按件收取诉讼费用。股东派生诉讼不像普通的财产案件，其原告胜诉后的利益获得者是公司，并且诉讼标的额不确定。依旧适用《办法》的规定，将增加原告的负担，即不管是高额诉讼成本的胜诉还是高额赔偿的败诉都将严重阻碍股东提起诉讼的积极性。为了激励股东在其合法权益受到侵害的时候，勇于提起诉讼。1993年日本《商法典》第267条第4项规定：“应当将诉讼请求看成是非财产权上的请求。”可见，将派生诉讼案件收取成为多数国家激励股东提起诉讼的措施，但是单靠此措施并不能完全解决派生诉讼制度在实践中的问题，但可以在此基础上，配套其他措施，减少原告股东的负担。（2）实施诉讼激励措施。当股东派生诉讼胜诉时，公司将得到被告的赔偿，利益获得维护。原告股东间接的从公司获得赔偿。再者，除了《办法》中规定诉讼费用，原告还需支付诉讼过程中的律师费以及其他的费用，胜诉后，获得的赔偿还需要归公司所得。对此问题，美国司法判例首创了诉讼费用补偿制度，即只要诉讼结果给公司带来了实质性的财产利益或者成功地避免了公司所可能遭受的损失，原告股东就其诉讼行为所支付的包括律师费用等在内的合理费用可以请求公司给予补偿。可见，在我国可以分情况建立诉讼补偿制度和奖励制度：第一，设定诉讼提起的补偿费额。当确定股东是为了公司利益而善意提起诉讼，只要提起了诉讼，不管结果如何，公司都要给与股东一笔补偿费用。第二，设定奖励费用。当股东提起诉讼，并且获取胜利的时候，给与股东一定的费用。此费用因案而异，是诉后获取赔偿金的一定比例数额。当出现股东起初是为了公司的利益提起诉讼，并且按照诉讼激励得到了补偿费用。在诉讼过程中，现实证据证明并不存在起诉的事实，可股东为了胜诉得到另外的奖励费用，而在诉讼中掺杂使假，故意拖延诉讼时间，让被告深受损害的。总之，在解决股东派生诉讼的诉讼费用问题上，不能单一的规定按件收取和补偿。对于每一个股东派生诉讼制度，只要不是股东滥诉，公司就应该给与原告股东一定的补偿。以防止“搭便车”的现象和鼓励股东提起派生诉讼。

股东派生诉讼制度自产生以来，已经有一百多年的历史了。股东派生诉讼已经被世界上大多数的国家接受，成为维护中小股东权利的重要手段之一。我国在2005年修改公司法，确立股东派生诉讼制度。然而，由于我国缺乏在此方面的实践基础，没有相关的配套措施，导致我国的股东派生诉讼制度在司法实践中出现了很多急需解决的问题。诉讼费用的完善将可以打开原告提起诉讼的大门。期待我国法律今后在这方面能够更进一步的完善。

参考文献

[1]夏毅.论我国公司法上的股东代表诉讼制度[N].长江师范学院学报.2010（4）

[2]许美丽著.日本商法上股东代位诉讼之和解[M].财经法专论：赖源河教授六十华诞祝寿论文集.台湾五南图书出版公司.1997

[3]章晓洪.股东派生诉讼研究[D].博士论文.2006

4.法学专业劳动法学试题(8) 篇四

一．单项选择（每空1分，共10分）

1、劳动争议仲裁委员会由什么代表组成。

A、职工代表B、企业的代表C、工会的代表

D、劳动行政部门的代表E、上级劳动行政部门的代表

2、李某（17岁）是甲公司招用的职工，双方订立了书面劳动合同。在试用期内，李某为发泄对公司的不满，在公司生产的饮料中放入了污物。请判断下列哪些表述是正确的？

A、李某与公司之间成立的劳动合同无效

B、甲公司可以解除与李某的劳动合同

C、李某与甲公司之间成立的劳动合同是可撤销的合同

D、在试用期内，公司不能解除与李某的劳动合同

3、《劳动法》规定，用人单位有下列行为之一，由公安机关对责任人员处以十五日以下拘留、罚款或者警告；构成犯罪的，对责任人员依法追究刑事责任。

A、非法招用未满十六周岁未成年人的B、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的C、侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者的D、无理阻挠劳动行政部门及其工作人员行使监督检查权的E、无故拖欠劳动者工资的4、我国《劳动法》规定，国家实行带薪年休假制度。根据这一规定，劳动者连续工作几年以上的，享受带薪休假？

A、一年B、二年 C、三年 D、十年

5、下列哪种情况下用人单位可以招用未满16周岁的未成年人，并须报县级以上的劳动行政部门

批准？

A、某私人餐馆招用勤杂工B、某国有企业招用电工

C、某职工介绍招用职员D、某俱乐部招用体操运动员

6、某公司在其格式劳动合同中规定：“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害，由公司承担赔

偿责任。”该公司职工王某为了完成生产定额，在下班后使用一台机器时被轧断了2根手指。王某因受伤而造成的财产损失应当由谁承担？

A、应当由王某自己承担，该公司不承担赔偿责任

B、主要由王某自己承担，该公司亦应当承担部分损失

C、应当由该公司承担赔偿责任

D、主要由该公司承担赔偿责任，王某自己亦应当承担部分损失

7、《劳动法》规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付给劳动者工资报酬的标准是。

A、支付不低于工资100%的工资报酬B、支付不低于工资150%的工资报酬

C、支付不低于工资200%的工资报酬D、支付不低于工资300%的工资报酬

8、宋红大学毕业后到一科研所工作，双方订立劳动合同约定：宋红向科研所保证5年之内不离开科研所，如调动则需支付科研所违约金1万元；科研所分配给宋红住房一套。3年后宋红赴国外自费留学，答应科研学习后再回来。科研所提出宋红如果回来保证接收，但现在宋红提前解除合同，宋红需支付违约金，退出房屋。宋红不同意，双方遂起纠纷。根据劳动法的有关规定，下列有关本案的表述哪个是正确的？

A、宋红无须支付违约金1万元，也无须退出房屋

B、宋红无须支付违约金，但应退出房屋

C、宋红应退出房屋，并支付违约金

D、宋红应支付违约金，但无须退出房屋

9、《劳动法》规定劳动合同在下列哪种情况下生效？

A、劳动合同自双方当事人签字之日起即生效B、劳动合同依法订立起生效

C、劳动合同自鉴证之日起生效D、劳动合同自公证之日起生效

10、国家规定，国有企业下岗职工的基本医疗保险费，包括单位缴费和个人缴费，均由再就业服务中心按照本地上职工平均工资的多少为基数缴纳。

A、60%B、70%C、80%D、100%

二．多项选择（每空2分，共20分）

1、甲饭店招用乙某为服务员，双方签有聘用协议。后双方发生争议。根据设定的情况，下列哪些选项是正确的？

A、因甲强迫乙加夜班，乙可随时通知解除合同

B、因甲未按照聘用合同的约定付给乙工资，乙可随时通知甲方解除劳动合同

C、在试用期内，乙可随时通知甲解除劳动合同

D、甲没有按照约定提供劳动条件，乙有权随时通知甲方解除合同

2、以下哪些情况下，用人单位可以代扣劳动者的工资（）。

A、代扣代缴劳动者个人所得税

B、代扣代缴应由劳动者个人负担的各项社会保险费用

C、法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费

D、应债权人请求代扣劳动者个人欠款

E、代扣劳动者个人向本单位的借款

3、张某自1980年7月起在甲企业工作，1998年7月失业，下列有关张某失业保险的表述哪些

是正确的？

A、张某可以领取最长不超过24个月的失业救济金

B、张某可以领取最长不超过18个月的失业救济金

C、设张某1999的1月重新就业，则张某仍能领取6个月的失业救济金

D、设张某于1998年10犯盗窃罪被判处拘役3个月，则张某丧失领取救济金的权利

4、在依法认定为工伤后，下列哪些费用可以全部报销（）。

A、挂号费B、住院费C、就医路费D、药费E、住院期间伙食费

5、《劳动法》规定，不得安排女职工在经期从事的劳动有（）。

A、高处、低温、冷水作业B、国家规定的第四级体力劳动

C、国家规定的第三级体力劳动D、人力进行的土方作业E、夜间作业

6、甲、乙、丙、丁为风华工厂的技术人员，四人受该厂指派完成一项技术革新项目，该工厂领导当时允诺如按期完成项目则每人奖励1万元。现技术任务已按期完成，但该厂领导说1万元太多，其他职工有意见，只能每人奖励1千元。根据以上情形，下列选项中正确的是：

A、甲、乙、丙、丁可以提起劳动争议仲裁，如提起仲裁则甲、乙、丙、丁既可同时参加仲裁活动，也可推举代表参加仲裁活动

B、甲、乙、丙、丁不能直接向人民法院起诉

C、化工厂依约发放奖金，则甲、乙、丙、丁应缴纳个人所得税

D、若该项技术获得专利，则专利申请权应属于甲、乙、丙、丁共有

7、下列有关《劳动法》适用范围的表述，哪些是正确的？

A、外商独资企业的职工适用《劳动法》

B、个体工商户聘用的帮工适用《劳动法》

C、家庭聘用的保姆适用《劳动法》

D、在国家机关单位工作的劳动者不适用《劳动法》

8、能够引起劳动法律关系变更、消灭的法律事实有（）。

A、主体的合法行为B、主体的违法行为C、事件D、劳动法律关系内容E、劳动权利能力和劳动行为能力

9、我国技术考核的种类包括（）等。

A、职业技能考核B、录用考核C、上岗、转岗考核

D、转正定级考检E、技师任职资格考核

10、依照劳动法，通过协商与劳动者建立劳动合同关系的主体除企业、个体经济经织外，还有下列哪些主体？

A、部队B、国家机关 C、事业组织 D、社会团体

三．名词解释（每题3分，共15分）

1劳动关系的概念：

2、最低工资：

3、劳动争议：

4、劳动合同：

5、工资总量

四．简答（每题5分，共20分）

1、我国《劳动法》的适用范围包括哪些？

2、简述工资保障措施：

3、简述社会保险的特点

4、违反劳动合同用人单位应承担的责任

五．论述（15分）论述劳动争议法律调整的意义

六．案例分析（20分）

1、王某是山东省荣城市城西镇政府农机管理站的一名职工。去年9月22日，镇长助理安排其前往辖区徐家村联系收割机销售业务。在返回途中，王某驾驶的摩托车与对面飞驶而来的一辆摩托车相撞，当场造成王某耳鼻出血，处于昏迷状态，送医院治疗后基本康复，对方则抢救无效死亡。事后，经荣城市交警大队认定，对方负主要责任，王某负次要责任。通过调解，王某承担对方赔偿费用（总计4万余元）的30％，即12000余元；对方承担王某医疗费用（总计近7000元）的70％，近5000余元。为此，王某多次找到单位领导，要求支付对方的事故赔偿费及自己的全部医疗费用。单位领导认为，由于王某的过失造成对方死亡，事故赔偿费用12000元应由王某负担，至于王某自己的医疗费用，单位也仅同意支付70％。王某不服，遂反映到有关部门。

问题：（1）、工伤事故的处理问题；（2）、民事责任应该如何承担？

2、今年三月，某服装公司与某服装加工厂协商订立一份加工承揽合同，由服装加工厂为服装公司加工制作一批服装。在商谈过程中，服装公司发现对方是一家乡镇服装加工厂，技术力量不足，因此对承接这笔加工业务心里没底。于是，服装公司便提出将本公司年轻的技术人员贺某暂时借给服装加工厂使用，增强服装加工厂的技术力量。双方在签订加工承揽合同的同时，也签署了关于贺某的借用协议，协议中约定：借用时间为半年，借用期间，贺某的工资由服装加工厂负责支付。

贺某借到服装加工厂工作后，为服装加工厂解决了一系列技术问题，服装加工厂也按月向他支付了工资。半年后，借用协议期满，贺某回到了服装公司。一天，贺某突然发现，这半年来，公司未给自己缴纳养老保险，于是便找到了公司人事部，要求公司为他补缴养老保险。当时，人事部张经理这样解释到：“你被借出后，咱们公司就没有你的工资了。这半年，你一直为服装加工厂干活儿，他们既然向你支付了工资，就应该也为你缴纳保险。” 听完张经理这番话，贺某又找到了服装加工厂，服装加工厂给他的答复是：“在与你们公司订立的借用协议中，只规定我们在借用期负责支付你的工资，并没有说还要负担你的养老保险，所以，我们根本没有为你缴纳保险的义务。”

贺某一看服装加工厂也不管自己的保险问题，没办法只好又返回公司，继续找人事部交涉此事。“不是跟你说过了嘛，你的工资由谁发，保险就该由谁缴纳，因为保险的缴费标准是以工资为基数来计算的。你在服装加工厂工作期间，咱们公司没向你发过工资，也不知道你在那儿挣了多少工资，因此，公司无法为你缴纳养老保险。”说到这儿，张经理用不耐烦的眼光看着贺某，继续说到：“所以说，你的保险问题完全应该由服装加工厂负责解决，咱们公司是不会给你解决的，以后，你就别再来找我了！” 贺某走出人事部后，心中暗想：我现在简直就像是一只皮球，被两个企业踢来踢去。我算看透了，要想真正解决这个保险问题，只能去仲裁了。想到这儿，他转身直奔劳动争议仲裁委员会。

5.刑事诉讼法学形成性考核篇五

（1）本案中被害人杨凤对一审判决不服怎么办？

答：被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，自收到判决书。。。

（2）公诉案件中的被害人有哪些诉讼权利？

答:公诉案件中被害人的诉讼权利主要有:请求立案；申请回避；委托诉讼代理人；要求赔偿损失；对不立案和不起诉的决定向检察机关提出申诉或依法向法院提起自诉；出席法庭并陈述案情；发问被告人；参加证据调查与质证；申请通知新的证人到庭；调取新的物证，重新鉴定或勘验，参加法庭辩论；对一审判决在法定期限内请求抗诉；对生效判决或裁定提出申诉要求重新审判。

2、问题：该市公安局负责人做法是否合法？为什么？

答:合法。因为《刑事诉讼法》第30条：对侦查人员的回避做出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦察。这主要是由于侦查工作的特殊性决定的，侦查工作必须及时、迅速地进行，任何犹豫、拖延都会给侦查工作带来不应有的损失。

3、问题：本案应由哪个法院管辖为宜？为什么？

答：本案应由乙市法院管辖为宜。因为：根据法律规定，确定地区管辖的原则有两个：一是以犯罪地人民法院为主，被告人居住地人民法院为辅的原则；二是以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院为辅的原则。按理由两市法院都可受理此案。但此案的犯罪行为虽然始于甲市，终于乙市，犯罪结果发生在乙市，有乙市公安机关侦破，该案犯罪行为恶劣，犯罪事实清晰，乙市公安机关侦破后，交检察机关审查起诉乙市法院受理更方便，有利于及时打击犯罪。

二、问答题：

1、在公诉案件中被告人和被害人在诉讼权利上有哪些异同？

答：被害人与犯罪嫌疑人、被告人共同的诉讼权利有：（1）有用本民族语言文字进行诉讼的权利；（2）申请侦查人员、检察人员、审判人员、书记员、鉴定人、翻译人员回避的权利及对驳回申请回避的决定申请复议的权利；（3）对于侦查人员、检察人员和审判人员侵犯其诉讼权利和人身侮辱的行为，有权提出控告；（4）有权参加法庭调查，就起诉书指控的犯罪进行陈述；经审判长许可向被告人、证人、鉴定人发问；对公诉人、辩护人向法庭出示的物证进行辨认；对当庭宣读的未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见；有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验；（5）有权参加法庭辩论，对证据和案件情况发表意见并与公诉人、被告人及其辩护人展开互相辩论；（6）有权对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，依法提出申诉，等等。

被害人在刑事诉讼中特有的诉讼权利主要有：（1）对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告；（2）对于公安机关、人民检察院不立案的决定，有权获知原因；如果不服，可以申请复议；（3）认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，有权向人民检察院提出，要求公安机关说明不立案的理由；（4）自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人；（5）对于人民检察院所作的不起诉的决定，有权获得不起诉决定书；如果不服，有权向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉；对于上一级人民检察院维持不起诉决定的，有权向人民法院起诉；也可以不经申诉，直接向人民法院起诉；（6）对有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，有权向人民法院提起自诉；（7）对地方各级人民法院第一审的判决不服的，有权请求人民检察院提出抗诉。

2、人民法院直接受理的刑事案件有哪些？

答：根据刑事诉讼法第170条规定，自诉案件包括下列三类案件：

1.的案件。所谓告诉才处理，是指被害人或其法定代理人告诉才处理。根据我国刑法的规定，告诉才处理的案件共有四种：

（1）侮辱、诽谤案（第246条第1款）；

（2）暴力干涉婚姻自由案（第257条第1款）；

（3）虐待案（第260条第1款）；

（4）侵占他人财物案（第270条）

这四种案件，犯罪情节轻微、案情都比较简单，不需要侦查即可查清案件事实，所以适宜由人民法院直接受理。需特别说明的是依照刑事诉讼法第88条的规定，告诉才处理的案件，如果被害人死亡或者丧失行为能力，他的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉，人民法院应当依法受理。

2.被害人有证据证明的。被害人有证据证明的轻微刑事案件是指：(1)被害人必须有足够的证据证明犯罪事实的存在，对于被害人无证据或者证据不充分的，人民法院应当将案件移送公安机关处理；(2)必须是社会危害性比较轻微的犯罪案件。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，这类案件是指下列被害人有证据证明的案件：

(1)案(轻伤)；

(2)住宅案；

(3)侵犯通信自由案；

(4)案；

(5)遗弃案；

(6)生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；

(7)侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外)；

(8)属于分则第四章、第五章规定的，对被告人可以判处3年有期徒刑以下刑罚的其他轻微刑事案件。

这类案件不仅案情比较轻微，而且事实明显，被告人明确，被害人有能够证明案件真实情况的事实，不需要动用侦查机关的力量去侦查，只需采用一般的调查方法就可以查明案件事实，所以也适宜由人民法院直接受理。

3.被害人有证据证明对被告入侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。这类案件从性质上说属于公诉案件范围，之所以成为自诉案件，必须具备三个条件：一是限于被告人侵犯被害人个人的人身、财产权利的犯罪；二是案件已经过公安机关或者人民检察院处理，而公安机关或者人民检察院应当追究而不追究的，包括应立案而不立案，不该撤案而撤案，应起诉而不起诉的；三是对提起自诉的案件，被害人应当承担举证责任，刑事诉讼法第171条第1项规定，犯罪事实清楚，有足够证据的自诉案件，人民法院才能决定开庭审理。这样规定的目的，是为了加强对公安、检察机关立案管辖工作的制约，维护被害人的合法权益，解决司法实践中存在的“告状难”的问题。

刑事诉讼法作业2

一、案例分析题

1、问题：法院的审判中有无错误？理由是什么？

答：有错误。

法院没有为其指定辩护人。据《刑事诉讼法》34条“被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的”人民法院应当为其指定辩护人。

2、问题：公安机关的上述作法中哪些是不符合法律规定的？理由是什么？

答：本案中公安机关的做法就违反了下述《刑事诉讼法》的规定。

（1）监视居住超过6个月

（2）监视居住期间中断了对案件的侦查

（3）解除监视居住，没有及时通知被取保侯审、监视居住人和有关单位。

3、问题：（1）本案已经收集到哪些法定证据？（分类列举）

答：本案收集到的法定证据有：

物证：李大龙在现场留下的鞋印，并在李大龙家中搜出的金链、10000余元现金以及三角刮刀等

被害人陈述：张小妹口述李大龙的砍人事实和抢去的金项链、现金14000余元。鉴定结论：鞋印、血型鉴定

犯罪嫌疑人的供述证人证言

（2）本案中已经搜集到那些直接证据和间接证据？

直接证据有：现场鞋印；被害人供词。

间接证据有：在李家搜出的物证

二、问答题：

1、完全运用间接证据认定有罪案件主要事实时必须遵守的规则有哪些？

答：完全运用间接证据认定有罪的情况下，必须遵守以下规则：（1）应审查间接证据的客观性、相关性和法律性，只有客观存在的、与案件事实存在客观联系且为法律容许的证据方可采用；（2）间接证据必须形成一个完整的证明体系，即有关犯罪时间、地点、过程、手段、工具、后果、目的、动机、犯罪嫌疑人、被告人的个人情况等，都有相应的证据证明；（3）间接证据与案件事实之间，间接证据与间接证据之间必须协调一致，没有矛盾。如有矛盾必须得到合理地排除；（4）间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性，得出的结论必须是惟一的，确凿无疑的。

2、如何理解与监视居住的区别？

答：取保候审与监视居住的不同：

1、被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应遵守的义务有：（1）未经执行机关批淮不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所；（2）未经执行机关批准不得会见他人，但会见其聘请的律师不需要经过批准。而对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人只规定无正当理由不得离开所居住的市、县或者住处，而无上述两项规定。

2、被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人可以变更为监视居住，而监视居住的犯罪嫌疑人、被告人不能变更为取保候审。

3、两者的期限也不相同。《刑事诉讼法》58条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌嫌疑人、被告人取保侯审最长不得超过12个，监视居住最长不得超过6个月。

4、人民法院、人民检察院和公安机关决定对犯罪嫌疑人、被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金。而监视居住无保证人或者交纳保证的要求。

刑事诉讼法作业3

一、案例分析题：

1、问题：本案应由公、检、法哪一机关直接受理？理由是什么？

答：本案应由公安机关直接受理。因为我国《刑事诉讼法》第18条第1款规定：“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外”。公安机关是国家负责维护社会秩序，保卫公共安全，预防和制止犯罪活动的专门机关，战斗在同犯罪斗争的第一线，在刑事诉讼中专门负责刑事案件的侦查，在我国侦查体系中主要是侦查机关，法律没有特别规定的其它所有刑事案件，都有公安机关负责立案侦查。本案不属于法律另有规定的案件，所以由公安机关直接受理。

2、问题：在本案的侦查中，侦查人员收集证据存在哪些问题？，答：公安人员在办案中应该按司法政策办事，坚持以“事实为根据，以法律为准绳”的司法原则。

公安机关在执行拘留时应持有县级以上的公安机关负责人签发的《拘留证》，应将《拘留证》向被拘留人出示，并向其宣布对其实行拘留。被拘留人应在《拘留证》上签名并按指印。拒绝签名和按指印的，执行拘留的人员应予以注明。

在讯问犯罪嫌疑人过程中，侦查人员有刑讯逼供行为，属违法行为。在没有经过法院审判前，不能指控犯罪嫌疑人有罪，不能用威胁的方法让犯罪嫌疑人提供证据，也不能只凭口供去收集证据，公安机关无权对犯罪嫌疑人从重处罚。

3、问题：（1）检察机关在本案诉讼中有哪些违讼程序规定的情况，为什么？

答：检察机关批准逮捕后到公安机关签发逮捕证，必须有公安机关执行并且两人以上去执行。

（2）法院在一审时有哪些做法不符合刑事诉讼有关法律的规定，为什么？

答：法院在一审时，合议庭决定中止审理是错的，应该是休庭，公诉人发现新的犯罪嫌疑不能当庭指控，应作出“补充侦查的决定”。不能因此而“延期审理”，应另案起诉，另案审理，对挪用公款罪证据不足，法院应作出“无罪”的判决。对贪污案法院可以决定“延期审理”。

（3）法院落在二审时有哪些作法不符合刑事诉讼有关法律的规定，为什么？

答：二审法院应作出“驳回上诉，维持原判”的裁定书。二审在上诉期满后做出准予撤回上诉的决定书也是错误的。

刑事诉讼法作业4

一、案例分析题：

1、问题：二审法院的做法是否正确？理由是什么？

答：二审法院的做法正确。针对本案中的情况：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当。用判决改判，不得发回重审，改判时应遵守上诉不加刑的原则。

2、问：本案高级人民法院裁定撤销原判发回原审法院重新审判是否合理？理由是什么？答：本案高级人民法院裁定撤销原判发展回原审法院重新审判是合法的。

中级人民法院判处死刑缓期两年执行的第一审案件被告人不上诉，人民有可无检察院不抗诉的，报请高级人民法院核准；高级人民法院同意判处死刑缓期两年执行的作出予以核准的裁定；认为原判较重，不同意判处死刑缓期两年执行的，可以直接改判；如果认为必须判处死刑立即执行的，或者认为原判事实不清。证据不足的，应当发回中级人民法院重新审判。

3、试分析案例中公、检、法机关行为的不当之处，并说明理由。

答：公安机关对其拘留的人认为需要逮捕。应在3日内报同级人民检察院审查批准逮捕。在特殊情况下提请批准逮捕的时间依法可延长1-4日。本案中公安机关提请检察机关批准逮捕民超过了这个期限。对于检察院不批准逮捕的公安机关已经接到通知，立即应对被拘留人予以释放，并有义务将执行情况通知人民检察院接受其法律监督。对于需要继续侦查，并且符合采取取保候审或监视居住措施的条件应依法改变强制措施。

本案的不当之一处有：（1）公安机关提请检察批准逮捕已超过期限（2）公安机关在未被批

6.医事法学和卫生法学的区别篇六

卫生法学是研究卫生法律规范及其发展规律一门法律科学，是自然科学和社会科学相互渗透交融的一门新兴边缘交叉学科，是本科生必修的一门医学人文课程。卫生法学，从医学角度看，属于理论医学范畴；而从法学角度看，属于法律科学中一门有关医药卫生的应用学科。卫生法已经成为我国社会主义法律体系的重要组成部分。医事法学是研究医事法律这一社会现象及其发展规律的一门法律学科。医事法学是医学等自然科学与法学的结合,并随着传统生物医学模式向生物一心理一社会医学模式的转变而进一步发展的一门新兴的交叉学科,兼具医学、法学等两个以上学科的特点,并受到多个学科发展的影响。

医事法学与卫生法学的主要区别点在于医事法学将医患关系的调节以及患者权利的保护作为研究的重心，医患关系也是基础医事法学的主要内容。这一重心也始终贯穿于应用医事法学的研究中。卫生法学的研究对象主要为医疗卫生组织关系、医疗卫生管理关系和医疗卫生服务关系，主要着眼于医疗管理方面。医事法学不仅将医疗卫生组织关系、医疗卫生管理关系和医疗卫生服务关系等继续作为研究对象，而且还着重将一般医疗临床中医患关系的调节以及患者权利的保护作为基础性研究的对象，此外还把医疗实践和医学研究中存在的、以及正在不断出现的患者权利保护以及道德伦理等问题也作为应用性研究的对象。其范围牵涉到医学、法学、医学伦理学、生命科学等多种学科知识，因而，这是一个比卫生法学更加广泛的、并且正在不断扩大和具有无限发展空间的研究领域。

7.论民事诉讼中的诉讼请求篇七

一、民事诉讼请求的概念

关于“民事诉讼中的诉讼请求”相关问题的讨论, 笔者认为首先应当明确“诉讼请求”的含义。笔者主要是引用了张晋红教授对于“诉讼请求”含义的概括, 即“诉讼请求是一方当事人就其与对方当事人之间的民事纠纷如何处理而提交法院作为审判客体的诉讼主张①”。

二、民事诉讼请求的类型

(一) 民事诉讼确认请求

“民事诉讼确认请求”的概念主要指在民事诉讼中由原告提出的请求人民法院确认民事法律关系是否存在权利主张。具体来说, 主张民事法律关系存在的民事诉讼请求被称为“积极的民事诉讼确认请求”;主张民事法律关系不存在的民事诉讼请求被称为“消极的民事诉讼确认请求”。一般来说, 如果民事诉讼当事人不对既往的民事诉讼法律关系要求确认, 而期望对于现在的民事诉讼法律关系提出请求确认民事法律关系存在的要求, 必须要从既往的民事法律关系去推断出当事人之间的民事法律关系存在的情况。也就是说“由于单纯的民事诉讼确认请求不具有强制执行性, 如果当事人可以直接提出给付请求或者不作为请求, 通常就认为不具有确认利益, 不得提出民事诉讼确认请求。②

(二) 民事诉讼给付请求

“民事诉讼给付请求”的概念主要是指在民事诉讼中由原告提出的请求被告履行相应义务的要求。具体来说, 依据不同的标准对民事诉讼给付请求有不同的分类:第一, 对于民事诉讼给付请求可以分为“现在民事诉讼给付请求”与“将来民事诉讼给付请求”。前者是指当事人对于现在所存在的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的要求;后者是指当事人对于已经发生的民事诉讼给付请求向法院提出的请求给付的权利主张。第二, 依据当事人请求法院确认给付的内容不相同, 可以分为“民事诉讼请求实物给付”与“民事诉讼请求行为给付”, 前者是指原告请求法院使本案被告按照约定履行交付物品的诉讼请求;后者是指原告请求法院要求被告履行为或者不为的相应要求的请求。

(三) 民事诉讼变更请求

民事诉讼变更请求, 是指由原告请求法院在诉讼中确认的因为形成权的行使而使其民事法律关系是否会有“发生、变更或消灭”的各种情况出现。变更请求的出现是“随着德国民法关于私法上形成权理论之确立与国家司法权扩大判决之法创定力的出现而出现的”③。

三、民事诉讼请求的功能定位

在文章前两部分的分析中我们可以认识到某种法律关系必须依托于民事诉讼请求才可能出现。正是如此, 在原告、被告以及法院之间才能够形成“三方关系”从而才能够对案件进行判断、处理。因此, 民事诉讼请求对于整个诉讼程序的开始、进行以及终结具有十分重要的影响:

第一, 民事诉讼请求是当事人请求法院予以实现的诉讼目的载体。因为在诉讼中诉讼当事人想要予以达到的诉讼, 当事人向法院请求对方当事人给予自己一定的利益时, 他必须得通过一定的方式来表达使得对方当事人与法院明白自己的意思表示, 而民事诉讼请求就正是承载这种意思表示的载体。

第二, 民事诉讼请求是民事案件争议的焦点, 进而从根本上表达了当事人进行民事诉讼的目的。因而在各国的民事诉讼法中都将“民事诉讼请求”作为诉状的必要记载事项。④

总之, 本文主要是从三个方面对于民事诉讼中的诉讼请求进行了重点论述:民事诉讼请求的概念、民事诉讼请求的分类以及民事诉讼请求的功能定位这三个方面来论述的。在民事诉讼中民事诉讼请求权是当事人权利中不可缺少的一项重要权利, 发挥着举足轻重的作用。法官对于当事人的诉讼请求的确认从而能够结束案件的审理工作, 这标志着不仅仅是对于当事人请求的满足, 也能够完成法院所负使命, 再者说, 不论是对于完善民事诉讼的程序过程还是对于有关司法实践的理论指导, 对于系统研究民事诉讼请求的构建都具有重要意义。

参考文献

[1]张晋红.民事之诉研究[M].北京:法律出版社, 1995:113.

[2]江伟.民事诉讼法学原理[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.62.

[3]陈计男.民事诉讼法论上[M].台湾:三民书局, 2002:201.

8.论社科法学与教义法学的理论分歧篇八

近年来，法学界的“竞争法”和“社会科学法”备受关注。法教义学可以大致相当于法律或狭义的本义，它是一个多维度的学科，包括法律体系和概念的描述的研究，也包括对疑难案件的法律意见。中国的社会科学规律一直专注于“中国”和“语境”的“经验”的研究，强调中国的法律实践的特殊性。基于此，法学批评的社会批判缺乏“经验”，“主要取决于以下的外国法”，一个国家的法律制度作为一个学说是一个根本出发点，如若教义法学不能反映和回应“中国法律实践”，那么它要成为中国法学理论的一部分就存在很大的疑问。

中国法律实践的认知框架

通常而言，无论何种法学理论，对于一国法律实践样态都会有一种基本认知，社科法学如此，教义法学亦如是。尽管社科法学经常运用个案的、实证的视角去揭示中国法律活动中非法律因素的重要性，但这种通过个案描绘的中国法律实践的特殊性，并不足以构成“中国法律实践”的一般性理解。作为法律实践中人之行动的多重可能，使得无论是法教义学还是社科法学所理解的法律实践，都无法构成对所有现实可能情形的完整摹写。更何况我国各地区法律发展的不平衡，基层法院、派出法庭与上诉审法院之间审判视角的差异，任何一个个案、法院、地区的特殊性都无法被统称为一种特殊的“中国法律实践”。如果社科法学依然主张“教义法学无法反映中国法律实践”，那么，两者的分歧之处恐怕不在否定的、经验性层面，而在肯定的、规范性主张。从系统论视角观之，法院审判活动在法律系统内部本身就具有核心的地位，只有通过裁判活动才能确认那些不确定的权利或原则，并使其获得强制力，而其他法律活动——例如订立合同或立法则并不能直接产生强制性的运作。

法律實践的理论分歧

法律实践“中国特殊性”的“一般认识”往往来自于当代法律史学、法律文化、法社会学等领域学者在描述中国法律实践时，相对于其他国家而构筑的理论框架或理想型。大体而言，关于法律实践“中国”元素的基本认识主要有如下三个方面。

国家法、制定法一元论的否定。无论是“情理法”模型，还是“国家法/民间法”、“制定法/习惯法”，二元模型，情理、民间法、习惯法、政治惯例都外在于“国家法/制定法”而存在，都蕴含了对于国家法/制定法一元论的否定。国家法并不被视为“法”的全部，而被视为“法”的一部分。例如被视为“中国人千百年来传统文化沉淀下来的独具魅力的概念工具”的情理法模型，天理、人情、国法三位一体，作为制定法的国法并不占据特别重要的地位。

合法性评价的多元化。“国家法/制定法”一元论的否定往往也意味着合法性评价上的多元。在国家法的运作中，合法性评价的标准是“法律”；而在另外一个领域，无论是“民间法”、习惯法、情理或其他，评价标准则转变为“非法律的”那些人情、道理、关系等等。合法性评价的多元化很容易导致多元评价上的相互否定关系。例如在国家法/民间法二元认知中，法社会学和法人类学家往往强调法律多元，强调民间法具有与国家法同等的法律效力，那么，个案中的合法性评价也就变成了国家法与民间法的二元状态，这种二元化很容易因为争夺合法性评价的权威而演变为彼此的相互否定。

合法性评价与日常判断的相似性。对于传统中国审判活动的解读，有一种看法认为并不存在一个由“规则型法”或是某种规范所提供的合法性评价。在他们看来，中国传统的审判存在样态，与日常判断具有高度的相似性，即便通过审判而获得的结论，也并非是最终权利确定的状态，而是一个暂定性的“半事实性状态。

中国法律实践的认知分歧

我们可以发现，如果社科法学与教义法学对于“中国法律实践”存在认识分歧，那么，他们的分歧将集中于如何理解以审判为主的法律实践中这些“中国”元素。“中国”元素的三个基本认识之间存在着密切的相互关联，无论是对“国家法”一元论的否定或是合法性评价上的多元化，都涉及如何看待国家法在合法性评价上的地位。如果合法性评价中国家法不具有特殊的地位，那么，依据日常情理作出的判断也就与依据法律的裁判活动混同起来，并进而可能否认裁判活动中法律思维的特殊性。相对来说，社科法学对于这些“中国”元素持比较肯定的态度，而教义法学则并不简单认可这些“中国”元素。

9.刑事诉讼和行政诉讼篇九

而行政诉讼和刑事诉讼相冲突时，是否应向民事那样，先进行刑事诉讼还是先进行行政诉讼，意见不一致。

一种认为，刑事诉讼一直是法院的工作重点，不管是民事诉讼还是行政诉讼都应服从于刑事诉讼，应当先刑事后行政。

另一种意见认为，行政诉讼与民事诉讼虽然有其相同之处，但有许多质的不同，民事诉讼中的当事人在诉讼中或诉讼外的地位都是平等的，而在行政诉讼中，当事人在诉讼中的地位虽然是平等的，但在诉讼外其地位是不平等的，一方当事人是行政管理机关，行使行政管理权，而另一方当事人是被管理相对人，处于被管理地位。

因此，行政诉讼不能象民事诉讼那样先刑后行，否则就会侵害一方当事人的合法权益，应当先行后刑。

笔者认为这两种意见均有偏颇。

笔者认为是先刑后行，还是先行后刑，要根据案件的具体情况而定，如果先刑后行侵害了当事人的合法权益，特别是涉及到人权保护林的案件，则不宜先刑后行，而应当先行后刑。

以交通肇事案件为例:公安机关因交通肇事而追究当事人的刑事责任，其主要依据是交通责任认定书，当事人不服公安机关作出的责任认定，有权提起行政诉讼的，而一旦被追究刑事责任，就有可能被逮捕、被判刑，当事人的权利就无法得到保障，因此，象这类案件就不能按照先刑后行的惯例，而应当先行后刑。

值得注意的是:

先刑后民是阶级斗争年代的产物，在一切以阶级斗争为纲的年代，人民法院的审判工作主要是刑事审判，民事审判只占法院审判工作的很小部分，行政审判更是无从谈起，因此，法院的审判工作自然而然就形成了先刑后民的习惯。

随着历史不断发展，社会主义民主与法制的不断健全和完善，人权不断得到重视，特别是全国十届人大第二次会议，将保护人权写入我国的宪法，这是我国保护人权的一个重要里程碑，人权既然是宪法赋予我国公民的权利，在这种情况下仍然坚持先刑后行显然已不适应时代的要求，也不符合司法工作与时俱进、更新司法理念、不断开拓创新的要求。

因此，先行后刑更加符合时代要求。

行政诉讼是保护公民合法权利的一个途径，也是保护人权的一个途径。

行政机关的具体行政行为作为刑事案件定案的重要依据，当事人对此提出异议而提起行政诉讼，在该具体行政行为未被确认有效前，就不能作为刑事定案的依据，只有通过行政诉讼，具体行政行为被确认有效后，才能作为刑事案件定案的依据，否则就会影响到司法的公正性，就有可能侵犯了人权。

因为刑事案件涉及到是否对当事人采取限制人身自由的强制措施的问题，如果行政机关的具体行政行为未经确认，即对其实施了强制措施，一旦行政机关的具体行政行为被撤销，不但侵犯了当事人的合法权益，也影响行政机关在人民群众中的形象，还有可能涉及到国家赔偿等问题。

先行后刑也不是一概而论的，如果先刑后行不侵害当事人的合法权益，则可先刑后行，这样可体现行政机关执法的严肃性和公正性，也可体现人民法院的审判效率。

行政诉讼,民事诉讼和刑事诉讼的区别【2】

三大诉讼法是司法考试的一个重要部分，它们之间有很多的相似之处，你可以通过对比记忆很快地掌握。

(一)中级人民法院管辖的案件

刑事诉讼：

1.危害国家安全案;2.可能判处无期、死刑的普通刑事案件;3.外国人犯罪的案件。

民事诉讼：

1.重大涉外案件(标的大或案情复杂或居住在国外的当事人众多);2.在本辖区有重大影响;3.最高法院确定由中级法院管辖(海事海商，专利纠纷，重大涉港澳台民事案件，标的大或诉讼单位属省、自治区、直辖市以上的经济纠纷)。

行政诉讼：

1.确认发明专利权案(专利申请案，宣告专利无效或维持案，强制许可案);2.海关处理案(纳税和行政处罚案);3.对国务院各部、省、自治区、直辖市政府的具体行政行为提起的诉讼;4.本辖区内重大、复杂的案件(被告为县级以上政府且基层法院不适宜审理，共同诉讼、集团诉讼，重大涉外行政，涉港澳台，其他)。

(二)地区管辖

刑事诉讼：

1.犯罪地(即犯罪行为发生地)法院管辖为主，被告人居住地(包括户籍所在地、居所地)为辅;2.最初受理的法院审判，主要犯罪地法院审判为辅;3.特殊情况的管辖。

民事诉讼：

10.刑事诉讼法学形成性考核册篇十

【作业1】

1.暂予监外执行指对于被判处有期图形、拘役的罪犯因为出现某种法定特殊情形不适宜在监内执行暂时将其放到监外由公安机关执行的一种变通方法。

2、刑事附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中在解决被告人刑事责任的同时附带解决由被告人的犯罪行为对被害人或国家、集体造成物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。

3、立案管辖又称职能管辖或部门管辖是指人民法院、人民检察院和公安机关受理刑事案件的职权范围。

4、侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。

5、死刑复核程序是指对经过普通程序一审、二审审结后判处死刑的案件包括判处死刑立即执行的案件和判处死刑缓期二年执行的案件进行审查核准的一种特别程序。

简答题

1.侦查人员、检察人员、审判人员回避的理由有哪些

 答

1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的。

2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。

3、担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的。

4、与本案当事人有其他关系可能影响公正处理案件的。

5、接受过当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托的人的2、刑事附带民事诉讼的条件有哪些

答案第七十七条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。

如果是国家财产、集体财产遭受损失的人民检察院在提起公诉的时候可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候可以查封或者扣押被告人的财产。第七十八条附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判只有为了防止刑事案件审判的过分迟延才可以在刑事案件审判后由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。

3、刑事审判的主要特征

1、审判程序的被动性。

2、审判人员的中立性。

3、裁判的终局性和权威性。

4、诉讼的民主性和公开性。

案例分析11、公开审理完全错误，理由是：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十二条明确规定：十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。

2、剥夺政治权利终身正确，理由是：《刑法》第五十七条规定：对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

案例分析2

答案1张某的父亲向法院提起自诉是不正确的因为本案是一起过失伤害致人死亡的犯罪不属于自诉案件应当由公安机关立案侦查。2法院以被告人王某不如实交代问题为由决定对其逮捕不正确因为不如实交代问题并不是逮捕的条件。只有有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性而有逮捕必要的才能逮捕。3法院决定并执行逮捕违反了法定程序因为法院虽有决定逮捕的权利但并无执行逮捕的权利。应当由公安机关执行逮捕。4法院准许被告人王某的胞姐为其充当翻译是违法的因为翻译人不应与当事人有利害关系否则应当回避。

5在庭审过程中王某的辩护人要求传唤新证人到庭法庭同意并决定此案中止审理是违法的此种情况下应当决定延期审理。

【作业2】

1、侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。

2、监视居住是指人民法院、人民检查院和公安机关对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人责令其不得离开指定的区域依法对其人身自由加以限制并对其实行监督的一种强制方法。

3、犯罪嫌疑人是指在立案侦查和审查阶段中因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人。

4、拘传是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕、拘留的犯罪嫌疑人或被告人依法强制其到案接受讯问的一种强制方法。

5、不起诉是指人民检察院对于侦查终结移送审查起诉的案件经审查认为不应或不必对犯罪嫌疑人定罪从而决定不向人民法院起诉的一种诉讼活动。

二、简答题

1、刑事诉讼被告人的诉讼权利主要有哪些

答案根据现行相关法律规定在刑事诉讼被告人享有以下主要诉讼权利1运用本民族的语言文字进行诉讼的权利。2有获得辩护的权利。3申请回避的权利。4对于司法工作人员侵犯其合法的诉讼权利和有人身侮辱的行为有权提出控告。5未经法院依法判决任何人不得被确定有罪。6有权参与法庭审理有权了解被指控的犯罪事实和

证据。7有进行最后陈述的权利。8有权对一审判决、裁定提起上诉 对于已经发生法律效力的判决、裁定有权提出申诉。

2、中国刑事诉讼制度主要特的点有哪些

一加强惩罚犯罪同时重视保障人权二建立公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的诉讼机制三确立了一系列科学的适合我国国情的刑事诉讼原则四实行职权主义与当事人主义相结合的诉讼模式五赋予人民检察院对刑事诉讼的法律监督权六规定了一些符合我国实际情况的诉讼程序和证据制度。

3、简述间接证据运用规则

答案1.每个间接证据都是依法取得且已查证属实。证据是认定案件事实的依据首先必须审查间接证据的来源和表现形式是否符合法律规定。其次对每个间接证据必须经过庭上质证查证核实。2.间接证据必须与案件事实存在客观的内在联系。如果间接证据证明的是一堆相互不能结合的事实这样的间接证据即使再多仍然不能定案。3.间接证据必须有足够的数量使证据形成一个完整的、严密的证明体系。依靠个别的证据定案显然是不行的只有形成了一个完整的证明体系才能定案。4.间接证据之间间接证据与案件事实之间必须协调一致没有矛盾。只有这样作出的定罪结论才有可靠的依据才能具有无懈可击的说服力。在证据之间存在矛盾的时候切忌随意舍弃矛盾证据勉强或者草草定案。5.间接证据的证明体系必须足以排除其他可能性能得出被告人有罪的惟一结论。刑事案件有其自身特点且认定案件事实要达到排除合理怀疑的程度其判决的严厉性高于民事判决这就对证据的证明力要求较高。

案例分析1

查人员应首先问其有没有此犯罪行为，如果嫌疑人承认有，就让其供述，如果其说没有，才能说他有此行为，并说出证据事实等

侦查阶段就可能找律师为其辩护，讯问人员说不能找也是错误的讯问人员的第二句和最后一句也是违法的，新刑诉法，明确规定了保障人权，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪，此违反了这一点

案例分析2

答案:(1)物证:1,鞋印两个.2,金项链一条,现金10000余元.3,三角刮刀,菜刀各一把.4,菜刀上血迹.5,李大龙的鞋印.被害人陈述:张小妹说是邻居李大龙在她身上连砍两刀,抢去金项链一条,现金10000余元.犯罪嫌疑人,被告人供述:李大龙承认由于赌博输了钱去张家抢劫金项链一条,现金14000余元.鉴定结

论:1,公安人员提取李大龙的鞋印,经鉴定与现场所留的鞋印一致.2,沾在菜刀上血迹血型与张小妹血型相同,菜刀与张小妹的伤口吻合(2)直接证据:1,被害人陈述.2,犯罪嫌疑人,被告人供述.3,鉴定结论间接证据:物证

【作业3】

1、证明标准是指司法人员查明案件事实当事人证明案件事实需要达到的程序。

2、取保候审又称保释是指公检法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金并出具保证书以保证其不逃避和妨碍侦查、起诉和审判并随传随到的一种强制措施

3、立案指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下依照法律规定的程序查证、核实被告人是否实施了犯罪是否应当受到刑罚的处罚以及应当受到何种刑事处罚的活动

4、被告人是指因涉嫌犯罪被检察机关或自诉人正式向审判机关提起诉讼要求审判机关依法追究其刑事责任的人。

5、抗诉是指人民检察院认为或发现判决和裁定确有错误提请人民法院重新审判并予以纠正的审判监督行为。

二、简答题

1、人民检察院直接受理的刑事案件有哪些?

(一)贪污贿赂犯罪案件：

(二)渎职犯罪案件 :

(三)国家机关工作人员利用职权实施的下列犯罪案件 :

(四)国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件 , 需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。

2、简述审判公开原则的含义及适用的例外

答审判公开是指人民法院审理案件和宣告判决都必须公开进行既要允许公民到法庭旁听又要允许记者采访和报道。审判公开原则有例外情况下列案件不公开审理(1涉及国家秘密的案件不公开审理。(2)有关个人隐私的案件不公开审理(3)14岁以上不满16岁的未成年人犯罪的案件一律不公开审理16岁以上不满18岁的未成年人犯罪的案件一般也不公开审理。

3、依法不追究刑事责任的不起诉的条件是什么

答1.犯罪嫌疑人实施的行为情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的

2.犯罪嫌疑人的犯罪已过追诉时效的

3.犯罪嫌疑人的犯罪经特赦令免除刑罚的

4.依照刑法告诉才处理的犯罪没有告诉或者撤回告诉的

5.犯罪嫌疑人、被告人死亡的

6.其他法律规定免予刑事责任的。

案例分析1

答：简易程序的审限为20日。提起公诉为1月5日，开庭审理为2月5日，超过了审限。正确的做法应当在1月25日之前审结此案。理由：第一百七十八条适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结。

案例分析

2答：1.侦查阶段介入诉讼的律师钱某无权申请回避。只有案件的当事人及其法定代理人有权提出回避申请。

2.对侦查员孙某的回避作出决定前，不应停止其侦查工作，孙某也不应当立即退出侦查活动。因为对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。