开展效能建设 提升公证服务能力/冯兴吾法律论文网

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1.开展效能建设 提升公证服务能力/冯兴吾法律论文网 篇一

冯兴吾 杨仕田 司火根

内容摘要：公证程序由申请、受理、审查、出证基本环节构成。公证审查是其中最重要、最基本的环节，是确保公证质量的关键。本文分析了公证中证据的客观性、关联性、合法性，指出了审查的重点、审查的方法。

关键词：公证 程序 证据 审查

证据是指能够证明案件真实情况的事实，公证程序中的证据是内容与形式的统一体。其内容是与案件事实相关联，对案件事实具有证明作用的各种事实；其形式表现为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。在公证程序中，公证员收集到的证据，往往有真有假，有的准确、有的不准确，有的与案件事实有联系、有的与案件事实没有联系等，有的与案件事实有直接联系，有的与案件事实没有直接联系等等。所以，对收集到的证据，需要公证员进行审查判断，分析研究鉴别真伪，以确定它们是真是假、是否与案件有联系、能证明案件什么事实、现有证据能否证明全部事实等，从而找出它们与案件事实之间的必然联系，并就案件事实作出结论。

一、公证程序中证据的审查标准

公证程序中的证据是个多面体，须从不同的角度进行观察和认识才能够完整把握。从对象上看，证据是客观存在的一些事实，是与公证案件事实有联系的事实；从形式上看，证据又是法律、法规规定的各种材料；从作用上看，证据一方面是当事人向公证机构展示案件事实的各种方法，另一方面也是公证机构借以确定案件事实的真实情况、审查公证的手段。证据材料必须具备一定的条件，才能成为公证程序中证据。

1、客观性即公证程序中证据必须是客观存在的事实

客观性是指证据本身必须是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。证据的这个特性是外在人们的主观意志的，是不以人们的意志为转移的。它表明证据事实在客观自然的领域，而不处于主观精神的领域。当事人之间民事权利、义务关系的发生、变更和消灭均源与一定的法律事实，这些事实发生在申请出证前，公证机构的公证员无法直接感觉感知，但法律事实发生时会形成并留下一定的材料或物品，会被别人所了解、有的机构所记载。无论是事实发生时留下的材料或物品，还是证人的证言事实，都是客观存在的。公证机构正是通过客观存在的证据，才能正确把握公证案件的事实的真实情况，作出正确的结论。反之，如果作为认定事实依据的证据是伪造的、虚假的，公证就会错误。

当然，强调公证程序中证据的客观性，并不否认证据的提供、运用具有主观的一面。证据的主观性是一个动态的过程，这个过程贯穿于公证程序的始终。在公证程序中，无论是收集证据、提供证据，还是审查证据、运用证据认定案件事实，都离不开人的活动，而人的这些活动又带有主观的成份，所以，公证程序中证据除了客观性的一面外，还有主观性一面。但是，在客观性与主观性中的关系中，客观性代表了证据的本质属性，主观性必须符合客观性的要求。

2、关联性即公证程序中证据必须与待证事实存在着必然的联系

关联性又称相关性，是指公证程序中证据必须与待证的案件事实存在一定的必然的联系。这一联系可以表示为直接的联系，如借据、欠条可以直接证明借贷的事实；也可以表示为间接的联系，如在以车抵债的协议公证中，一方当事人为证明车主是债务人，所提供的材料是在某汽车销售公司购买“昌河”面包时合同证据与待证事实的联系既可以表示为肯定的联系，也可以表示为否定的联系。如在继承权公证中，一方当事人提供的被继承人与配偶只有三名子女，而另一证人则提供被继承人还有一名非婚生子女，前者提供的证据对待证事实具有肯定作用，而后者提供的证据对待证事实具有否定作用。所以只要同待证事实存在着联系，无论那一种形式的联系，都必须是必然的联系。

关联性在客观性基础上进一步揭示了证据的特征。并非所有客观存在的事实或材料都可以作为公证程序中证据，能够作为公证程序中证据的，只有那些与待证事实存在必然联系的事实和材料。判断有无关联性的标准应当是：由于证据的存在，使得待证事实的真实性或虚假性变得更为清晰，从而有助于证明待证事实的真伪。美国学者柴尔曾经用两句话对证据的关联性作出了经典性的表述：第一，禁止接受一切无关联性的、不是逻辑上能作证明的东西；第二，一切属于逻辑上作证明用的东西，除非某项法律原则或规则予以排除，一律应该采纳。

3、合法性即公证程序中证据必须符合法律的要求，不为法律所禁止

合法性是指公证程序中证据必须按照法定程序收集和提供，必须符合法律规定的条件。合法性包括以下三个方面的内容：

⑴、收集证据的合法性。这主要指当事人、当事人的委托代理人、公证机构在收集证据时应当符合法律规定的要求，不得违反法律的规定。例如，公证人员是本公证事项的当事人或当事人的近亲属，与本公证事项有利害关系或与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的，应当自行回避。公证人员外出调查，除调查书证外，应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查时，应有一名见证人在场，见证人应当在笔录上签名。

⑵、证据形式的合法性。证据的形式应当符合法律的要求，必须以法律规定的形式表现出来。如居住在国外或香港、澳门、台湾地区的当事人，委托代理人申办公证事项，其委托书应经当地公证人、我驻外使领馆公证，或经司法部指定的机构、人员证明。而乡镇办事处向公证机构提供的亲属关系证明书，应当由单位盖章。同时，法律规定某些事实或法律行为须用特定形式的证据来证明时，应当使用特定形式的证据。如婚姻状况需用结婚证、离婚证来证明；土地使用权需要土地使用权证来证明；房屋所有权需要房屋产权证来证明等。

⑶、使用证据的合法性。合法性是在客观性和关联性基础上进一步揭示证据的特征，但仅仅是真实的和与案件事实有关联的材料还不能成为公证程序中证据，它们能否成为证据，还要经过合法性审查，只有同时具有合法性的证据，才能成为公证程序中证据。公证员对所收集的证据材料，要进行分类整理，审查核实，弄清所掌握证据的性质、证明力和与公证证明对象的内在关系。在无法取得直接证据的情况下，公证员要注意运用间接证据和证据学原理，来查明事实真相，保证公证活动的顺利进行。如公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖；涉及不动产转让的事项，由不动产所在地的公证处管辖，只有遗嘱、委托、声明中涉及不动产转让的除外；收养公证由收养人或被收养人住所地的公证处管辖；任何违反公证管辖办理的公证，应属违法使用证据而出具的错证。

公证程序中证据的客观性、关联性、合法性在存在的领域和层次以及时间上并不是相同的或者呈同步状态的，而是由先后顺序的。在观念上或实际时间上，证据的客观性最先产生，是没有主观性的自在之物，它处在事实领域；证据的关联性其次产生，是法律调整后的产物，它处在法律的领域。具有合法性的证据，包容了证据

的客观性和关联性，处在证据的最高层次。没有证据的客观性，证据根本就不可能产生，证据的关联性和合法性也无产生的可能和必要。

二、公证程序中的审查重点

审查证据是一个主观、客观相统一的过程。在这个过程中，证据和案件事实是客观存在的，证据和案件事实之间的联系也是客观存在的。问题是公证机构的公证员的主观认识能否如实反映客观实在。如果公证员的主观认识能够如实反映客观，就能正确查明案件事实。否则，就会发生错误。公证实践中，公证员应重点审查以下证据：

1、证明当事人的人数、身份、资格和民事行为能力方面的证据

审查当事人的身份的目的，在于判断该公证申请是否确系其本人所为，其有无行为能力。审查当事人身份，一般要审查当事人提供的居民身份证、回乡证、户口簿、工作证、学生证以及贴照片的户籍证明，从中判定其身份。有的要审查当事人的姓名、性别、年龄、籍贯、民族、职业、工作单位和住址，或法人的名称、住所和法定代表人的姓名、职务，限制民事行为能力的人是否征得法定代表人同意等。如某当事人在申办公证时神志清楚，表示准确，提供材料齐全，公证处受理后经过调查，发现该当事人实际是间歇性精神病人，后某市人民医院为该当事人出具了精神稳定的证明，公证处据此认定该当事人有行为能力，为该当事人办理了公证。如无证明，公证处就应拒绝公证。

2、反映当事人的意思表示和相应的权利方面的证据

有的当事人为了得到某种私利，常对其他当事人和公证处隐瞒事实真相，使一些当事人在不明真理的情况下表示自己的意思，公证处就要审查当事人的意思表示是否真实。如李某向公证处提出申请办理放弃遗产继承权声明书，公证处向李某介绍放弃遗产继承声明的法律后果，李某恍然大悟，并声称是被欺骗，原来李某仍然想要继承遗产。

3、证实需公证的行为、事实或文书的内容真实、合法性方面的证据

《公证程序规则》第32条规定：“法律行为应符合下列条件：㈠行为人具有相应的民事行为能力；㈡意思表示真实；㈢行为的内容和形式不违反法律、法规、规章或者社会公共利益”。第33条规定：“有法律意义的事实或文书公证应符合下列条件：㈠该事实或文书对公证当事人具有法律上的利害关系；㈡事实或文书真实无误；㈢事实或文书的内容不违反法律、法规、规章”。但有些当事人提供的法律文书内容不符合我国法律或社会公共利益，公证员在审查时应当向当事人提出修改，如果当事人固执己见，则拒办。如张某向公证处申办声明书公证，其内容是对再婚之妻恩恩爱爱，对与前妻所生不满14岁的女孩不再给付抚养费，对此，公证人员严厉指出需公证的声明书内容违反我国法律的规定，拒绝办理。

4、反映需公证的文书内容是否完善，文字是否准确，签名、印鉴是否齐全方面的证据

《公证程序规则》第34条规定：“文书上的签名、印鉴公证，签名、印鉴应当准确属实；文书的文本公证，文本内容应与原本完全一致”。如委托书公证，申请人应在公证员面前在前面的法律文件上签名或盖章，如属不实，应当拒办；经过审查，如发现伪造、变造文书，出具假证、伪证，采用欺诈等手段逃避法律责任甚至危及国家利益的，应当教育制止，并向有关部门提出司法建议书。

5、当事人提供的证明材料真实、充分性方面的证据

公证员对单一证据可以从以下方面进行审查：①证据是否是原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；②证据与本案事实是否相关；③证据的来源、形式是否符合法律的规定；④证据的内容是否真实；⑤证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。

公证员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联性程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查。在审查国家机关、企事业单位、社会团体等法人的民事权利能力和行为能力时，要注意法人只能按照其资格、资质实施法律行为。如果法人申请公证证明的合同与其法人执照、章程、资质等规定不符，应判定其无权利能力，拒绝办理。如某公司申办法人资格证明，公证员应查明当事人申办公证的目的、用途和使用地等。还要审查该公司成立的法律依据、银行出具的.单位资金情况的证明以及该公司的法定代表人的姓名、任命书、单位住址、银行帐户、组织机构和人员结构情况等。

三、公证程序中证据的审查方法

1、鉴别法

同一事物与不同的时间、地点、条件相联系，就会产生不同的情况。因此，公证员认识事物必须研究和分析与它相联系的具体的时间、地点、条件，才能正确认识其本质。公证程序中审查判断证据也是这样。鉴别证据的真假及准确程度，一般应从以下方面进行具体分析：

⑴关系人是否出于不同的动机提供了虚假的证据。如书证是否伪造；证人是否因与当事人有利害关系而提供了虚假证言。

⑵关系人是否因生理上、认识上的原因而提供了不准确的证据。如当事人、证人是否因年龄、健康状况、生理缺陷、认识水平等原因对事物的感知产生了错觉，或者回忆时发生了差错、陈述时不够准确等。

⑶是否因环境的特定或情况的变化造成证据不能准确反映公证案件的事实。如证人证言的真实性、可靠性就受多种因素的影响。因为证人证言的形成要经过了解、记忆、叙述三个阶段，在每个阶段都可能出现影响证人证言准确性的因素，如了解不全面、部分忘却、叙述时有遗缺等。此外，证人如果与公证当事人有亲友关系、个人好恶，也可能影响证言的真实性。

⑷传来证据在传述、转抄、转录中有无错误。如对原件或其他无法入卷的证明材料，公证人员应当作成复制件或复印件入卷，复制人应当注明复制件与复印件与原件相符和复制日期并签名。但对利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据来证明案件事实的视听资料，由于其与传统的各类证据比，具有生动逼真、便于保管、易于伪造的特点，因此运用技术手段制作视听资料时，如果能够如实录制，对人们的形象、动作、表情、声音作了连续性的录制，则能够记载案件事实。同时，视听资料也很容易通过技术手段篡改和伪造，常见的有通过消磁、剪辑的方法改变录音、录像带的内容。所以，公证人员对视听资料，应当辨别真伪，并结合公证案卷中的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。没有其他证据印证并有疑点的视听资料，不能单独作为认定事实的依据。

⑸是否因公证员、鉴定人员工作上的原因造成证据的差错。如笔录记载是否有遗漏、有错。鉴定人进行鉴定所依据的材料是否充分、可靠，采用的方法是否科学等。

2、比对法

无论是确定证据的客观性，还是判断证据的关联性，一般都必须在证据与证据的联系中加以考察。要确定证据的客观性，除对它本身进行分析外，更重要的是将它与其他证据比对，进行综合分析，但要注意以下两点：

⑴、比对法要进行综合比对。审查判断证据，不能局限于联系部分证据进行分析考察，而应将收集到的证据进行全面考察。既要注意符合自己设想的证据，又要注意不符合自己设想的证据；既要注意这种可能性的证据，又要注意那种可能性的证据。如果分析比对所依据的材料不全面、不充分，得出的结论就可能不正确。

⑵、比对法要反对主观片面性。必须揭示此证据与彼证据、证据与公证案

件事实之间客观存在的必然联系，反对主观臆断、想当然，把一些本来并无必然联系的事实生搬硬套，牵强附会地谈成有联系；必须审查公证案件中全部证据，反对只抓住部分事实，片面地作出结论。

公证处就数个证据对同一事实的证明力，可以依下列原则审查：①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证机构公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证，视听资料和证人证言；③原始证据的证据一般大于传来证据；④直接证据的证明力一般大于间接证据；⑤证人提供的对其亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

3、矛盾法

按照亚里士多德的观点，辩证推理乃是要寻求“一种答案，以对在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题做出回答”。在收集到的各种证据中某个证据本身，以及某些证据之间，不可避免地要出现这样那样的矛盾。公证员在审查证据时，必须注意发现矛盾，分析产生矛盾的原因，进一步收集证据，解决这些矛盾。随着矛盾的不断被发现、不断解决，证据的真伪被鉴别，证据与案件事实的联系被揭示，即可就公证案件事实作出正确结论。本文认为，应从以下方面分析公证程序证据存在的矛盾：

⑴、证据本身有无矛盾。要注意分析证据内容或形式在当时当地的具体条件下是否可能出现，也就是说，要分析证据与当时当地的具体情况有无矛盾。如某涉台继承公证中，当事人提供的台湾地区户籍誊本通篇用的是简化字；某申办亲属关系的当事人，1981年出生于安徽省宣城市，初才离开大陆到台湾地区，提供的委托书却是满眼的繁体字，且使用竖写格式。同时，要注意分析证据内容前后是否一致，有无矛盾。如某涉台继承中的当事人的一份证明是台湾地区老兵的儿子，但却又写成侄儿。

⑵、证据与证据之间有无矛盾。要注意分析当事人与当事人之间、当事人与证人之间、证人与证人之间等有无矛盾，分析当事人陈述、证人证言与书证、鉴定结论之间有无矛盾，以及它们之间有无矛盾。

⑶、证据与案件事实之间有无矛盾。应当审查当事人提供的证据与申办公证的事实有无矛盾。如某申办经历公证的当事人提供的证明材料中竟写明其在14岁时就是某大宾馆的主厨，与事实显然不符。

4、鉴定法

鉴定法是鉴定机构鉴定人运用专业知识、专门技术对公证案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断作出结论的方法。《公证程序规则》第29条规定：“遇有专业性问题，公证处可聘请或委托专业部门、有专业知识的人员进行鉴定、翻译，鉴定结论或翻译材料应有鉴定人、翻译人签名”。鉴定人须是对所需要鉴定的问题具有专业的科学技术知识的人。公证程序中证据的鉴定主要包括文书鉴定、医学鉴定、工程质量鉴定、产品质量鉴定等。

鉴定结论以鉴定书为载体表现出来，其内容主要包括鉴定对象、鉴定方法、鉴定意见和依据。鉴定书制作时，鉴定人须在鉴定书上签名并加盖鉴定人资格印章，然后加盖证明鉴定人身份的鉴定部门的印章。鉴定结论在公证程序中有重要作用，一方面可以帮助公证人员对那些需要具备专门的技术知识和经验的证据作出正确的判断，另一方面可以帮助公证人员审查其他证据材料，以确定其真伪。

5、调查法

《中华人民共和国公证暂行条例》第19条规定：“公证处对当事人提供的证明材料，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”。《公证程序规则》第35条规定：“公证处有权到现场作实地调查”。调查是审查公证程序中证据的一项重要活动，它对于保证公证质量，揭露当事人的造假、欺诈等行为，维护社会公共利益具有重要作用。调查的方法有以下几种：

⑴、询问证人，提取证人证言。询问证人时，公证人员应当告知其权利、义务、法律责任和注意事项，并制作谈话笔录。谈话笔录应当载明谈话日期、地点、询问人、记录人、被询问人的姓名、性别、出生日期、住址、单位、证件名称及编号、联系电话及邮政编码、谈话内容等。

⑵、查询、复制书证。如到公安机关查阅户籍档案、到房管部门查阅房屋档案等。公证人员从有关单位摘抄的档案或其他证据材料，应由提供材料的单位核对并盖章。

⑶、勘验现场或实物，提取保留物证。如办理公路建设工程招投标时，要实地勘验现场的准备情况；办理拍卖公证要查看拍卖标的物，办理证据保全时，有的要封存实物等。制作勘验笔录以文字记载方式为主，与拍照、摄像、测量、绘图等方式相结合。制作勘验笔录，最重要的是要客观全面地记载勘验对象的情况，切不可把勘验人主观上的分析判断写入笔录。笔录应记载勘验的时间、地点和场所，勘验人、记录人的基本情况，在场的当事人或其成年家属（如拒不到场，应将情况记入笔录），被邀请参加人，勘验对象，勘验情况和勘验结果。还应由勘验人、记录人、当事人及其成年家属、被邀请参加人、公证人员在笔录结尾处分别签名或盖章。

⑷、委托调查。委托调查是公证调查的一种特殊方式，即当被调查人或单位不在本公证处辖区，而且本公证处不便于自行调查时，公证处可以委托外地公证处进行调查。《公证程序规则》第28条规定：“公证处可以委托外地公证处调查”。受委托的公证处收到委托调查函后，应在1个月内完成调查。因故不能完成的，应在上述期限内函告委托调查的公证处。

安徽省宣城市公证处

电话：0563－3021349

邮编：24

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主要参考文献：

1、江伟：《民事诉讼法》，北京大学出版社，20

2、巫宇 ：《证据学》，群众出版社，1984年

3、E・博登海默（美）：《法理学 法律哲学与法律方法》，中国政法大学 出版社，

4、何家弘：《证据学论坛》（第一卷），中国检察出版社，