刑事诉讼的基本制度

刑事诉讼的基本制度（共11篇）（共11篇）

1.刑事诉讼的基本制度 篇一

一、单项选择

1．刑事诉讼程序以直接追求（）为目标。

A．实体公正

B．程序公正

C．两者兼顾

D．诉讼效率

2．刑事诉讼程序的最终目的是（）

A．限制国家权力

B．保障人权

C．保证刑法的正确实施

D．维护程序公正

二、多项选择

1．广泛意义上的刑事诉讼目的包括（）。

A．刑事诉讼活动的目的B．刑事诉讼法的目的C．刑事诉讼程序的目的D．刑事诉讼价值

2．刑事诉讼程序的直接目的包括（）

A．保证刑法的正确实施

B．保障人权

C．限制国家权力

D．维护实体公正

3．刑事诉讼程序的正价值包括（）

A．实现实体公正

B．保证刑事诉讼及时、迅速进行

C．实现程序公正

D．防止司法腐败

4．直接言词原则在刑事审判中具体体现为以下哪些规则（A．法庭审判必须在被告人、检察官等亲自在场的情况下进行

B．所有提供言词证据的原证人、鉴定人必须出庭作证

C．法官对证据的调查和采纳必须亲自进行

D．法庭审判必须持续进行

5．审判公开原则的价值主要有（））

A．防止暗箱操作

B．确保判决的正确性

C．向社会宣示正义

D．对公民进行法制教育的良好形式

三、简答题

1．当事人主义和职权主义两种诉讼模式的区别是什么？

2．刑事诉讼程序结构的基本特点是什么？

3．犯罪嫌疑人、被告人与辩护人的关系。

四、材料分析

1．赵某因涉嫌强奸被某县公安局拘留，由于无法收集到足够证据公安局只得撤销案件，释放赵某，但当地群众强烈要求公安局处理赵某。县政法委召开公检法三家联席会议，会上县公安局局长说，只要检察院敢起诉我就敢重新抓人；县检察长说，只要法院敢判我就敢起诉；县法院院长说，你要敢起诉我就敢判。于是赵某被重新逮捕、起诉，法院判其有期徒刑7年。

问：本案的处理违背了刑事诉讼的哪些基本理念？为什么？

2．1994年某市王尚义、杨士国等4名犯罪嫌疑人，因涉嫌抢劫、杀人被逮捕、起诉，在此后的数年间，市中级人民法院曾三次判处4被告人死刑（立即执行），但每一次省高级人民法院均以“疑点较多，事实不清”为由撤销原判，发回重审。2003年市中级人民法院第四次判决并被告人上诉后，省高级人民法院才终于决定不再发回重审，并依据原有证据对4被告人作出无期徒刑以下不等的判决。

问：本案的处理违背了刑事诉讼的哪些基本理念？为什么？

参考答案

一、单项选择

1．B

2．C

二、多项选择

1．ABC

2．BC

3．ABC

4．ABCD

5．ABCD

三、简答题

1．所谓刑事诉讼模式，是指现实的刑事诉讼结构类型，如当事人主义诉讼模式或职权主义诉讼模式。刑事诉讼的当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式代表了当今世界刑事诉讼结构的两种形式。前者指英美法系国家的刑事诉讼模式，以英国和美国为代表；后者指大陆法系国家的刑事诉讼模式，以法国和德国为代表。当事人主义刑事诉讼模式与职权主义刑事诉讼模式的不同点在于：

第一，当事人主义刑事诉讼模式特别强调控、辩双方的明显的对抗性，而职权主义刑事诉讼模式一般强调的是控、辩双方享有均等的提证权和问证权。比如，庭审中，英美刑事诉讼模式的证人一般由控、辩各方自己传唤，而法国、德国刑事诉讼模式的证人则由法官传唤；英美刑事诉讼模式规定了集中体现控、辩对抗的交叉询问方式，并赋予双方对等的反对权，而法国、德国刑事诉讼模式一般没有实行此类庭审方式；在庭审外，英美刑事诉讼模式赋予被告人、辩护律师自行调查证据的权力(利)，并且可以携己方证人出庭作证，以实现控、辩庭外有效对抗，而法国、德国刑事诉讼模式一般强调辩护人在庭审外享有讯问在场权、提问发问权以及查阅案卷权，并未赋予辩护人单独收集证据的权利。

第二，当事人主义刑事诉讼模式中的法官可以说是一个消极的仲裁者，而职权主义刑事诉讼模式中的法官是一个积极的仲裁者。比如，英美刑事诉讼模式的法官一般不直接介入对证据的实质性调查和辩论，只进行庭审，不直接进行提证、问证，而法国、德国刑事诉讼模式则特别强调发挥法官的职权作用，法官不仅有权直接传唤证人、出示证据，也有权讯问被告人，甚至陪审员也可以询问证人、被告人。

第三，当事人主义诉讼模式把法官和陪审团的职责明确加以划分，这就是陪审团只负责听审和判定被告人是否有罪，法官则在此基础上负责适用法律，英美《刑事诉讼法》均是这样规定的。而职权主义刑事诉讼模式则规定法官和陪审官共同听审，共同提证、问证，共同投票作出判决。法国、德国《刑事诉讼法》均是这样规定的。

第四，当事人主义诉讼模式把实行“起诉状一本主义”视为当然，以防止控诉方向法官移送案卷材料后法官形成先入之见。英美刑事诉讼均实行“起诉状一本主义”。而职权主义诉讼模式则实行案卷材料在开庭前先移送法院审查的办法。法国、德国刑事诉讼就是如此。

2．司法程序结构的一般原理是一切诉讼基本规律的反映。刑事诉讼程序的基本结构也遵循司法程序结构的普遍规则。但是，刑事司法毕竟不同于其他类型的司法，在司法程序结构的设计上应受其特殊规律的支配。刑事司法在解决刑事纠纷的过程中尤其强调谨小慎微，因为刑事司法的最终适用一般是对法律上推定的犯罪实施者给予一定期限或者终身剥夺自由的刑罚，甚至常常适用剥夺生命的刑罚，稍一不慎就会造成公民个人的重大损失。就是对证据确凿的真正的罪犯来说，程序操作上的每一失误都可能造成对被告人人权的不同程度的侵犯。所以，刑事诉讼程序结构如何保证实现公正、效率，在设计上要求“做工考究”。正因为如此，刑事诉讼程序结构表现出一系列特色。

犯罪的严重性产生了刑事诉讼程序的“双重原告”构成。任何越轨行为的危害性均具有双重性，即一方面造成了被害人本人的人身、财产及精神损害，另一方面对社会秩序和国家利益构成了威胁。但两方面的损害所占的比例不同，使人们对越轨行为的性质的评价发生重大甚至质的变化。刑事犯罪，由于强调其社会危害性，故而犯罪的受害者不仅仅是直接遭受犯罪伤害的人，还包括受到这种犯罪侵害的全社会或国家。这两种受害者均有权提出控告，并在刑事诉讼中充当原告，使得被害人和国家形成了“双重原告”格局。原告的构成发生了重大变化。“双重原告”中的国家或全社会提起的诉讼，就是公共起诉或公诉。刑事案件之所以叫做公诉案件，其根据就在这里。“双重原告”构想奠定了代表国家的公诉人和被害人之间关系的理论基础，也为公诉人或被害人在诉讼中的诉讼地位设定了理论前提。

犯罪的复杂性决定了刑事司法庭前程序的两级延伸。不管是什么性质的纠纷，其诉讼证明过程均具有复杂性。但刑事纠纷的证明更复杂，在立法上，我们在证明标准上未作出不同诉讼的选择。在其他一些国家特别是英美法系国家中，流行着两条证明标准的传统观点。在刑事诉讼中要求达到无合理怀疑的证明，即在证明犯罪时，各项证据必须全面、明确反映犯罪行为的各个部分，如果存在合理怀疑，犯罪均不能认定，被告应判无罪。而民事诉讼要求达到的是“盖然性优势”的证明。刑事诉讼证明的复杂性给刑事诉讼程序结构设置又提出了新的要求：即程序内增加诉讼准备。在诉讼一般结构中，为了避免原、被告双方在庭审外进行诉讼准备的不均衡，司法程序结构应作庭外的等距离延伸的设计。在此，我们把它叫做“一级延伸”。但是，刑事诉讼因为犯罪证明的更加复杂，要求刑事诉讼庭外不仅要作“一级延伸”，还应增加揭露犯罪的时间和程序，否则，把案件立即提到法庭上是难以甚至不可能完成证据的审查和判断的。我们把这种增加的延伸叫做“二级延伸”。从形式上讲，刑事诉讼程序结构变大了。“二级延伸”的目的在于揭露犯罪，确定嫌疑人并进行初步审问以准备案卷材料(初步审问即预审)。这个任务，理论上应由公诉人、被害人去完成，但考虑到与犯罪作斗争的专门往、复杂性，显然，很有必要设置一个专门的机关来从事这项工作。从世界范围来看，这项工作一般是由维护治安的警察机关一并承担的，这在机构上做到了精简，避免了臃肿。相应地，作为公诉机关的检察院所做的准备等同于“一级延伸”，其任务在于确定被告人，而不是确定嫌疑人或重大嫌疑人。这样就完成了检察和侦查的分离。为了维护均衡，辩护方也需作庭外等距离延伸。这是辩护律师提前介入庭外侦查与起诉活动的理论根据。

3．犯罪嫌疑人、被告人与辩护人的关系。

犯罪嫌疑人、被告人与辩护人的关系实际上是辩护制度的一个核心问题。其中辩护律师到底受不受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束，则又是问题的关键。

辩护的直接目的是反驳控诉，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。辩护律师充当辩护人，当然也是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。那么，犯罪嫌疑人、被告人自己辩护，也同样是维护其合法权益，为什么非要出钱聘请律师呢？原因在于辩护律师有较丰富的法律知识，可以为犯罪嫌疑人、被告人提供帮助，而且犯罪嫌疑人、被告人一般被采取了强制措施，人身权利受到了限制，不便于收集、提供证据以更好地行使辩护权，而辩护律师却享有自由、广泛的权利，这正是被告所需要的。被告人请辩护律师可以大大加强反驳控诉的力量，当然也就更好地维护了自身的合法权益。可见，正是因为辩护律师自身有这些优越条件，犯罪嫌疑人、被告人才请他为自己辩护，辩护律师是而且仅仅是犯罪嫌疑人、被告人的法律扶助人。从这个意义上看，有犯罪嫌疑人、被告人才有律师，或者说犯罪嫌疑人、被告人产生了律师。辩护、辩护律师这些本质，决定了辩护律师必须受犯罪嫌疑人、被告人意志的约束。如果辩护律师不反映犯罪嫌疑人、被告人意志，而是自作主张、自行其是，显然有悖于辩护的本质和辩护律师的根本使命。也正因为如此，现代各国几乎都毫无例外地规定犯罪嫌疑人、被告人如认为律师没有反映他的意志，有权拒绝律师为他辩护；相反，一般并未赋予辩护律师在接受委托后拒绝为犯罪嫌疑人、被告人辩护的权利。

辩护律师反映被告人意志，受犯罪嫌疑人、被告人意志约束并非意味着他是完全被动的，相反，律师要充分发挥其主动性，律师应该利用自己的法律知识和享有的诉讼权利，最大可能地提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的材料和意见。这种主动性表现在：其一，辩护律师凭借自身的知识和权利提出犯罪嫌疑人、被告人自己想不到的材料和意见，只要对于这种材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人未明确提出反对导致拒绝律师辩护的，就应认为律师的辩护是反映了犯罪嫌疑人、被告人意志的。其二，对隐瞒事实和提出无理要求的犯罪嫌疑人、被告人进行教育。所以，辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人的关系是律师受约束性和律师发挥主动性的统一。

四、案例分析

1．第一，县政法委召开公检法三家联席会议使法官与作为控诉方的公安局、检察院事先沟通，违背了法官中立的基本理念；第二，县政法委召开公检法三家联席会议置被告方的意见于不顾，违背了控辩平等的基本理念；第三，未经开庭审判就确定了案件结果违背了直接言词、自由心证原则的基本理念。

2．本案市中级人民法院对王尚义、杨士国等4名犯罪嫌疑人涉嫌抢劫、杀人一案四次判决被省高级人民法院三次发回重审，时间延续达十年之久，单从法律角度看并未违反刑事诉讼法的规定，但也反映了我国刑事诉讼制度存在的一些较为突出的问题。第一，省高级人民法院既然认为起诉被告人的证据“疑点较多，事实不清” 却依据原有证据对4被告人作出无期徒刑以下不等的判决，违背了无罪推定、疑罪从无的基本理念；第二，为达成追究犯罪的成功不惜羁押被告人达十年之久违背了刑事诉讼保护重于打击的基本理念；第三，为探求案件真相使案件十年之久不能结案，是过分追求实体正义忽视诉讼效率的体现。

2.刑事诉讼的基本制度 篇二

“诉讼”一词含义丰富, 《说文解字》将其解释为:“诉, 告也;讼, 争也” (1) 。“告也”就是指通过某种途径进行控告。“争也”就是指在官员面前进行争辩。所以“诉讼”一词的原有意思就是指:原告因争议事件或者纠纷而向国家机关或者国家权威机构举报、控告, 由国家机关或者国家机构对争议事件或者纠纷进行判定, 以解决当事人之间的争议或者纠纷。那么何为“公益”?首先, 公益应当是区别于政府利益和国家利益的。其次, 公益的对称方应当是私益。再次, 不同类型的公益之间也存在着一些不可避免的冲突, 公益的存在是社会存在和发展的前提。卢梭在谈到公益时指出:“公意永远是公正的, 它只着眼于公共利益, 且并非所有人的利益———唯有公益才能够按照国家创制的目的, 即公共幸福来指导国家的各种力量, 因为如果说个别利益的对立, 使得社会的建立成为必要, 那么, 就正是这些个别利益的一致, 才使得社会的建立成为可能。” (2) 公共利益要求对个人和群体的合法活动以及为了帮助或实现私人创新努力的公共服务机构的合法活动进行保护。由此, 从社会公共利益的角度上看“公益”一词意指大多数人类应当享有的合理利益。目前, 并没有哪个国家的法律对之做出明确规定, 因此这仍是一个弹性概念, 公益的确切含义应当是与一个国家法律秩序的价值概念来判断的。“公共产品和公共权利是客观存在的, 公共事务是必不可少的, 因此公共利益也是客观存在的。但是, 公共利益在立法中的表述过于简单化, 在执法中往往成为国家利益甚至政府利益的代名词, 在司法中往往缺乏相应的救济程序。” (3) 综上, 笔者认为公益诉讼就是指个人或者组织在国家现有法律秩序的基础上, 通过司法裁的方式争取或者判捍卫社会公共利益的诉讼形式。

经济公益诉讼是公益诉讼不可或缺的重要组成部分, 它是以经济实体法为基础的新型诉讼。国内有学者将经济公益诉讼概括为:“任何组织和公民都可以根据经济法的授权对违反经济法规范, 侵犯国家和社会经济利益的行为, 向法院起诉, 由法院按照法定程序在诉讼当事人和其他诉讼参与人的参加下, 有专业法官主持的, 依法追究违法者法律责任的司法活动。” (4) 这样的定义方式与经济公益诉讼和经济实体法的内在联系相对应, 是符合经济法的本质特征的一种定义方式, 因此, 本文采用此提法作为经济公益诉讼的定义。此外, 国内经济法学者对经济公益诉讼的概念鉴定基本一致, 故此处不再赘述。

经济公益诉讼具备以下几个基本特征:

首先, 诉讼目的的公益性。相比传统诉讼而言, 经济公益诉讼的目的是为了保护社会公共利益。超越了对私益的救济, 着眼于对社会公共利益的维护。

其次, 诉讼主体的扩大化。与传统诉讼相比, 经济公益诉讼并不要求原告与被起诉主体具有“直接利害关系”。传统诉讼中, “非直接利害关系人”因诉权收到限制而无法提起诉讼, 更无法保护受经济法调整的社会公共利益。

再次, 诉讼前提得到放松。在传统诉讼中, 必须已经造成实际损害才能提起相应的诉讼请求, 而在经济公益诉讼中, 不再要求必须业已造成实际损害。经济公益诉讼允许当事人在损害结果可能发生的前提下向法院提起诉讼请求, 保护受经济法调整的社会公共利益。

经济公益诉讼的理论研究及制度构建需要与经济法的基本属性结合起来, 在经济公益诉讼的基础理念的指导下进行经济立法及经济司法等活动。下面笔者将着重对经济公益诉讼的基本理念做出论述。

二、经济公益诉讼的理念

(一) 传统诉讼的基本理念

受前苏联二元诉权理论的影响, 我国诉讼法学界一直以二元诉权理论作为通说。二元诉权理论包括实体诉权和程序诉权。实体诉权是指原告在实体上享有胜诉权;程序诉权是指原告在程序上享有起诉权。这种诉权理论认为诉权的主体必须是实体权益受到损害的当事人, 非实体权益受损人无权提起诉讼。然而在当代权益纷争中, 这一诉权理论无法满足“公益诉讼”的基本要求, 因而经济公益纷争无法通过上述诉权理论顺利引渡到经济公益诉讼程序。因此要实现对经济法实体权益的完整保护, 应当更新诉权理论, 完善诉讼理念。传统民事诉讼强调“直接利害关系人”方有资格提起诉讼, 利益可能受到损害的“非直接利害关系人”以及出于保护社会公共利益而提起“公益诉讼”的社会主体无法依据传统诉讼程序进入司法裁判。基于传统诉讼理念存在以上种种不足, 下面将对经济公益诉讼的基本理念做出进一步的分析, 着力解决传统民事诉讼理念与经济公益诉讼理念在“现代型纠纷”上的冲突。

(二) 经济公益诉讼对诉讼理念的更新

1. 经济公益诉讼对诉权理论的更新

经济公益诉讼的诉权, 简称“经济公益诉权”是指当事人基于经济实体法的规定, 对可能违反经济实体法的行为或者事件提起诉讼, 请求法院依法作出裁判的权利。早在原始社会时期, 纠纷的解决主要依靠私力救济。但随着社会的进步, 私力救济的局限性开始凸现。因此, 国家制定法律来维护正常的社会秩序, 诉讼制度也就随着法律制度的产生而诞生。诉权正是建立在纠纷的基础之上的。由于多元化社会的发展和经济生活的日益集中, 当今社会出现了很多现代型纠纷。这种现代型纠纷就是社会公共利益的纷争。经济公益诉权是诉权的下位阶概念, 是相对于经济公益纠纷而存在的。马克思主义的唯物辩证法认为:一般存在于个别之中, 并通过个别而存在;个性包含了共性, 个性离不开共性。经济公益诉权作为诉权的一种, 它应当具备诉权的基本属性。那么, 享有经济公益诉权的个人或者组织应当有权对违法经济实体法的个人或者组织提起诉讼。

2. 经济公益诉讼对“当事人理论”的更新

传统当事人理论强调诉讼当事人与民事实体权利的对应性。国内几乎所有教材都把当事人定义为:“是指因民事上的权利义务关系发生纠纷, 以自己的名义进行诉讼, 并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。” (5) 这种“直接利害关系”的当事人理论无法适应现代法治社会中存在的公益纷争。然而在现代社会, 许多新型纠纷开始大量涌现。“这些纠纷往往表现为或是围绕离散性利益、扩散性利益、集团性利益的纷争, 或是当事人之间缺乏相互性和对等性的纷争。当这些纷争进入诉讼的领域, 就会表现出极其强烈的公益色彩” (6) 在传统诉讼当事人理论上看, 公益诉讼当事人是不适格的诉讼主体。因为传统的当事人理论认为:在具体的诉讼案件中享有诉权的当事人必须是与实际损害或者纠纷有直接的利害关系。在现代法治社会中当事人理论应当是:只要以自己的名义提起诉讼, 那么这个人就是当事人, 并不以具有实体法依据作为前提。这样一来就可以把“非直接利害关系人”纳入适格当事人的范围, 那么当事人就可以自己名义向法院提起诉讼对社会公共利益进行保护。综上, 经济公益诉讼的实现依赖着当事人理论的更新, 而经济公益诉讼理论研究的发展正在扩展“当事人理论”, 使得“当事人理论”或者“当事人适格理论”随着经济公益诉讼理论研究的进步而发展。

3. 经济公益诉讼对“诉的利益”理论的更新

诉的利益是指民事权益受到侵害或与他人发生民事纠纷时, 需要运用民事诉讼予以救济的必要性。 (7) 在“无利益即无诉权”的原则下, 一般认为, 作为诉权要件的“诉的利益”是作为具体案件原告进入法院的前提。 (8) 日本学者谷口安平认为:“诉的利益掌握着启动权利主张进入诉讼审判过程的关键, 也就是通过诉讼审判后面创制实体法规范这一过程的重要开端。” (9)

在我国, 传统诉讼的基本理念严重阻碍了经济公益诉讼制度的建立, 因此理清这些阻碍经济公益诉讼制度建立的障碍尤为重要, 从而为经济公益诉讼的研究和发展起到一定的推动和促进作用。经济公益诉讼对传统诉讼理念的更新主要体现在以上几个方面, 当然经济公益诉讼对传统诉讼理念的变革不只包括以上几个方面。现代诉讼的基本理念需要众多法学学者继续研究, 使其更加适合现代型诉讼的发展需要。

摘要：随着我国经济与社会的发展, 经济法纠纷大量涌现, 而经济公益诉讼的基本理念、基本制度等有待继续深入研究。为了社会公共利益得到司法救济, 也为了经济公益诉讼基本制度尽快进入立法阶段, 有必要推进经济公益诉讼基本理念的研究。而经济公益诉讼基本理念的研究, 必将推动经济法司法解决机制的进步。本文从经济公益诉讼的概念及其特征谈起, 着力探讨经济公益诉讼应当秉持的理念。

关键词：诉讼,经济公益诉讼,理念

参考文献

①许慎撰, 桂馥注.说文解字[M].北京:中华书局, 1987:215-216

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③漆多俊.转变中的法律—中国经济法的时代特征[M].北京:中国方正出版社, 1999:2-3

④林吕建.权力错位与监控[M].北京:中国方正出版社, 1996:109

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⑥丹宁勋爵.法律的训诫[M].刘庸安等译.北京:法律出版社, 1999:125

⑦邵明.论诉的利益[J].中国人民大学学报, 2000:4

⑧金文彪.公益诉讼与我国传统诉讼理念的冲突及衡平[J].长春师范学院学报, 2005, 1:30

3.“刑事诉讼中的行政诉讼制度” 篇三

摘 要 “刑事诉讼中的行政诉讼”是陈瑞华教授在其著作《论法学研究方法》中提出的一个形象的说法，它把刑事诉讼中法院对公安机关、检察机关在侦查过程中采取的强制行为的界入审查类比为行政诉讼，因为两者具有极大的相似性：都是法院居中，一方是强势的国家机关，另一方是弱小的一介草民。它是对警察权和检察权在刑事诉讼过程中对公民权利的侵犯问题提出的解决思路的概括。按照类型的不同，可以分为美国的令状主义模式、俄罗斯的司法审查模式和我国的刑事赔偿模式。这三种模式各自的优劣决定了我国在以后的选择路径上，不应单纯采用一种模式，而应该扬长避短，发挥三种模式的最大合力。

关键词 刑事诉讼 行政诉讼

一、美国的令状主义模式

1．令状主义模式概述

令状主义，是指执行侦查职能的官员在执行逮捕、搜查、扣押、监听等强制侦查行为时，原则上必须有法官或其他中立的官员签发的令状才能进行的原则①。1791年美国宪法第四条修正案“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”被认为是美国令状主义原则确立的宪法依据。

2．令状主义模式的积极意义

一方面，令状主义具有监督执法的意义，通过令状这一法定形式督促侦查机关只有在具备足够的法定材料，有了足够的怀疑以后才开展对涉案当事人的强制侦查措施，因为只有在具备“合理根据”的情况下，法院才会批准令状。另一方面，它也具有保障人权的意义，相比由侦查机关单方面决定相对人的命运，中立第三方的法院的参与也有利于保障公民的人权，以避免侦查机关在决定有关事项时存在立场上的偏私。

3．令状主义模式的局限

令状主义的局限性表现在以下几个方面：第一，它可能被“形式化”，因为案件繁多，司法资源有限，再加之实际情况被侦查机关所挟持，呈现给法官的只是书面纸质的东西，法官难免由于无法了解真相而急急作出判断。第二，签发令状这一程序只能进行事先的监督，而签发令状以后的情况法官无法掌控。第三，针对令状本身的救济制度也需完善。

二、俄罗斯的司法审查模式

1．司法审查模式的基本概况

司法审查模式包括两个方面的内容：一是法院对侦查机关“强制处分”行为的决定权。根据《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第101条的规定，法院有权对包括羁押、延长羁押期限、停职、扣押财产、金钱处罚等在内的对当事人的权利具有比较严重的影响的强制处分行分作出裁定。而其它强制处分行为可由侦查机关或法院决定。二是法院受理对侦查机关人员行为的申诉②。根据第123条和125条的规定，对于侦查中“可能损害刑事诉讼参加人宪法权利和自由”的强制措施，刑事诉讼参与人可以向审前调查进行地的法院提起对这些行为的司法审查。

2．司法审查模式的积极意义

司法审查模式兼具事先救济和事中救济两种方式的特点。审前侦查过程中，它通过法院对强制处分行分的审查决定，将决策者与执行者分开，可以避免两位一体时执行者从自己的利益出发而决策。这种决策采用了开庭审判的方式，从而保证了它的公开公正性。其后的申诉制度是一个非常具有独创性的制度，它保持了这样一种冷静，即它不认为经过了法院对强制处分行为的审查决定，那么理所当然地诉讼进行过程中侦查机关的司法行为便一定具有某种遗传的合法合理性。此时仍给予当事人因司法行为造成某种侵害从而享有在诉讼过程中为自己辩护、向法院请求救济的权利，无疑不是一种法律制度设计周到和宽容的考虑。

3．司法审查模式的局限所在

尽管这种司法审查模式具有事先和事中的优点，但是由于毕竟是新生事物，又属于转型时期的法律，不免带有某种残存的缺陷。第一，并不是所有的强制处分行为都纳入司法审查的范围，侦查机关自由裁量权的范围仍然十分广泛。第二，诉讼进行过程中的“申请和申诉”程序规定得过于粗略，对它在实际中真正能够起到的作用表示怀疑。第三，由于俄罗斯处于社会的转型时期，司法实践并不如法典一样可以迅速从强职权主义转向当事人主义，以查明犯罪而不是保障公民人权为目的的刑事诉讼理念不可能短期立马改观，再加之俄罗斯经济处于复苏状态，对司法部门的预算不到位或不足，也可能导致对法律条文的架空③。

三、我国的刑事赔偿模式

1．刑事赔偿模式的基本概况

刑事赔偿是国家赔偿的一种，是指行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯当事人人身权或财产权，由国家予以赔偿的制度。这是一种事后对刑事强制措施进行监督救济的方式。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三章“刑事赔偿”的规定。刑事赔偿需经过以下几个程序：第一，向赔偿义务机关请求赔偿，赔偿义务机关应当在收到申请之日起两个月之内作出是否赔偿的决定；第二，若赔偿义务机关不作决定、不予赔偿或当事人对处理结果不满意的，可以在30日内向上一级机关申请复议，复议机关应当在收到申请之日起两个月之内进行答复；第三，若复议机关不答复或当事人对复议处理不满意的，两个月内可以向复议机关所在地的同级的人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；第四，赔偿委员会应当在3个月内作出决定；第五，当事人仍不服的，可以向上一级赔偿委员会申诉。

2．刑事赔偿模式的积极意义

刑事赔偿作为一种事后的赔偿救济模式，从宏观上讲，它在全社会树立了一种“王子犯法与庶民同罪”的平等思想，让所有的公民都知道不论是个人犯法，还是国家犯法，都应当追究其责任，并且给予受害人赔偿。从中观上讲，刑事赔偿有助于消解社会矛盾，不论是出于历史的，还是出于现实的原因，老百姓对司法机关普遍呈现不信任的态度，“八字衙门朝南开，无钱有理莫进来”、“吃了原告吃被告”便是这种心理反映下在俗话俚语上的体现。从微观上讲，刑事赔偿在弥补当事人因非法的强制侦查行为造成的损失方面有其积极意义

3．刑事赔偿模式的局限所在

第一，刑事赔偿的范围太小，这一点可以从致害行为、侵犯的权利种类、赔偿的方式三个方面去分析。第二，刑事赔偿这种金钱赔偿的方式，在多大程度上能够转变侦查机关的作风这个需要根本改变的问题不确定。第三，刑事赔偿的程序设计不够科学。

四、世界眼光，中国思路

从上面的分析中，我们可以总结出对侦查中的强制措施监督救济的事先－事中－事后三种模式来，美国令状主义模式是事先的监督，俄罗斯司法审查模式兼具事先和事中的特点，中国刑事赔偿模式是事后的救济。这三种方式各有优缺点，如果能博采众长，便可以构成一个完整的监督救济体系。而我国的行政诉讼制度具有极大的张力，以上的这三种模式按照上述的分析都属于“刑事诉讼中的行政诉讼”，所以笔者主张将三种方式都纳入到现行行政诉讼的体系中来，构建大一统的侦查强制措施监督救济途径，使行政诉讼能够进一步向对实现实质意义的“司法审查”的追求上靠拢，其内涵得以自然延伸。

1．理论上的依据

实施侦查强制措施的机关要我国要么是公安机关，要么是检察机关，特殊性质的机关鉴于涉及国家主权问题而不予考虑。警察权和检察权带有很大的命令性单方色彩，与交涉性判断性的司法权并无太多相似点，更靠近行政权。同样，在侦查强制措施的实行中，个人没有足以对抗侦查机关的力量且国家规定“若不服从即违法”，公民没有不守法的自由，个体除了服从别无选择。那么同样由价值中立的法院提供一种这样平等对话的空间，既是对当事人自愿失去的反抗自由的一种补偿，又是司法权的本质要求所在。

2．检察机关不能成为对侦查强制措施监督救济的主体

检察面关不能成为这种司法审查的主体，这一点是由我国检察机关的性质和基本国情所决定的。

第一，检察机关自身还承担着一定的侦查任务，即自侦案件。即使在非自侦案件中，它与公安机关在刑事诉讼中具有同样的目的和任务。我国的线性诉讼结构决定了公安机关的侦查始终围绕着检察机关的起诉并为其提供服务，这就注定了检察机关在对侦查强制措施的监督救济中不具有超脱的中立地位。第二，我国的侦查强制措施力度比较大，时间较长，对公民的人身权利限制强度很大，甚至还出现了审判前羁押的时间长于刑期的案例，而依照各国司法实践，只有法官才具有长期限制一个人人身自由的决定权。所以，对于侦查过程的强制措施的监督救济的任务只能由中立的法院来承担。

3．构建我国的“刑事诉讼中的行政诉讼”制度

（1）事先：建立类似审判程序的侦查强制措施的法院审批制度

我国应当建立专门的法官或者指定行政诉讼庭负责这一项事务，而负责刑事诉讼的法官不应参与进来，以避免审前介入诉讼影响审判的中立性。它包括以下几个程序：首先，由拟实行侦查强制措施的机关向法院负责的部门提出申请，提供相应证据，类似立案程序，由法院决定是否受理；其次，法院经过初步审查，如认为证据太少等很明显不符合条件的情形，可以不予受理。符合受理条件的，应当受理；再次，法院如果决定受理，以书面审理为主，以开庭审理为辅。对当事人影响较为重大的强制措施，可以通知当事人到庭，双方对抗答辩；最后，法院作出裁定，事实与理由部分依照的证据不需要那么充分，心证要求程度也较低。除此之外，还应规定相应的配套制度。

（2）事中：将当事人对强制措施不服的纳入行政诉讼受案范围

我们应当清醒地认识到，事前的审查救济不了在强制措施的实行过程中，侦查机关对当事人的权利侵犯的问题，合法的侦查启动并不意味着合法的侦查执行。因为侦查机关难免在追求部门利益过程中侵犯到当事人的权利，这时，有必要将对强制措施不服的纳入行政诉讼的受案范围。关于这一点的法理依据和实践依据在上面的论述中已经展开，这里只就具体制度安排进行分析。首先，当事人本人、法定代理人或代理人（在当事人失去人身自由时），可以向法院提起诉讼；其次，按照正常的行政诉讼程序开展；最后，法院作出“责令侦查机关纠正其行为”或者“驳回当事人诉讼请求”的判决，并交付强制执行。

（3）事后：进一步完善刑事赔偿制度

事后的刑事赔偿制度可以弥补当事人因刑事强制措施所遭遇的不利益，起到最后的保障作用。它分为两种，第一种是在第二步的行政诉讼中，法院作出“责令侦查机关纠正其行为”的判决后，可以赋予当事人有要求侦查机关赔偿的选择权，采取强制措施这一段时间给当事人造成的损害当事人有要求赔偿的权利。第二种是传统的刑事赔偿类型。进一步完善刑事赔偿制度需要做的很多，只要我们树立起凡侵权必须赔偿，以人为本的思路，摈弃以国家利益为导向，为本位的意识，很多问题便可以迎刃而解。

注释：

①宋世杰,陈志敏.论令状主义.诉讼法论丛(第10卷).法律出版社.2005.

②黄道秀译.俄罗斯联邦刑事诉讼法典(新版).中国人民公安大学出版社.2006.

4.刑事诉讼的基本制度 篇四

我国现行刑事诉讼法的修改工作已列入国家的立法规划；关于应当如何修改与完善我国刑事诉讼法，也早已引起法学界和司法实务工作者的普遍关注，并就各项诉讼原则、制度及具体程序的设计提出了完善立法的建议。本文不揣冒昧，拟通过分析一些有代表性的国家在刑事诉讼制度变革中呈现出的规律性，就我国刑事诉讼制度变革的目标模式略陈管见。

一

纵观世界各国刑事诉讼制度的变革，尽管程度不同，却都表现出某些共同的特点，呈现出共同的发展趋势。主要有以下几方面：

1、追求在最大程度上实现惩罚犯罪与保障人权的统一。刑事诉讼的实践表明，过分偏重案件实体或对犯罪的惩罚，或者过分关注被告人的人权而置其他利益于不顾，都不利于法律秩序的维护。鉴于此，世界各国均不断地调整本国刑事程序在惩治犯罪和保障人权上的价值目标，以求在协调两者利益的冲突中谋求更多的利益。譬如，美国实行排除规则的目的之一，在于保障被告人的权利。然而，由于实行该规则，使许多罪犯因证据收集程序不合法而被无罪释放，这就极大地抑制了刑事诉讼在惩治犯罪方面的功能。针对这种情况，美国联邦最高法院终于在1984年对该规则增加了“最终或必然发现的例外”和“善意例外”。据此，虽然系非法收集，但只要起诉方可以证明即使没有非法收集，该证据最终也会以合法手段取得，或者虽然查明系非法收集，但在收集当时警察的行为是出于善意的证据，都可以作为定罪的根据，从而大大限制了排除规则的适用范围，增强了刑事程序惩治犯罪的功能。联邦德国在50年代之前，原则上并不排除非法取得的证据，60年代，联邦最高法院在两个判例中强调侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用。①追求惩罚犯罪与保障人权的统一，有的国家还在立法上明确设立条文予以规定。如日本刑诉法典第1

条就明确规定了刑事诉讼目的旨在追求正当程序与实体真实、惩罚犯罪与保障人权的统一。

2、职权主义与当事人主义相互融合。惩罚犯罪与保障人权的目的要通过一定的诉讼构造来实现。由于历史传统文化等方面的差异，在刑事诉讼构造上分别形成了大陆法系的职权主义与英美法系的当事人主义。不过，由于两大法系国家均在不断地寻求刑事程序中惩罚犯罪与保障人权的统一，故与此相适应，使得其各自的诉讼构造在不同程度上吸收了对方构造的因素。即原来强调专门机关职权在控制犯罪方面的作用的国家，采取了一些限制国家司法权滥用和保障被告人权利的措施；而对专门机关职权作用重视不够的国家，则对发挥职权作用以更有效地追诉犯罪给予了关注。譬如，日本刑事程序原属大陆法系，“二战”后，其以美国刑事程序为样本，对刑事诉讼制度进行了革命性变革，形成了以当事人主义为基调，以职权主义为补充的刑诉构造。意大利在“二战”后即开始关注对英美当事人主义的.引进，并于1988年颁布了以英美国家诉讼构造为范本重新设计的新刑诉法典。在具体程序上，大陆法系国家吸收当事人主义因素的突出表现，是确认了嫌疑人在侦查阶段的辩护人依赖权和沉默权，废止或大大弱化职权主义的预审程序以增强审判前程序中的当事人抗辩因素，弱化或废止卷宗移送主义；在审判程序中，日本、意大利均采取了英、美国家的交叉询问的方式，并以法官职权调查证据为补充，还采用了英美法中排斥传闻证据的法则，从而保障了被告一方询问证人权利。

在英美当事人主义诉讼中，同样也有吸收职权主义因素的情形。依英美传统诉讼理论，刑事诉讼与民事诉讼无严格区别，在制度上并没有侦查程序，庭审中法官也无需主动探明事实的真相。但这种传统的当事人主义也在发生变化。在英国，依1985年《犯罪起诉法》规定，自1986年起，由全国统一设置的检察机关作为公诉官负责审查起诉和出庭公诉；在1993年的报告中，皇家刑事司法委员会建议英国法官应更多地要求律师传唤有证明作用的证人。如果必要，法官也应准备传唤这些证人。英国上诉法院认为，法官在例外情况下可以行使职权传唤证人。在实践中，英国法官更愿让当事人举证以帮助展露事实。英国法官通常不会犹豫向证人补充提问或对证人的回答进行评论。②美国在独立战争后，由公诉取代了私人起诉。这些迹象表明，为强化对犯罪的追究，英美等国有不同程度上扩大了国家机关职权的作用。

3、寻求被害人人权保障与被告人人权保障的平衡。随着本世纪中叶刑事被害人学的兴起和被害人要求刑事程序保护的呼声高涨，被害人在各国刑事程序中的地位日益受到重视。许多学

5.宋代刑事诉讼制度考论文 篇五

宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。

三 宋代的刑事司法机构

两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。

1)宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年(991)“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年(1077)“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年(1083)又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。

宋代的中央设御史台为监察机构，但是

6.刑事诉讼的基本制度 篇六

一、现行刑事审判活动中存在的问题

以审判为中心的刑事诉讼制度改革的提出, 在一定程度上表明我国当前的刑事审判活动在面临新的形势时呈现出问题。目前较突出的问题有证人出庭率低和证据规则不健全等。对这些问题解决得好坏与否, 事关此次刑诉改革的成败与否。

(一) 证人出庭率低

刑诉法中提到保证准确、及时地查明犯罪事实, 正确应用法律, 惩罚犯罪分子, 保障无罪的人不受刑事追究, 要落实法律规定就需要证人的配合与协作。而今证人出庭率低的问题严重拦阻了我国刑诉畅通进行。在实践审判中一些证人不愿出庭, 法官只审查庭外的证人证言笔录, 这在一定程度上不利于正义的实现。出现上述问题, 原因有以下几点:

(1) 经济原因。证人因出庭作证会导致其误工, 造成财产损失。法律虽规定对证人出庭的交通费、住宿费等经济损失予以补偿, 但是对于由哪个部门补偿、如何补偿等都没有具体规定, 证人无法真正意义上获得财产补偿, 降低了证人出庭的积极性。

(2) 证人自身的原因。一是“避讼”心理。证人受我国自古“耻讼”“厌讼”的渲染, 不愿意出庭。二是“仇讼”心理。基于一些缘由, 证人对司法机关具有抵触情感, 对一些工作职员的行为做法极为反感。三是恐惧心理。证人害怕引起被害人、被告人及其亲属对自己的不满甚至实施报复, 为了保护自身及家人的人身安全而不愿意出庭作证。

(3) 立法上体制不完善。法律只规定, 所有知道案情的人都有义务出庭, 但却又规定某些特殊情况证人可以不出庭作证, 同时还规定不能强制某些特殊人员出庭, 这些情况可以只需提供口供不用出庭的方式作证。这就表明证人奉行作证义务的方式有可选性, 可出庭作证, 也可不出庭。证人在可以选择是否出庭的情形下, 易导致证人不出庭的局面。此外, 法律对履行出庭作证义务的人享有哪些相应的权利、若无正当理由拒不出庭作证应承担的法律责任并没有做出具体规定。

(4) 证人保护制度缺失, 证人缺乏安全感。虽有规定, 法院等司法机关具有保障证人及其近亲属的人身安全的职责。如有威胁、殴打行为等危害证人及其亲属的, 构成犯罪, 应当依法追究刑责, 没有达到刑事犯罪标准的, 应当依法给予治安管理处罚。然则, 因无规定详细可行的事前保护措施, 亦无专门的保护人员和切当可行的保护机制, 保护证人只停留在事后的保护范围内。并且这些事后保护与法律保护普通公民的合法权益相同, 没有特殊保护机制, 证人害怕出庭遭到报复, 导致证人出庭作证的积极性降低。

(二) 证据规则不健全

新刑诉虽对证据制度作了较大幅度完善, 但司法实践表明, 侦查人员在侦查过程中仍存在着暴力取证等非法取证手段, 这直接使庭审功能的发挥受到影响。如存在证人出庭作证率低和非法证据没有得到有效排除的问题。书面审理仍属于法庭审理的重要形式, 法庭还是简单地复核和检验侦查机关制作的案卷材料。目前在实践中因为证人出庭率低, 法庭经常采用书面证据、传闻证据, 甚至采用一些非法证据。若是法院许可公诉方直接移交、宣读非法手段得到的证据材料, 而不去审查这些笔录类证据材料的证据能力问题, 那么法院就相当于放纵了在侦查过程中可能存在的违法行为, 而不对侦查行为的合法性进行审查。一旦在证据能力上落空法庭的司法审查, 侦查案卷笔录就不可能成为刑事证据法规范的对象, 此行为的合法性也就无法受到法庭的有效规范和控制, 而有可能成为一种法制轨道之外的行政调查活动, 其合法性、合宪性都将变成问题。

虽然法律规定, 未经质证的证据, 不得采纳, 但是质证流于形式, 证据规则不健全, 根据疑罪从无原则, 这对辩护方是一种严重不公平的对待。

(三) 审判不中立

现在仍存在陈旧的司法理念和意识, 导致审判中心的落实受到严重的思想桎梏。如受“严打”刑事政策影响, 司法人员还保留着有罪推定的惯性思维, 被告人的辩解和辩护意见得不到重视。另外, 受到法院内部的行政化指导机制和错案责任追究的影响, 许多司法人员缺少勇于裁判、敢于担当的勇气, 遇到复杂、疑难的案件, 习惯于庭后研究、请示汇报。

新刑诉让案卷移送主义制度重新登上法律舞台, 得以恢复并实施。虽庭前案卷移送利于法官提前了解案情, 明确双方争议的焦点, 提高刑诉的效率, 但是该制度最大的弊端是易导致法官先入为主, 案件没有经过开庭审理就预先裁判, 使庭审流于形式。通过庭前准备阅读检察机关等提交的证据材料, 法官容易形成预判, 在法庭上偏向于公诉机关, 不重视辩护人及被告人的辩护意见。这不利于辩护方维护自己的合法权益和公平正义的实现。

二、以审判为中心的完善建议

(一) 完善证人出庭制度

1.明确证人出庭义务及相应的权利及维护权利的制度。明确证人的义务和权利, 保障证人的损失获得补偿。完善强制证人出庭制度, 对无正当理由拒不作证的证人理当负担的法律责任作出明确规定, 并依法惩处拒不出庭作证的证人, 如许会提高证人出庭率。

2.对于出庭的证人证言与书面证言之间的证明效力的不同作出具体规定。法律应当对出庭证人证言的证明效力强于没有出庭的证人的书面证言作出规定, 应规定没有出庭的证人证言不可单独作为定案的依据。这会提高公诉人等申请证人出庭作证的积极性, 解决证人出庭率低的难题。

3.加大关于证人出庭作证的宣传力度。一部分人不作证的原因是在于私人恩怨, 虽然这离不开当前的社会风气的原因, 但法律宣传也是重要原因。举行法制宣传, 培养公民法治意识, 让公民对证人享有的权利和应当履行的义务有充分领会, 使公民陈腐的诉讼看法获得转变。通过多种渠道加大普法力度, 消除公民自古以来形成的耻讼厌讼的观念, 鼓励公民积极配合。

4.明确证人保护机制和救济机制。 (1) 保障证人的人身安全, 对证人保护措施的启动程序进行细化。法律规定了四项保护证人的措施, 对这些保护措施什么时候开始和结束、哪些情况采取哪些措施等规定应当细化, 以防出现相互推诿的情况。得当扩大证人的保护范畴, 创立事前预防机制。法律中规定了妨害证人作证罪和打击报复证人罪, 但主要针对事后惩罚, 此时证人的人身、财产侵害结果已经发生, 所以除了事后惩罚措施之外, 还应当建立事前预防机制, 预防证人的人身安全受到伤害, 撤销证人出庭的顾虑。 (2) 补偿证人的经济损失。针对法律中出庭经济补偿的规定过于笼统的情况, 应当细化证人作证经济补偿标准, 对按照怎么样的标准补偿、如何计算补偿数额、向哪个主体提出补偿申请及如何申请和受理的期限等事项均应做出具体的规定。应对司法实践中补偿费用由谁来承担作出明确规定, 避免出现司法机关相互推诿踢足球的局面。

(二) 确立传闻证据排除规则

严格限制传闻证据的证明效力。言词证据一般都应当由亲自感知案件事实的公民出庭作证, 证人具有无法替代的特性。对被告人享有的对控方证人当庭质证的法律权利必须给予充分的保障, 案卷笔录特别是侦查过程审讯犯罪嫌疑人的讯问笔录原则上不能直接作为定罪量刑的依据。违反宪法和法律, 通过非法手段收集的人证等证据应当坚决予以排除, 通过违法手段收集的实物证据如果严重侵犯个人尊严和隐私权, 那么也应当否定其证据能力。另外应积极创造条件, 尽量在起诉程序上由案卷笔录中心主义转向起诉状一本主义, 摒弃卷宗依赖主义, 贯彻落实言词原则。我国刑事审判活动对案卷笔录具有很强的依赖性, 过分倚重侦查过程形成的各种笔录、说明材料, 对证人、鉴定人出庭不够重视, 只在卷宗上下功夫, 使直接、言词原则形同虚设。降低审判对侦查的依赖程度, 坚持以审判为中心, 全面落实证据裁判规则, 让法庭审判真正实现实质化的目标。 (1)

(三) 增强对法官的职业技能培训, 提高法官队伍的法律素养

做到审判中立公正, 需增强法官的职业技能培训, 提高法官队伍的法律素养。以我国目前的司法制度框架为起点, 推进以审判为中心的改革, 需关注庭前准备与庭审的衔接。缺乏充裕的庭前准备, 难以保证庭审的质量。庭前会议制度, 发挥庭前准备的作用。庭前准备时审阅的材料只是对案件的提前了解, 不能偏信, 一味地认为案卷笔录就是案件的事实真相, 形成预判, 认为犯罪嫌疑人就是有罪的。应树立“未经法庭审理, 不能认定被告人有罪”的信念。开庭审理应认真听取被告及辩护人的意见。明确法官的审判职责, 规范庭审程序, 可有效解决先定后审、庭审走过场等问题。

对于重大疑难复杂及争议较大的案件, 庭前准备不但要妥善解决相应的程序性事项, 并且要精确概括案件的争议焦点。在这基础上, 要求法庭具备较强的组织和驾驭庭审的能力。整个庭审须紧密围绕争议焦点进行, 积极引导控辩双方围绕争议焦点充分发表意见, 这可让庭审的实质化得到充分体现, 实现改革的成功。

摘要：为实现全面建成小康社会这个战略目标, 必须采取全面深化改革和全面推进依法治国等战略举措, 突破制度障碍, 实现公平主义。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要推进“以审判为中心”的诉讼制度改革, 这是提高司法权威和公信力的必然要求。针对此次改革, 本文试从证人出庭和证据规则等角度分析, 以提高审判质量的要求, 最终实现公正裁判。

关键词：审判中心,证人出庭,证据规则

7.刑事诉讼的基本制度 篇七

【关键词】刑事附带民事诉讼；精神损害赔偿；国家刑事补偿

一、关于我国刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的立法建议

在过去的近10年中，无数的学者对该问题进行了深刻而透彻的剖析，陈述该制度现有规定的不合理性，本文在此不再赘述，而将着重对该制度的构建提出合理的建议。精神损害赔偿请求权不能在刑事附带民事诉讼中得到确认无论从法理还是法律体系的统一协调角度都是说不通的，所以针对《刑事诉讼法》及其解释中否定精神损害赔偿请求的规定必须删除抑或进行大幅度的修改，并结合刑事案件的具体情况对民事法律中没有规定的情况加以详细阐述。另外，建立刑事案件精神损害赔偿国家补偿体系也是十分必要的。

1．统一各法规定，肯定刑事附带民事精神损害赔偿。2012年新修订的《刑事诉讼法》并没有关于精神损害赔偿的规定，这意味着，2000年12月19日法释[2000]47号最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条规定的：“因对于被害人因犯罪行为遭受精神损害而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”以及最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中的规定：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”继续有效。但是，这两条司法解释实际上是彻底否定了精神损害赔偿在刑事案件中提起的可能性，必须及时废除，没有修改的余地，另外，应当在《刑事诉讼法》的新的解释中肯定精神损害赔偿的地位。

2．刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的特殊主体。被害人在犯罪行为中死亡的其近亲属有权作为诉讼主体提起精神损害赔偿，死亡案件中精神损害赔偿的主体问题无论是在民法还是刑法学界都是国内外学者争论不休的问题。这也是关于此项立法的一个难点，目前争论的焦点有两个，一个是，到底基于受害者死亡其近亲属能否提起精神损害赔偿；另一个是，死者近亲属基于什么权利作为诉讼主体提起精神损害赔偿。（1）受害者死亡时，近亲属究竟能否提起精神损害赔偿。否定者认为，受害者为死者，当然由死者作为诉讼主体请求一切赔偿，即便已经死亡，也应视同生者。尽管立法规定公民权利能力始于出生终于死亡，但从历史上看，民事权利能力并不总和人的出生死亡相始终，从外国和我国有关法律规定看，民事权利能力始于出生终于死亡的观念已被突破，并有加剧的趋势，因此，死者可成为名誉权的主体，应当受到法律的保护。死者虽不能享有人格权，但为了保护其生前的利益免受损害，可以适当参考法律关于保护胎儿利益的规定，由法律明文规定，在人利益方面，死者视同生存，享有准人格权，其人格利益不容损害。其理由为：第一，它解决了主体问题。因为死者本不是实体，更不能作为主体，为了保护已消失的主体资格，由这个主体来承受死者生前的人格利益，对抗他人侵犯，所以必须规定死者视同尚生存。第二，这个规定符合民事权利能力的理论，避免了法律规定的自相矛盾。因为死者此时享有的是准人格权，它与人格权性质完全不同。人格权与公民的人格不可分离，只能属于生存着的公民，不能有死者享有。准人格权不是一种完全意义上的权利，而是由法律创设的类似人格权的准权利，故可由死者享有。第三，这种规定具有可操作性，可以达到保护死者人格利益的目的。死者视同生存，即可在死者与其亲属间产生法定代理关系，当死者的人格利益比如名誉被损害时，其遗属可以代理人的身份代死者提起诉讼，请求民法保护。如果死者生前无近亲属，人民法院可以为他指定代理人代为诉讼。肯定说认为，死者没有民事权利能力，不能成为诉讼主体，应由其近亲属作为诉讼主体提起精神损害赔偿诉讼。如果承认死者可以作为诉讼主体的话，我国整个的民事主体特别是诉讼主体的理论体系就会被打破，牵一发而动全身，另外从法理公平正义角度讲也是不合理的，作为主体的死者可以请求精神损害赔偿，那么同样受到精神损害的近亲属也可以请求赔偿，这样对于犯罪分子来说又是不公平的，基于一个损害提起两个赔偿是不可取的。第二种观点是目前的主流观点，即应当允许由亡者的近亲属作为诉讼主体提起诉讼，而非死者本身。（2）究竟基于何种原因，死者近亲属获得诉讼的主体地位。第一种观点认为，死者的近亲属是基于继承的原因而获得的诉讼主体地位，另一种观点认为，近亲属基于自身非物质权益的损害而获得的诉讼主体地位。这两种观点应当综合来看，如果是基于民事侵权而对死者造成损害当然应当基于继承而获得死者本应享有的权利，而由于刑事侵权而造成被害人死亡，使死者家属遭到非物质损害当然应当根据精神损害的基础理论，造成精神痛苦而产生精神损害赔偿来处理。如此，便能解决受害者及其家属因为同一损害而获得两项赔偿的问题。

3．刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的请求范围和数额。

关于刑事附带民事诉讼精神损害赔偿的请求范围和数额，我们不妨借鉴民事法律中关于精神损害赔偿范围和数额的规定，而我们当前要着重解决的就是民事法律中没有规定的内容即被害人死亡，其近亲属应当得到多少精神损害赔偿，其请求主体范围应当为哪些，是否应当有先后顺序。第一，关于近亲属能够得到的精神损害赔偿数额问题。我们首先要保证的是被害者及其家属的基本生活问题，对于此问题应当参考《道路交通安全法实施条例》中关于死亡赔偿金的规定进行赔偿。另外，应当同时参考其中关于抚慰金的相关规定，根据不同城市的生活标准对同一城市的公民进行统一的规定。这一规定一定要有最高限额对于这一限额的规定应该进行更加深入的探讨，但应当肯定的一点是要区分死者年龄的大小，“在确定生命权遭侵害之抚慰金时，考虑之事除与“伤害事件应斟酌事由大致相同外，尚应斟酌死者之余命年数，例如余命不多之老人与壮年人或青少年比较，对人生享乐期间相差甚大，其遗族所受痛苦程度自有增减。”第二，关于请求主体的范围应当作一定的限制。由于此精神损害赔偿是基于近亲属遭受精神痛苦而产生的，所以该范围是应当做出限定的。根据民事法律中关于宣告死亡的相关规定并结合刑事法律中近亲属的规定，应当将该范围限定为：配偶、父母、子女、祖父母外祖父母、同胞兄弟姐妹。第三，请求先后顺序是否应当有所限制。由于亲疏远近的不同，产生的精神痛苦也必然不相同的，所以，应当作一定的顺序限定。同样依据民事法律中宣告死亡的相关规定，应当规定第一顺序请求人为，配偶、父母、子女；第二顺序请求人为，祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹。而且第一顺序人不请求精神损害赔偿的第二顺序人不得请求精神损害赔偿。

二、构建我国刑事案件精神损害赔偿国家补偿体系的思考

《国家赔偿法》第十七条规定：行使侦查……造成公民身体伤害或者死亡的。这部法律对精神损害赔偿的情形作出规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的……造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。《国家赔偿法》已将精神损害赔偿纳入了赔偿范围，这标志着我国立法的巨大进步，参考此法，我们同样可以将刑事案件的精神损害赔偿纳入到国家补偿体系当中去。这将是我国国家赔偿以及补偿还有保障体系的一次重大进步。

1．国家补偿的重要性和必要性。（1）必要性。我国社会保障体系到目前为止已经取得了长足的进步，建立了比较完善的社会保障体系，涉及的范围包括养老、医疗、失业、工伤、生育、救助、军抚等各方面，但是针对类似于犯罪行为受害人的社会保障却没有在我国任何方面有任何的提及，而受害人也是社会的弱势群体，特别是生命健康权的受害人更是应当受到保护的对象。（2）重要性。能够建立刑事案件精神损害赔偿补偿体系将大大推动我国保障体系的发展，也对其他保障体系的建立有一定的借鉴意义，且国家介入进行补偿无论是对于受害者还是侵害者都能够起到一定的有利作用，对于维护整个国家的公平正义将会起到极其积极的作用。

2．刑事案件精神损害赔偿国家补偿的构思。（1）刑事案件精神损害赔偿国家补偿的概念和主体资格。刑事案件精神损害赔偿国家补偿体系是基于被害人或其家属的申请由国家作为补偿主体对不能得到犯罪分子赔偿的刑事案件受害人进行补偿的体系。那么从该概念中，我们可以发现要想获得取得刑事侵权国家补偿的主体资格必须具有以下要件：有损害产生；受到的损害是由于刑事侵权造成的；犯罪分子无能力对受害人进行赔偿；由被害人或其家属提起申请。（2）刑事案件精神损害赔偿国家补偿的资金来源和补偿机关。刑事案件精神损害赔偿的国家补偿机关应当为人民法院，这样可以使受害者的利益的得到更好更快捷的保障，当法院证实犯罪分子确实没有能力对受害人进行赔偿时，由受害者或其家属向受案的人民法院提出国家补偿的请求，具体数额应当根据具体情况进行详细的立法，由人民法院执行。而此项补偿的资金来源，应当从经济犯罪的罚没款中抽取，由国家财政统一制定标准，统一发放，把腐败的可能降到最低。

三、总结

犯罪嫌疑人A在抢劫过程中将某人B杀害，经过法院审理认为A犯抢劫罪并致人死亡处以死刑立即执行，并赔偿受害者家属被抢劫的经济损失1000元。到此为止，这个刑事案件审理终结，给社会造成巨大危害的罪犯A被依法判处死刑，受害人家属获本来就属于受害者的1000元。那么该判决可表达为：B（死亡）＝A（枪决）＋￥1000＋A对社会危害的消失。似乎从中我们可以得出一个结论，B死得其所。但是我们从另一个角度来考虑，到底从中是谁获得了利益。被枪决的A维护了社会的稳定，维护了法律的尊严，对B付出的生命的对等；1000元是把本来属于B的财产返还于B的家属；A对社会危害的消失使整个社会的所有人少了一个安全的隐患，获益人B以外是社会的每一个人。那么，死者B及其家属从中得到了什么？仅仅是自己的财产损失，那么其他两项的获益也是由B的死亡换来的，那么为了保持这个算式的等值，我们确实应该考虑由罪犯、国家和其他的受益人向B的家属支付一定的精神抚慰金。只有这样才能够真正的达到获益上的公平。

参考文献

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[7]陈光中．外国刑事诉讼程序比较研究[M]．北京：法律出版社，1988

8.刑事附带民事诉讼制度评析 篇八

某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要

有两种模式：一是平行式，这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系、日本采用此种模式；二是附带式，就是在刑事诉讼过程中附带解决民事损失赔偿问题，是将基于同一犯罪行为而发生的刑事、民事两种不同性质的诉讼案件纳入同一诉讼轨道。我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式。由于各诉讼案件本身所依据的实体法、程序法的有关规定及其内在规律不同，学者之间关于刑民是否要分离存在着争议，本文试对这一问题作一探讨。

一、刑事附带民事诉讼制度存在的合理性

关于刑事附带民事诉讼制度的目的和意义，通说认为有下列各项：1.附带民事诉讼制度有利于保障公民和国家、集体的财产不受侵犯，因为及时、有力的打击刑事犯罪只有与有效的民事保障结合起来，才能使犯罪分子得到最彻底的制裁，也才能够使被害人的合法权益得到最切实的保护；2.通过民事程序中的物质损害的查明来正确处理刑事案件；3.附带民事诉讼制度有利于提高诉讼的效率和效益。

关于刑事附带民事诉讼优势的最具说服力的观点是诉讼经济。同一事件的刑事诉讼与民事诉讼的分开进行，是对同一行为进行两次审判。尽管两次认定的依据及适用的法律相异，但起码有相当一部分查明的事实会是相同的。就该相同部分的诉讼支出便是重复，这对当事人，尤其是被告人以及法院均是如此。特别是在基层法院的刑事附带民事诉讼案件中，被害人的诉讼请求总是比较简单清楚，而且主要事实方面的举证责任几乎都由检察机关承担，当事人在庭上不须承担太多举证风险，需要证明的只有相关的财产损失。完成这些工作，被害人不需要有太多的法律常识，很少会因为程序上受挫而丧失请求权。某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神。而且在这些案件中，既不需缴纳诉讼费用、支付律师费，又不必重新排期候审，在“迅速”、“减少费用”成为“正当程序”要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼在这里的价值尤其明显。对于司法裁决的整体而言，则可以尽量保持对同一事件刑事、民事裁决的一致性。

二、刑事附带民事诉讼制度的内部冲突

1.管辖权的冲突。由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。

2.关于赔偿范围之法律冲突。我国民法通则第一百二十条规定“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对精神损害赔偿也作出了肯定性的明确规定。而刑事诉讼法第七十七条却规定“被害人由于被告人的犯罪行为，而遭受物质损失的，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼”，根据这条规定附带民事诉讼只适用于物质损失，精神损失则排除在外，这里刑事立法与民事法存有不一致。

三、评价及建议

（一）评价

基于以上分析，可以看出刑事附带民事诉讼制度既有其合理性又有其内部冲突的地方，但是这些冲突的地方并非在任何地方都存在和不能解决。例如，在证明标准的冲突上，陈光中教授就曾指出，对于轻罪，尤其是本人认罪的，可以放宽证明标准。即使在同一案件中，根据情节主次地位不同，证明标准也不一样。而在某些特殊的民事案件中，也可能适用比普通民事案件更高的证明标准。因此，实际上在轻罪的环境下，民刑证明标准不一的冲突便不那么明显。

9.刑事诉讼的基本制度 篇九

一、法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》

第四十四条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第四十六条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第二十八条 审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

(一)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

第二十九条 审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。

审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

第三十条 审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。第三十一条 本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。

二、知识总结

1、民事诉讼的回避对象：审判人员(审判员和人民陪审员)、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人。刑事诉讼的回避对象：审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、鉴定人。

2、民事诉讼的回避程序：院长担任审判长时回避，由审判委员会决定;审判人员回避，由院长决定;其他人员回避，由审判长决定。刑事诉讼的回避程序：审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人由同级人民检察院检察委员会决定。

例题分析：

在民事诉讼中以下哪些()人员需要回避。A审判人员 B检察人员 C书记员 D鉴定人

10.刑事诉讼的基本制度 篇十

摘 要 由于评审制度、评审代理制度等多种因素,商标行政诉讼阶段,行政相对人提交新证据的情况屡见不鲜,本文初步探讨了新证据的类型、如何组织提交新证据,以更好地维护相对人的权利。

关键词 商标 行政诉讼 证据类型

商标行政诉讼案件大致包括两种类型,一是由当事人双方就商标权利归属发生争议而产生的异议及复审案件、争议撤销案件、以及连续三年停止使用撤销及复审案件而引起的诉讼等;二是因当事人针对商标局驳回决定而提起的驳回复审案件引发的诉讼。以下探讨了商标行政诉讼行政相对人提交新证据的类型,以更好地维护好相对人的权利。

一、商标行政诉讼中行政相对人提交新证据的缘由

根据现有法律规定,行政诉讼中负有举证责任的应为行政机关,当事人在诉讼过程中不仅不具有举证的义务,甚至可能在大部分情况下不具有提交新证据的权利。然而就我国目前商标申请及使用的现实情况来讲,存在以下两个情况:

首先,我国商标评审案件数量大,评审代理基本均为非诉业务,即纯书面文书工作,评审期限有限等,商标评审阶段难免出现举证不够完善,以及当事人对部分证据难以得到有效的指导而搜集。这就导致诉讼中经过专业律师的评估,可能出现进一步补充搜集、提交证据的需要。

其次,一个商标自申请到商标局出具审查意见,需要历经少则两三年,多则六七年的审查过程。这就导致了经过当事人自身的使用以及市场的整体发展,到了诉讼阶段双方的实际情况已经发生了迥然不同于申请之时的变化,也导致了涉案商标可注册性的变化。而这些可注册性变化的情况,是否对案件的结果具有作用,尚需以通过在诉讼中提交新证据的方式进行努力。

再加上可能出现某些证据在评审阶段尚未发现或者难以举证。因此,完全将当事人的举证权利限于评审阶段,是无法完美的合乎公义与法理的。

二、各类型商标行政诉讼中可能提交的证据

1.驳回复审案件

对于驳回复审案件,由于该类型不涉及对方当事人,而商标局及商标评审委员会驳回一个商标的注册申请,无非是违反《商标法》第十条“下列标志不得作为商标使用:……”、第十一条“下列标志不得作为商标注册:……”等禁用条款,以及具有其他在先申请、在先注册的近似商标障碍的情形(根据《商标法》第二十八条“申请注册的商标,凡不符合本法有关规定或者同他人再同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的,由商标局驳回申请,不予公告”)。

对于第十条的情形,基本属于绝对不可注册的情形,也就几乎不存在举证以及提交新证据的问题。

关于第十一条,涉及到虽然不具有显著性,然而经过使用取得显著性的问题;这就涉及到提交使用证据的问题。

而对于有其他近似商标从而不予注册的情形,司法实践也认可就近似问题而言,经过使用可以取得比标样本身更大的区别性这一考虑因素。因此,对于该类型案件,新证据最多的形式即为申请日之后的商标使用证据。

2.异议复审案件与争议案件

这两类案件虽然具有不同的程序,但是同时具有双方当事人对权利归属发生争议这一特点。这类案件与驳回复审最为不同的是,由于有对方当事人的存在,所以出现了一定的对抗性。而评审过程中对于双方用于反驳对方证据而提出的反驳意见或者反证,可以由商标评审委员会酌情决定是否进行交换以及是否给予双方更多的抗辩机会。也就是说,部分情况下,可能由于商标评审委员会未能给予充分的证据交换机会而导致双方当事人举证不足或者发表意见不足。

因此,在诉讼阶段,不论双方是否就自己的使用情况尚有话说,还是就对方是否恶意模仿自己等相关情况愤意难平,或者就对方所提交证据的三性(真实性、合法性、关联性)存疑,都可能涉及到在诉讼阶段有新的证据需要提交的情况。

3.三年不使用撤销复审

对于这类案件,有个较为突出的特点是,撤销程序的申请人(不论其后的复审程序、诉讼程序中,该申请人的地位如何,本文中一律指称申请人;而对方则一律指称被申请人),仅需要提出某商标具有三年不使用的初步情况,而由被申请人举证说明自己确在使用。

这就使得,一方面被申请人对于使用情况需要举证到何种程度没有一个精准的把握,同时被申请人的使用证据目前并没有制度保障应当交换给申请人,由申请人进行质证。致使对于一些可能有瑕疵的证据申请人无法质证也无法就其真实性进行进一步的调查,因此,这类案件通常属于在诉讼阶段提交新证据的比率最高的案件类型。

三、从上述分析来看,商标行政诉讼可能涉及到的最多的证据即为

1.商标知名度证据(由于知名度必然系经过使用与宣传而形成,而宣传证据在具体的商标审查标准中也向来均纳入到使用证据中予以考虑,因此该类证据也可以叫做使用证据)。

2.另外还包括存在恶意模仿、抢注等情况时的在先使用证据(在先使用证据与前述第1项中的使用证据系相同形式、不同举证目的的证据分类,前述使用证据是以经过使用取得知名度为举证目的,而在先使用证据系通过举证证明在无注册商标权利保护情况下的在先使用权的归属)。

3.恶意模仿证据,该类证据通常要求在系争商标注册之前已经具有模仿恶意,而对事后的恶意不能溯及既往;然而系争商标申请人为避免恶意情形的过分暴露,以及规避法律的制裁,而通常仅在申请注册之后方始显露其恶意;这就使得具有争议的恶意认定问题,也存在大量的需要在诉讼阶段提交新证据的情形。

11.刑事诉讼的基本制度 篇十一

一、新刑诉法规定的刑事和解的受案范围

新刑诉法第二百七十七条规定:第一, 因民间纠纷引起, 涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件, 可能判处三年以下刑罚的案件。第二, 过失犯罪的受案范围是可能处七年以下有期徒刑以下刑罚的犯罪, 但渎职罪除外。同时上述两类案件须受犯罪嫌疑人、被告人在五年内未故意犯罪的总的条件限制。

二、重罪刑事案件适用刑事和解的利与弊

(一) 重罪刑事案件适用刑事和解之弊

首先轻微刑事案件能够采用刑事和解制度, 一定程度也和我国现在全民收入的提高有一定关系。作为轻微刑事案件的赔偿数额肯定是有限的。如以故意伤害罪为例, 量刑为三年以下有期徒刑是限于被害人轻伤, 轻伤的损伤等级可以参照《人身损害赔偿标准》, 相当于是第九级或第十级伤残标准 (部分轻伤不致伤残) , 以南京地区赔偿标准为例, 数额系5万至10万, 这样的赔偿数额较大多数家庭而言可以承担的, 换句话说就是刑事和解制度的适用条件是大部分家庭可以承受这样数额的赔偿以便换来较轻的刑事处罚, 即可以达到社会大多数的公平。而重罪刑事案件的赔偿数额, 例如致人死亡的赔偿数额, 仅仅是死亡赔偿金这一项的数额, 南京地区就达50万。大多数家庭无法承受这样高的数额, 即使被告人很想达成刑事和解也便从轻或减轻处罚。但少数富裕家庭却可以负担这样大额的赔偿, 这样对于整个社会就会显失公平, 形成富人可以花钱买命 (刑) 的现象, 影响社会稳定。

其次重罪刑事案件刑事和解的结果将可能直接是无期徒刑、死缓和死刑立即执行重大量刑格次的调整, 与被告人的切身利益关系太大。而刑事和解必须是由司法工作人员操作, 其自由裁量的权力将很大, 必将导致对司法公正形式上的亵渎。

再者重罪刑事案件刑事和解极易被误解为“用钱可以买命 (刑) ”易放纵犯罪。在重罪刑事案件中, 行为人的主观恶性和社会危害性往往远大于轻微刑事案件, 社会影响力也更大, 在这种情况下, 仍大范围适用和解, 可能会纵容犯罪或者导致“罪与刑”的严重失衡。

(二) 重罪刑事案件刑事和解制度之利

首先较之于轻微刑事案件的刑事和解, 重罪刑事案件刑事和解更能保护被害人的利益, 虽然被害人无法直接有权终结诉讼程序, 但被害人的利益在重罪刑事案件中将得到更实质的保护。在刑事和解制度未确立时, 《最高人民法院量刑指导意见》就规定对于取得被害人或其家属谅解的, 综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况, 可以减少基准刑的20%以下。可见, 司实践中已经在作重罪刑事案件刑事和解的尝试, 而且也取得了明确的社会效果。

其次重罪刑事案件刑事和解关注被告人的心灵救赎。身负重案的被告人, 即使其被判重刑, 其内心也可能因未能得到被害人或其家属的谅解而心中难以释怀。刑事和解恰恰能满足被告人心灵愧疚的弥补, 减少其再犯罪可能, 于社会大众有益。

再者重罪刑事案件中引入刑事和解制度更能达到优化资源配置、节约司法成本的效果。重罪刑事案件具有复杂性、疑难性的特点, 这就让重罪刑事案件在侦查、审查起诉及审判中的证据标准要求很高, 若实行刑事和解, 被告人以真诚的态度悔过, 主动积极地交代犯罪经过, 便于司法机关侦查、起诉等一系列司法活动的进行。

三、重罪刑事案件刑事和解必须走出的误区

刑事和解制度适用范围的扩大至重罪刑事案件一时难以被公众接受, 可能在认识上存在的误区。

(一) 重罪刑事案件刑事和解不等于不查清事实

重罪刑事案件的刑事和解必须建立在查清事实的基础上, 必须查清被告人的具体犯罪行为、行为动机、造成的危害后果及被害人是否有过错等影响定罪量刑的各个方面。刑事和解一定要在基本事实和基本证据没有争议的前提下进行, 绝对禁止假借“和解”之名, 掩盖、抹杀、扭曲事实, 或者把案件事实给“和解”掉。

(二) 重罪刑事案件刑事和解不等于放弃指控

检察机关代表国家指控犯罪, 是宪法规定的权利和职责。重罪刑事案件的刑事和解, 不可能让被害人操作诉讼, 整个诉讼的过程依然是由公、检、法严格按照刑诉法的规定进行。重罪刑事案件刑事和解只是为了更大注重被害人利益保护, 努力修补已经伤害被损害的社会关系, 这与被告人依然必须被起诉并不冲突。

(三) 重罪刑事案件和解后的从宽处理不等于花钱买命 (刑)

是否被告人一旦赔偿损失, 就可以和解、得到从宽处理的法律效果?答案是否定的。重罪刑事案件刑事和解中, 公、检、法等司法机关在审查刑事和解协议时, 将审查被告人是否真诚悔罪, 不可能简单地允许用赔偿来代替悔罪。被告人没有自愿真诚悔罪的表现, 即使愿意赔偿再多的金钱都不可以适用刑事和解予以从宽处理。

四、利弊权衡未来展望—重罪刑事案件适用刑事和解必将可行

虽然刑事和解制度现在只能被大众接受的程度是轻微刑事案件, 但笔者认为刑事和解的核心和本质是社会关系的恢复和重建, 基于此点, 刑事和解制度必将益处必大于弊处。随着我国经济的发展, 个人意识的觉醒, 法治观念的更新, 并且伴随着有关刑事和解制度的适用等具体、合理的操作形式的出现, 刑事和解制度必将被越来越多的大众所接受, 其适用范围也必将扩大到重罪刑事案件。

同时笔者也要指出, 重罪刑事案件的刑事和解的适用范围也不能无限扩大。只有在对于社会危害性不是很大, 情节不是特别恶劣, 没有造成重大社会影响的案件, 在尊重当事人意愿下予以适用。而对于一些特别的恶性案件, 不得适用此制度。如“累犯”, “情节恶劣”或“行凶、杀人、抢劫、强奸、放火、绑架等极具有人身暴力危险的犯罪”采取限制与排除。

摘要：新刑诉法以专章确立了刑事和解制度, 但该制度仅适用范围只限于轻微刑事案件。本文从刑事和解制度的现有规定、立法本旨、社会价值等方面入手, 分析刑事和解是制度适用于重罪刑事案件的利弊, 从司法实务的角度, 给予建设性的评价和建议。

关键词：刑事和解制度,恢复性司法,适用范围,被害人谅解

参考文献

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