审判权

审判权（精选8篇）

1.审判权 篇一

论对司法审判权行使的法律监督

对司法审判权行使的法律监督，是指具有法定监督职责的部门或个人，在法治的框架内、依照法定程序和方法对法院和法官独立行使审判权所进行监察和督促。监督的实质包括谁监督、监督谁和监督什么三个方面，这三个方面构成统一完整的法律监督概念。①

一、对审判权监督的现状

当前对司法审判权监督体系主要包括外部对法院的监督和法院内部的监督。外部监督主要包括权力机关的监督、党的监督、行政机关的监督、检察机关的监督和社会舆论的监督。内部监督包括上级法院对下级法院的监督，也包括本级法院院长、审判委员会对法官办理案件的监督。

1、审判权监督的缺陷

长期以来，在我国，法院被视作行政机关，法官等同于一公务员，相应地，对法院和法官的监督除了法律明文规定的监督制度以外，在很大程度上沿袭了对行政机关和一般公务员监督的机制和手段，行政化色彩浓厚，缺乏法官职业的针对性和有效性.在人大监督方面：当前，一些地方人大虽相继制定了关于个案监督的工作条例，但由于认识不够统一，操作不够规范，随意性较大，问题较多。如有的地方人大个案监督过多，动辄调卷审查，或者直接通知案件承办人去汇报案情，或者邀请法律专家和老司法工作者对提出个案监督的案件进行咨询、研讨;或者对正在审理的案件召开有律师参加的座谈会，对案件实体问题进行讨论;有的人大在评议法院工作时，要求法院将近几年来办的所有案件送去检查，或者提出个案监督，由法院答复;有的地方人大机关和人大代表不遵守全国人大关于先使监督的规定，变组织监督为个人监督，或者以代表身份为本人亲属涉讼案件以监督者形式干预人民法院的审判活动等等。

在党政领导监督方面：有的.地方和部门的领导片面地把执行法院生效判决与发展经济、维护稳定对立起来，为了保护本地区、本部门的局部利益，对涉及当地利益的案件，打招呼、定调子、批条子，要求法院对这些案件进行审查;有的地方和部门领导规定法院查询、冻结、划拨存款需要经其批准，规定不许法院受理或执行本地欠外地债款的案件，对法院贪污冻结企业存款时，强令法院结冻。

在媒体监督方面：有的媒体对一些尚未起诉到法院的刑事案件过度渲染、罗列种种所谓“犯罪”事实和情节，在有关领导和社会公众中造成很深的印象;有的媒体对法院正在审理或作出裁判的案件，或进行夹叙夹议论式报道，或仅凭主观臆断便横加指责，给法院公正审判带来压力和影响;有的新闻记者往往有意无意地站到一方当事人的立场去，发表片面观点;还有个别新闻记者受一方当事人之邀，图一时之利，按照当事人的意图撰写不实之词，误导社会舆论;有的新闻单位在自己败诉后，利用掌握和控制的舆论工具发表言论，指责法院判决不公。

在检查机关监督方面：滥用抗诉权，使民行抗诉案件大量上升，抗诉程序失范。

上下级法院之间的监督：因不当行使监督指导权的现象比较普遍;甚至有个别人以上级法院的名义干预下级法院审判权的正当行使。

在法院内部之间的监督：审判监督庭的人员配备不到位，在纠正本院裁判时，容易产生“自己跟自己过不去”、有损法院形象、不利于单位内部团结，怕得罪人等思想;合议庭流于形式，其成员不全部到庭认真参审或不参加案件合议，使合议庭成员之间失去了制约;庭长、院长、审判委员会成员的回避制度不能发挥应有作用。

2、审判权监督缺陷产生的原因

人大监督的目的不明，方式欠妥。地方人大监督的实践大多是纠正个案为目的。但人大没有力量也不具备足够的专业知识，更不应当将主要精力耗费在解决一些具体的案件上，而放弃讨论、决定重大事项职责。

各级党政领导“衙门”观念根深蒂固，且法

[1][2][3]

2.审判权 篇二

一、问题的界定

(一)既有规范及研究成果的梳理

民诉主管制度概念本身带有强烈的社会主义国家色彩,是从制度设计者的角度传达行政管理的制度趣旨,[1]而舍弃从制度利用者的诉权保障角度来设置规范,我国主管制度等同于民事审判权作用范围,因此讨论起诉条件之一的主管范围即可以民事审判权为视角分析。

从诉权角度规范法院案件受理的范围必定很宽,而且作为宪法层面基本权利问题往往规定在宪法或者法院组织法中。我国现行民诉法中的主管概念并非以单独的概念形式出现,而是散见于民事诉讼法律条文中。按照我国传统“宜粗不宜细”的立法思想,《民事诉讼法》没有详尽列明法院主管的范围,而是在第三条规定1中对法院可受理案件的类别作了一般性的规定。对该条规定的具体内容在理论上存在较大的纷争,有学者对我国现行民事诉讼法主管制度的科学性深表赞同,认为该规定大大扩展了法院民事诉讼主管范围,从而有助于当事人诉权的更好保护和实现,并且在现行法规定等基础之上有了进一步的发展,细化了我国法院主管的民事案件类型,主要涉及民法调整的财产人身关系、婚姻家庭关系、商事关系、经济关系、劳动关系以及其他非诉案件和选民资格案件。[2]对于后者,有不少学者提出质疑。部分学者认为法院不应当受理选民资格案件,在这种案件中所调节的关系并非民事法律关系,而是选民选举资格和正常的选举秩序。[3]

(二)问题的提出

学界对于诉权的性质颇有争议, 存在私法诉权理论、抽象诉权理论以及具体诉权理论的分歧。但从理论发展的脉络以及国际上认可的趋势考察, 诉权是当事人接近正义的司法利用,是当事人获得救济的第一层次,应当作为一项基本权利受到宪法的保护。 诉权在西方国家和一些国际公约中以接受裁判的权利或者裁判请求权的方式予以提出,因此有学者甚至将其称为第一制度性人权,[4]诉权并非法律所赋予, 应当是产生于特定纠纷并为当事人所提出。 与西方国家相比,我国对诉权的保障并没有明确的法律依据,即使有学者通过宪法解释学对申诉权和控告权加以扩大解释,从中引申出裁判请求权的内涵[5]也未免过于牵强,因此法院在立案与否的判断时往往忽略诉权的考量。 从立法层面考察,我国现行民事诉讼法所确立的受案范围不足以涵盖对各类合法权益的有效救济,诸多具有诉的利益案件被拒之法院门外。 依现行《民事诉讼法》的规定只对公民、法人和其他组织之间的人身关系以及财产关系的纠纷予以受理。 由此可见,民诉法对主管范围的规定实际上限制了民事权利受到保护的种类。从权利保护种类分析,随着19 世纪末、20 世纪初福利国家的出现, 为了调和社会不同阶层之间的矛盾, 国家一方面限制了在经济上利益既得者的扩张,另一方面则发展了许多原本私法体系无法提供的社会权利,包括生存权、受教育权、劳动权以及妇女、儿童、老人等弱势群体受特殊保护的权利。②而在我国的司法实践中,公民依据《宪法》规定所拥有的基本权利长期处于不受保护的状态。 例如早在1954 年 《宪法 》 中即有规定的受教育权, 而直到2001 年最高人民法院才出台了 《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》, 因此使涉及受教育权受到侵犯的当事人的诉权长期处于被忽视状态。 宪法效力的至高位上、权威的无可替代却陷入实体权利不可救济的尴尬,因此有必要重新反思法院受案范围,重新反思诉权在我国立法的具体规定。[6]

从司法层面考察, 笔者检索将近15 个最高人民法院有关法院受案范围的司法解释,③涉及行政管理纠纷、证券民商事纠纷、集体经济组织成员内部纠纷等,该类司法解释中对于诸类案件提出“暂缓受理”、“暂不立案”等做法并为下级法院所遵从,但笔者不得其解,可否作如此矛盾的解读:暂不受理但保留诉权。 从这些司法解释可以窥视司法机关对诉权保护的态度,不仅传达出法院在从事审判工作时“法院本位”倾向,而且反映出依照现行的法律框架下对诉权的规定将导致司法不统一且当事人的诉权会受到严重侵害。 从以上司法解释不难看出,法院主管范围的立法规定依旧模糊不清,当事人诉权保障严重缺失。 (1)审判权作用范围标准模糊, 法院对受案主管事项享有较大的自主裁量权例如,对于受理证券类民事赔偿纠纷案件,最高人民法院于2002 年1 月则下达通知认为予以受理而在此前, 即2001 年9 月最高法认为证券类民事赔偿纠纷尚不具备受案资格。 (2)对单位内部民事纠纷案件,法院一般不予受理。 1987 年最高人民法院对新疆维吾尔族自治区高级人民法院的关于审理企业内部合同案件纠纷作出了回复,认为该类案件不应当由人民法院进行受理和审查。 (3)对于新形势下的新类型案件,通过最高人民法院的相关座谈会纪要以及有关领导讲话,法院可推断一般不予受理,而拒绝受理的理由多无明文规定。 (4)其他法院不予受理的案件。 主要影响因素是行政调解优先观念、执行难、审期限制等诸多司法实践中遇到的困境的干预。

通过以上从立法、司法层面的检讨,笔者发现现行立法框架下存在诉权保护的权利种类不周延法院对诉权的认识不统一等问题。 因此,针对审判权的界限可以提出如下问题:审判权在三权分立中的关系如何? 涉及多项审判权交叉行使的关系如何处理和保障? 民事审判权作用范围的界限与保障当事人诉权如何协调?

二、宏观层次的理论构建

笔者认为,对我国民事审判权作用范围的研究不能仅仅通过立法规定、司法解释、地方规范性文件的文本分析和历史沿革分析泛泛而谈。 民事审判权作用范围的构建应当是一项系统工程,不仅应从诉权本体出发,而且应当进一步考察协调民事审判权与其他权力、社会制度之间的关系。 在宏观理论的构建方面应该主要围绕理念、 制度建构方面展开,试图从本质上改变审判权作用范围尴尬的司法现状,进一步规范裁判请求权。 在具体的论述上,笔者从审判权作用的客体、裁判请求权以及审判权作用范围标准三个角度分析宏观框架。

(一)宽容对待审判权作用客体

纠纷观是民事诉讼原理性话题,对于制度构建、民诉体系的建立产生根本性作用,这也是法律文化对一个国家制度构建的深刻影响。中国传统文化对诉讼和纠纷一直以来有一种排斥的态度,特别对被告或者被申请人时而伴着“恶”的社会评价。在当前市场经济环境以及制度构建现代化的情形下,应当以中立态度看待纠纷。诉讼作为纠纷解决机制之一,对于社会现实的利益冲突具有协调的功能。[7]受制于我国传统的罪恶纠纷观,国人强调追求和谐稳定的秩序,因而对于纠纷发生、利益冲突总是抱着“大事化小、小事化了”的态度。然而,随着社会人口流动性增强、社会结构日趋复杂化,社会利益冲突已经成为不可回避的问题,诉诸传统的礼制秩序显得力不从心,因此我们需要将社会纳入一套全新的规则。在纳入这套规则之前,如何接受这套新规则?即如何保障当事人充分行使诉权?在此应当重新考察纠纷的本质。纠纷虽然具有引起社会冲突的功能,但是纠纷对非合理和不正当秩序具有积极的否定功能,也有将不明的事物加以确认、将法律上的权利关系加以明确的功能,同时也意味着对旧规则的挑战。[8]因此,我们应当摒弃或至少改变之前的罪恶纠纷观,确立中立、辩证的纠纷观。

(二)司法理念的合理化

民事审判权作用范围制度作为决定当事人诉权保障的基础性条件,其构建和完善需要科学的司法理念指导。学界对此颇有分歧,部分学者认为应该参考大陆法系国家提出的“裁判请求权”作为该制度理念层面的最高指导原理,即保障纠纷当事人获得公正裁判的权利。也有学者认为应当以“立法权本位主义”作为审判权的作用范围的指导思想,即以公权力的实现为目标来作为法院受案范围、受案条件以及诉讼要件的指导思想。对比两者在制度层面的指导作用,笔者更赞同前者,《世界人权宣言》、英国《自由大宪章》、日本《宪法》等都强调裁判请求权应当作为一项基本的权利。目前,我国历经多次修改的《宪法》尚未将裁判请求权明确列为公民的一项基本权利,虽然第33条明确了公民在法律面前的平等权,但是尚未阐述裁判请求权的含义,将其理解为裁判请求权依据未免有些勉强,因此建议将裁判请求权作为一项基本权利纳入我国宪法。

(三)民事审判权作用的边界

在司法理念层面上学者对民事审判权作用的边界存在不同观念,而在司法实务中对民事审判权的作用范围则存在重大分歧。法院受理案件的具体差距主要体现在各地方颁布的地方规范性文件或者内部会议纪录的规定不同。我国法院长期处于缺乏独立性、自主性的司法现状,民事审判权不仅不能涵盖当事人各类合法权益,而且许多应当被受理的案件也被拒之门外。因此,应当借鉴大陆法系国家的作法,既让当事人具有接近正义的机会,又让司法资源不因滥诉而被浪费。大陆法系国家的诉之利益理论恰能确定法院主管范围的边界。在传统的大陆法系国家,主审法官往往会进行诉的利益的衡量,以判断是否应当对该案进行民事审判,即是否允许案件进入审理程序。诉的利益不仅是法院行使民事审判权进行实体审理的基础,也是保障当事人诉权的重要因素。基于诉的利益考虑,在日本、德国等传统大陆法系国家将起诉条件和诉讼要件进行分离。[9]起诉条件通常包含一些程序性规定,如诉讼费用缴纳、起诉状的提交、送达等事项,当事人的起诉条件满足该类程序性事项即可进入诉讼程序,即诉讼成立。诉讼要件则包含管辖权、当事人适格、诉的利益等实体性审查内容,是在已进行的诉讼程序中作出本案实体判决的基础条件。我国当前民事诉讼法尚未严格区分起诉条件与诉讼要件,并且在最新民诉司法解释出台之前,立案庭立案的工作并非采用案件登记制或者值班柜台式受理案件,而是进行部分的实体审理工作,这种实体审理前置导致法院受理或者立案的门槛过高,致使当事人的诉权遭到侵害。因此,法院系统在十八届四中全会前所进行的“大立案”改革举措对当事人的诉权保障而言反而是一种倒退,立审分立的做法无疑使实体审理向前推移,有违诉讼运行基本规律和诉讼改革国际趋势。很多学者指出应该采用值班柜台式受案,目前最新民诉司法解释对立案登记制的规定基本符合了这点努力,美中不足的是司法解释尚未对审判权作用范围的界限进行划定。

三、微观层次的理论建构

前文论述了民事审判权作用范围宏观层次的理论建构,可称之为诉权本体层次的论述,但民事审判权的作用范围与行政、刑事审判权以及其他社会管理机制上存在界限交叉部分,厘清民事审判权作用范围对构建具体制度和界限划定意义重大。

(一)案件的可裁判性

“案件性”的标准或称之为 “法律上的争诉性”在大陆法系国家作为诉讼要件成为法官进行实体审理的前提条件,不仅如此,作为英美法系代表的美国将“案件或者争议”作为民事主管范围的主要依据。 法院不可能对所有纠纷都进行审理,纠纷必须属于民事审判权的作用范围。 而案件性正是将纠纷的整体一分为二,只有具备案件性的纠纷才能作为法院审理的对象。 进入法院审判程序的纠纷必须具备真实性、实质性、争议性,必须通过法院的终极裁判获得救济。 因此,作为“案件性”的纠纷必须具备一定的条件:(1)法院受理的案件必须是具体的、明确的纠纷, 区别于抽象或假定的分歧或争端,更不应当是假象的纠纷;(2)案件必须具备真实性、实质性、争议性,并非纯学术性的或者不具备实际意义的争议;(3)争议问题的性质与法律上规定的要件相契合,并能据此作出实体判决以终局性解决纠纷。 审判权的作用应当具有实效性,因此审判权作用对象必须是实在的、具备可裁性的纠纷。

(二)民事审判权与宪法依据

如前所述,民事审判权作用范围应当以诉的利益作为界限,由此可知对于宪法所保障的各类民事权益也应当提供保障。 宪法的司法适用与民事审判权作用范围关系的核心问题即是从审判权的依据为出发点来论述界限问题。 可以尝试推动宪政司法化,并借鉴“对第三者效力理论”。 在司法实践中宪法的适用主要存在两个方面:一是依据宪法来裁决其他的具体纠纷案件;二是对具体民事案件进行违宪审查。 但要使宪法真正实现司法化,必须建立合理的违宪审查制度,使宪法司法化的真实功能得到发挥,否则只能是停留在相对低层次上的适用。

(三)民事审判权与其他权利的界限

民事审判权作用范围也应当在与其他权力的对比中获得厘清,否则虽然符合自身的案件受理条件,但无法逾越其他权力的限制。 笔者首先从国家行为的角度去廓清民事审判权的界限,现行《行政诉讼法》、《港澳特别行政区基本法》 对国家行为的态度,主要局限于国防和外交,但从历史沿革或者域外经验考察,国家行为不应仅仅局限于国防外交事务, 更应该在政治层面和司法理念领域进行周延。 从世界各国的作法来看,国家行为的范围应该在司法实践中由法院通过特定判例逐渐形成,既不可能由宪法或者法律进行周延性规定,也不可能由立法者或者司法者通过立法、司法解释进行解释性规定等,对国家行为的审查较为简易。

案件类型的交叉情形在当前的司法环境下具有一定复杂性,不仅体现在案情复杂、涉及法律层次多,而且所涉及的主管问题复杂。 细化不同类型案件对交叉型纠纷中民事审判权作用范围的研究尤为重要, 应当构建合理的权限争议解决机制,其中涉及刑事犯罪诉讼的案件理应由刑事案件审判庭进行受理审查裁决,而涉及行政案件和民事案件交叉的情形则相对复杂:(1)对于涉及民事和行政双重性质的当事人之间的积极纠纷,由最先受到起诉状的审判庭行使裁判权;(2)对于涉及民事和行政双重性质的当事人之间的消极纠纷,适用我国民事诉讼中移送管辖制度;(3)对于权限争议较大的涉及民事和行政双重性质的案件,应该在立案厅设立争议讨论法庭;(4)对于民事争议与行政争议的交叉与协调问题,可民事诉讼附带行政诉讼和行政附带民事诉讼,如税收问题就涉及行政和民事双重色彩。 民事诉讼中法院可以优先审查具体行政行为的合法性问题,因为具体行政行为在民事诉讼中将会处于证据地位;再者,对于刑事案件与民事案件的交叉,在现代“公权私权并重、效率公平兼顾”的司法立法理念之下,应当摒弃当前刑事附带民事案件中的国家本位主义,不仅要解决社会纠纷、分配社会利益,更应当注重被害人的独特需求。 因此,立法应当赋予被害人在附带民事诉讼问题上的程序选择权,即是否优先提起民事诉讼,允许私权的适度自由、兼顾诉讼的效率,并应当在赔偿范围、诉讼权利救济方面强化对被害人的救济。

(四)民事审判权与社会自律性

从现行法律法规可推知,对于单位团体内部纠纷一般不宜接受司法的管辖,典型案例为公务员对于内部处分行为无法提起诉讼,只能以内部行政复议等手段予以解决。 民事审判权作用范围不仅有其内在的权限或者与其他国家权力的区分,并且应当对民事审判权作用于社会纠纷的程度加以探讨。 在特别权力关系理论影响下,目前我国立法对单位或者团体内部纠纷往往不受司法权管辖, 但随着民主、法治观念的不断深入人心,司法审查的范围逐渐扩大,特别权力关系在范围上呈紧缩趋势,涉及限制相对人基本权利时应当有法律依据,并且应当接受司法审查。 在此基础上,日本又发展出一种“部分社会论”, 认为关于拥有自律性法律规范的社会或团体的内部问题的纠纷不属于法院的审查范围从各国立法经验考察,对于社会自律性规范往往会附加几项应当遵守的原则:(1)技术性事项例外原则;(2)穷尽社会团体内部救济原则;(3)仲裁条款排除司法管辖原则。

四、反思中的前行

民事审判作用范围的讨论可以为我国民事案件立案工作提供更多智识上的帮助,是当事人诉权得到保障的重要前提。 但我们必须维持讨论中的一种张力,这种张力来源于对矛盾的批判,更应进一步反思该何去何从。

(一)诉讼法理论框架下对立案登记制的拷问

十八届四中全会报告中明确指出,各级审判机关应当实行“立案登记制”,并且新的案件受理制度也被纳入到最新的民事诉讼司法解释中。 该规定对当前立案门槛高、当事人权利诉求无门的现象有直接改观作用,但是否能够从实质上改变诉权保障现状值得深究。 虽然立案登记制使案件更加容易进入法院,但我们需要重新审视的问题是:当事人是否也更加接近司法? 现行的立案登记制度对起诉条件是否有新的要求或限制? 对于前一疑问,在大陆法系国家法院对诉讼要件的判断实际上已进行实体审理,当事人具有接近司法正义的机会,但我国目前出台的立案登记制尚未对此有所保障,特别是如何、何时审查起诉条件这一环节较之以往只是形式上的改变。 对于后一疑问,主要基于这样的考虑:既然采用立案登记制,则对于起诉条件就不可能在立案时予以判断,那么可能是在实体审理前或者实体审理时进行判断,这种不予受理究竟是采用原来的裁定方式还是国外的诉讼判决方式。 对此有学者指出,登记立案制下审查分为两个步骤:一是登记前登记要件的审查, 审查诉状是否符合登记要求;二是登记后对案件的管辖、当事人适格、诉之利益等实体问题进行审查,即是否能进入诉讼程序之实体问题审查。[10]

(二)立案登记制下的主管制度

理想的立案登记制应当兼顾当事人和法院的双重利益,即应当体现对当事人诉权的保障,同时受案范围受到民事审判权作用范围的限制,本次司法解释所建立的立案登记制是否真做到这种平衡?这应当从两个层次论述:其一,本次出台的民诉法司法解释是否真的做到诉权保障?其二,当事人诉权所指向的救济权得到如何保障?

我国《民事诉讼法》对“起诉”和“受理”条件并没有作出严格区分,主要内容规定在《民事诉讼法》第119条[11]和第120条两个条款中。虽然1991年制定民事诉讼法时该条规定的立法定位是形式判断,但是实践中不断显现“逆现象”,将该条起诉条件规定视为实质条件判断,而只将120条规定视为形式要件的判断。笔者认为,我国司法实践中当事人的诉权得不到保障的根本原因是因为起诉要件与诉讼要件混淆,导致当事人诉权与法院审判权的错位以及在程序上的非对称性。在大陆法系国家,对立案受理的程序化规定主要分为三个步骤:先对起诉要件进行形式审查,如符合一般程序性就进入诉讼程序;继而对诉讼要件进行实体审查,即对当事人、管辖、诉之利益等关乎案件是否能进入审判程序的实体问题进行审查;最后对案件的本案判决要件做实体审查并作出终局判决。如今日本民事诉讼法学界更是将后两种审查类型合二为一,更加明显地区分起诉要件和诉讼要件的不同。法院不能以缺乏管辖权、当事人不适格等实体问题对案件不予受理。

根据最高人民法院新的司法解释第208条第一款规定,人民法院接到当事人提交的民事起诉状时,对于符合现行立法中起诉条件的,即符合第119条规定的案件应当登记立案,而当场不能立案的案件也应该先接受起诉材料并予以登记。随后出台的《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》中也做了类似规定。虽然这两条规定相比以往已经有了很大的进展,但是与江伟先生所倡导的真正意义上的立案登记制相去甚远。[12]其主要原因在于现行的立案登记制度的实施前提还是《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件,法院不可避免地对案件起诉条件进行实质性审查,“接受案件”并不代表必然“立案”,仍需要一周的实体审查期限,并且“立案”并不受到民事审判权作用范围的限制,由此可见最高法所做司法解释相对还比较粗糙。

3.审判权与执行权的分离模式研究 篇三

关键词：审判权；执行权；分离

一、执行权配置在我国的历史演进

首先是执行权在法院外部的配置。在我国司法权的历史上，执行权一直由审判机关负责行使。其次是执行权在法院内部的配置。执行权在法院内部配置上经历了四个阶段：第一个阶段，在法院内部设立专门的执行人员；第二个阶段，审判权与执行权合二为一；第三个阶段，设立专门执行机构，即早期的执行庭；第四个阶段，在法院内部设立了专门的执行局。

二、当前执行权配置存在的问题

（一）执行权的纵向配置存在的问题

一是对执行权的管辖权分配不合理。民诉法规定，执行案件由第一审法院和主要财产所在地法院管辖，因为大量的民事案件均由基层法院管辖，产生的结果是基层法院负责绝大部分案件的执行，给基层法院造成巨大执行压力。中级法院因为管辖的一审民事案件有限，产生的结果就是案件数量与办案人员的数量明显不成比例，除此之外，中级法院执行人员的法律素质也比基层法院的执行人员要高，人员配备也齐全，划分有各个专门科室，分工合理。而高级法院则主要进行对辖区案件的统筹监督管理，基本不负责案件的执行，资源浪费情况更为严重。二是由基层法院负责绝大多数案件的执行，而基层法院管辖的执行案件是当事人所在地或经常居住地以及主要财产所在地，容易造成地方保护主义对法院执行工作的阻碍。

（二）执行权的横向配置存在的问题

为了解决在执行过程中出现的执行乱的现象，部分法院探索对执行裁决权和执行实施权进行分离的改革模式，将执行案件中需要对当事人的实体权利进行裁决的执行裁决权从执行局分离出来，由业务审判庭进行审理。但是这种改革模式，在实践中也出现了以下问题：一是影响案件的执行质量，从未从事执行工作的审判庭法官不熟悉执行业务，对执行需要适用的法律不熟悉，造成适用法律困难。二是影响案件的执行效率，审判庭在办理执行复议和执行异议案件的过程中，因对执行有关的法律不熟悉，在适用法律时要么向执行局征求意见，要么重新查找相关规定，严重拖延了案件的审理。三是没有实现执行裁决权和执行实施权的彻底分离，部分职能相互重叠，造成了司法资源的浪费。

（三）执行权的行使主体问题

最高院下发的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》明确了要在中级法院和基层法院的执行局内部设置执行审查、执行实施、申诉审查、综合管理机构，分别行使实施权、审查权、督办权和管理权，这标志着全国各地法院系统的执行权分权机制改革走向形式上的统一。执行审查权由法官行使，执行实施权由法官或者专门负责实施的人员行使。这种执行权的配置方式，比较适合在那些案件多、执行力量较充足的经济发达地区实行，在案件数量少、法官人数亦缺乏的经济欠发达地区的基层法院，执行局的法官人数甚至无法组成完整的合议庭，因此难以落实到位。

三、执行权的理论分析

（一）执行权的性质与权能

民事执行权究竟属于什么性质的权力，是行政区还是司法权抑或其它，理论界一直有争议。但是众所周知，之所以要进行执行权分权改革，就是因为传统模式的审判权和执行权合二为一的高度集权机制存在着诸多弊端，任何权力均需要进行合理的分解和科学合理的配置。当前无论是在理论界还是实务界，均认为两分论能比较合理的对民事执行权的权能进行解释，即认为民事执行权可分为执行实施权和执行裁决权。最高人民法院下发的《关于进一步加强和规范执行工作的若干意见》和《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》实际上就采用了二分论的观点，只不过是把执行裁判权的名称改为执行审查权而已。

（二）审执关系探析

如果说对执行权性质的分析是科学配置执行权的前提，则对审判权与执行权的关系进行科学合理的界定，对于合理配置执行权具有重要的意义。通说认为，狭义的司法权包含审判权和检察权两项权力，这里的审判权是广义上的审判权，既包括审理案件作出裁判的狭义审判权力，也包括民事执行权。因此，作为广义审判权下位概念的执行权与狭义上的审判权一起构成完整意义上的广义审判权。执行包括判断性的执行裁决行为和非判断性的执行实施行为。判断性的执行裁决行为需要理性、中立、公正行使，对判断结果法律应预设相应的救济途径，即向上级人民法院上诉、向上级人民法院申请复议，且上级法院对下级法院的监督亦应在相对应的程序上体现出来。而执行实施属于非判断性的执行工作，可以对其进行统一的管理和协调。

三、执行权配置的新设想

（一）对民事执行权的合理归位——设立专门的执行裁判庭

为了对民事执行权进行合理的归位，首先需要做的就是改变原来由执行局一个机构统一行使执行实施权和执行裁判权双重权力的模式，将民事执行权中分属于不同性质的执行权归属于各不同的独立的机构分别行使，确保性质不相同的执行权能够根据其各自具有的内在规律进行行使。具体到实际的执行改革中，就是要将民事执行权中属于执行裁决权的这部分权力从现有的执行局内部分离出去，将其归于一个专门行使执行裁决权的独立的机构，这个机构与法院的其他审判庭室是平行的地位，其职能就是专职负责执行裁决权的行使。該独立机构和其他的审判庭一样，由执行法官组成，在处理案件时，执行法官会组成合议庭，按照少数服从多数的传统的合议原则对案件进行审理，依法行使执行案件中的执行裁判权，更好地对民事执行中各方当事人的合法权益进行保护。同时，对该项执行裁决权，上级法院和下级法院之间的关系同其他审判业务一样，由各级法院在各自的管辖权范围内独立行使，是业务监督关系，而不是像行政机构一样属于行政隶属关系。而对民事执行权中剩余的属于执行实施权部分的执行事务，依然由现有的执行局来行使，这部分执行事务即体现了民事执行权中属于行政行为的属性，因此，上级法院和下级法院之间的关系与行政机构的设置类似，上级法院的执行局对下级法院的执行局进行垂直领导，对下级法院的执行工作进行统一的指挥、领导、协调和管理。通过对民事执行权中的各项权能进行合理的归位，顺应了审执分离改革的大趋势，使其中的执行裁决权和执行实施权相分离，改变了与执行裁决权不相符的行政化管理机制。

（二）对执行实施权的科学配置——建立单独执行员序列

将民事执行权中的执行裁决权从执行局剥离出来后，执行局不再配备具有法官职称的法官，执行局的所有人员均是负责案件执行的实施人员。对于这些专门负责执行实施的人员，应建立与法官职称不同的单独执行员序列进行管理，从而促进执行实施更加专业化和职业化。根据民事诉讼法第二百二十八条和人民法院组织法第四十条的规定，执行工作由执行员进行。因此，执行员已经有其独立的法律地位和职能。

（三）对执行管辖权的优化设置——执行管辖和行政区划适当分离

为了解决执行权地方化和执行案件分布严重失衡的问题，可以试行执行管辖与行政区划适当分离的模式，具体为：以中级法院为基本单位，统一管理执行案件，统一指挥、调度执行实施力量，案件进行流程管理，分段集约执行，形成法院执行工作与行政区划适当分离的格局。据笔者所知，该模式已在一些地方开始施行。

具有健全的执行指挥中心是执行管辖与行政区划适当分离的必要前提，同时，依靠信息技术，建设自动化的功能强大的执行查控系统，推动高质量、符合执行工作自身规律的执行改革创新。近年来，最高人民法院在全国各地法院推行审执分离改革、建设执行指挥中心，从法院内部因素着手破解执行难问题，已取得显著成效，被执行人难找、執行财产难寻、协助执行人难求这三大执行难题已得到有效解决。剩下被执行财产难动的一难问题，涉及地方和部门保护主义，必须通过执行管辖与行政区划相分离的改革来实现。如果将执行案件集中到中级法院执行，重新配置上下级法院执行权力，整合执行资源，推动执行集约化、信息化，可大幅提高执行效率和执行标的到位。

执行管辖与行政区划分离改革的具体形式：一是集约执行。执行案件由中级人民法院统一立案，集中管辖。中级法院设执行局、基层法院设执行小组，中级法院执行局统一指挥辖区力量。执行案件实行分段集约执行，中级法院执行指挥中心通过执行查控系统集中查控执行人财产；统一管理委托评估、拍卖工作，探索推行涉案标的物集中网上拍卖。执行财产的交付，包括房屋腾退、地上建筑物拆清场、停产停业等，由中级人民法院执行局及案件第一审基层法院执行小组共同实施。重大的执行案件，由中级人民法院指挥，调度辖区内执行实施力量完场交付工作。目前，集约执行的执行权运行模式已在全国各地开始推行，其所取得的成效也已得到了改革实践的证实，尤其是在东部沿海经济较为发达地区的中基层法院取得效果更为显著。但是，这种改革模式并不完全适合经济相对欠发达的中西部地区的中基层法院。这些地区的法院有其独特的地域特点：法院的案件数量不断增多但案情相对简单，相应的执行人员严重缺乏，大部分地区都属于农村，农业人口占有较大的比重，且人口流动性强，农村的房屋难以交易。因此一味的在这些地区设置集约执行模式来运行，势必会引发一系列的矛盾和问题。最为实际的办法是，根据这些地区独有的特点，采用集约执行的方法对查找被执行人的财产或财产线索，以减少执行成本，提高执行效率。二是强化案件流程管理。对存在地方保护主义和部门保护主义严重干扰，以及中级人民法院执行存在困难的案件，采用诸如提级执行、限时执行、交叉换执行员执行、执行听证等方式，强化对执行权在实际运行中的监督，确保执行权公正高效的运行。

上述设想，需突对现有的两条法律规定进行修改。一是对执行案件管辖的法律规定进行修改。民事诉讼法第二百二十四条规定的执行案件由第一审法院和财产所在地法院管辖原则，主要是从方便当事人申请执行以及执行法院开展执行工作的角度出发，但是该规定没有考虑各地盛行的地方保护主义和部门保护主义对执行工作所造成的阻碍。针对该条，可以根据第二审法院对案件提级管辖的规定，尝试扩大第二审法院对执行案件的管辖权。二是对交叉执行、提级执行的法律规定进行修改，即对民事诉讼法第二百二十六条的规定进行修改。在司法实践中，执行法院超过六个月未对案件执行的，仅仅由申请执行人将向上一级法院提出由上级法院督促下级法院执行的申请，而由于上下级法院的执行人员相互熟识等原因，上一级法院通常只是向执行法院发出督促执行令，至于执行法院最终是否将案件执行到位，则不再过问，没有起到该制度应有的破除地方保护主义干扰执行和遏制消极执行的作用。因此，应该探索对执行法院存在明显不作为的案件，无需等待六个月期满，申请执行人可直接申请上级法院提级执行或交叉执行；对严重存在地方保护主义阻碍执行工作的案件，无需等待六个月期满，也无需当事人申请，执行法院依职权报请上级法院提级执行或交叉执行。

四、结语

民事执行改革历时已久，在此期间，无不充满着艰辛的探索，学者们默默为改革贡献着自己的智慧，实务者不断穷尽着自己的想象空间。民事执行权于司法权、行政权而言，是一种相对独立的国家权力。审执分离应在两层意义上使用：一层是审判权与执行权的分离；一层是执行过程中的执行裁决权和执行实施权分离，并将不同内容的执行权分配给不同的机构来行使：执行实施权依然由现有的执行局来行使，在执行局内部则全部由单独的执行员具体负责，执行裁决权则由新设的执行裁决庭来行使。同时，以中级人民法院为基本单位，统一管理执行案件，统一指挥、调度执行实施力量，案件分段集约执行，形成法院执行工作与行政区划适当分离的格局倘若彻底落实了这些内容，执行过程中的权力行使的正当性和效率性便能得到协调和平衡。长久以来的“执行难”和“执行乱”困局，亦能予以解决。

参考文献：

[1]江涛，程晓斌.“民事执行权运行机制改革：问题反思与前行之路”.载《人民司法》，2014年第3期.

[2]吕颖.“民事执行权法律性质初探”.载《商洛学院学报》，2008年第3期，第51～ 52页.

[3]葛行军.“民事强制执行权之我见”.载最高人民法院《强制执行指导与参考》总第8辑。

[4]高执办.“论执行局设置的理论基础”.载《人民司法》2001年第2期.

[5]汤维建.“执行体制的统一化构建——以解决民事‘执行难为出发点”.载《现代法学》，2004年第5期.

[6]金殿军.“民事执行程序中的诉讼事项与非讼事项—以执行权与审判权的分野和衔接为中心”，载最高人民法院《执行工作指导》总第37辑.

4.审判权 篇四

王源渊

武汉大学法学院 上传时间:2008-3-12

关键词: 审判权限/范围/限度

内容提要: 审判权本质上以个案中的法律解释权与裁量权为内容。权力本身并不成其为问题,成问题的是权力的恣意行使。因此,限制审判权的关键不在于剥夺法官在个案中的解释与裁量权,而是如何限制其行使的任意性。法官不仅要了解审判权存在的背景,而且需要在个案中对其权力的范围与限度作出具体的识别。最终,这种权限的实际控制很大程度上建立在法官的素养与品格之上。

对于政治文明而言,正当性的讨论与追求是必要的基础。因为“只有有了前提性限制,才能进行道德合法化；并不是任何一个国家都是合法的,只有合乎正义的国家才是合法的。”[1]根据正义的要求,强制性的公共权力是必要的,但这种权力不仅应服务于正义的目标,而且应受到约束,并被限制在一定的范围和限度之内,它因此表现为一种强制权限。[2]

作为公共权力的一种,司法权亦应有其范围和限度。一个文明的法律制度必须对此种范围与限度有清醒的认识和明确的认可与表述。通常而言,审判权是司法权的核心,在有些情况下,它甚至就径直被等同于司法权。因此,这里将重点讨论审判权的范围与限度。当然,这种讨论也只是在一个概括的意义上,而并没有展开。

审判权首先具有公共权力应有的限制。换言之,公共权力应当受到的约束和限制同样适用于审判权。根据正义原则,个人的自由与权利对审判权必然构成限制。其次,在公共权力内部,审判权与立法权、行政权也各有其管辖的范围与限度,因此,立法权、行政权的领域也对审判权构成了限制。再次,所有这些限制必将在程序法和特定的诉讼程序中被进一步地具体化。换言之,案件的形态和个案的具体情形,在一定意义上亦将对审判权的范围与限度构成限制。或者说,法官必须在个案中对其权力的适用范围与限度作出各别的辨认。

现实中,社会生活对审判的要求（审判权行使的需要）、政治理想与原则、政治与司法传统等因素都必然影响审判权限的确定。在实证法中,审判权限主要集中于宪法和程序法的规则中。间接地,实体法权利也决定着审判权的范围。

要准确划定审判权的范围和限度是困难的。权力的划分不同于实物的分割,没有可见的、确切的物理边界。这种划分只能以文字表述的原则和规则的形式作出。正如其他规则一样,这种原则和规则也需要在不同的情形下加以解释和具体化,因此这种划分依然处于不断的争议与变化之中。这里,我们首先讨论影响审判权限划分的因素,讨论的依据是现代宪法原则、程序法原则和审判本身的本质需要。其次讨论具体的审判权限的限制原则,以及法官的素养和品格在限制权力行使之任意性中的意义。

一、影响审判权限的因素

1.社会生活的需要（审判的本质需求）

好的社会生活需要某种秩序,如前所述,这是内生于正当生活的需求。现实中,我们不能设想没有秩序的正义。社会生活需要相对稳定的结构。这种稳定性必然要求社会关系的确定性,因为没有确定的个人之间的关系,稳定性将无从建立。社会生活稳定性的需求,反映在法律中, 1 乃是法的安定性的要求。因为,在法律管辖的领域内,法律就人身、财产建立了权威的、普遍认可的社会关系。法律的变动将导致社会关系的变动。法的安定性的丧失,如果不是导致社会生活稳定性的丧失,至少也将在某些重要的方面导致社会的剧变、冲突或动荡。这并不是说法律必将一成不变。法律当然处于变化之中,但这种变化,在通常情况下,应是缓慢渐进、可理解和可为社会所接受的。在一个时期内,法律总体上应保持相对的稳定。不管法律如何变化,确定性却是法的安定性的恒久内核,也是建立生活秩序的必要基础。在各种纷争中,人们必须作出明确的决定。在此,确定性的必要为社会强制提供了辩护和说明。[3]这种社会强制,在国家的形式中,表现为公共权力。国家凭此权力立法,即明确一种社会规范。但国家的立法,依正义的要求,却不应是全然恣意的。从正义的批判哲学角度,赫费将实证立法理解为对个人自由的相互限制原则和正义的中间原则的确定和解释,亦即为了达到进一步的确定性所必须的“转变”。司法则是对法律的解释和进一步的具体化。[4]因为,经由立法所明确的规则依然是抽象的,它不可能直接适用于现实生活,须经由法官的解释,才形成可适用于个案的具体规范。[5]经由法官的判断,才形成了一个现实的、个别而确定的结论或决定。由此,解释权、裁量权乃是社会生活的确定与稳定性赋予审判的必要权力,亦是审判的本质需求。它们构成了审判权限的内涵空间。换言之,审判权在其权力空间中必然包含着解释法律及作出必要判断的权力。这种权力以社会生活对正当秩序的要求获得说明。同时,这种要求也因此构成了以解释权、裁量权为内涵的审判权的限制。作为对法律的解释与具体化,审判权显然受制于法律的范围和限度,据此,也可以说,审判权限表现为一种法律体系内的解释与裁量。

法律体系的限制由此引申出进一步的限制,即法律解释的连贯性、一致性的限制。审判中,对法律的解释与裁量应是一致的,以此来维护一个稳定、融贯的法秩序整体。这意味着解释至少必须受一定的逻辑规则、解释规则和先前解释的限制。当解释可以互相矛盾、任意改变、无任何规律可循时,个案中的判断将失去稳定的、可预测的具体标准,社会生活在法律中所寻求的稳定而确定的秩序也将无从获得。

疑问在于法律的缝隙处,或称法律漏洞。法律漏洞的存在的确模糊了审判权限的边界,但并不意味着没有任何限制。当人们区别法律许可的漏洞与法律有意排除的空白时,依然将一个体系的限制置于解释面前。漏洞不是全然一片的空白,在其上下、左右必有相关联的规则,对漏洞的补充不得不照应这些规则。如果不考虑各规范之间的结构、呼应与勾连,也就不成其为体系。

2.宪政设计与原则

出自一个国家或民族政治理想的宪政设计与原则也明显地影响着审判权限的确定与分配。现代宪法基于政治自由的理想,其中核心的是公民的个人自由。这种自由并不是愿意做什么就做什么,而仅仅意味着做法律所许可的一切事情的权利。“政治自由的关键在于人们有安全,或者人们认为自己享有安全。”[6]孟德斯鸠把政治自由与政制和公民的关系区别开来。对前者而言,政治自由是通过三权的某种分野而建立的。“在自由与政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律。”[7]与这种认识相仿,现代宪法通过一种分权与制衡的宪政安排来保障自由与安全。最初,美国宪法确立了这一原则与制度。随后,法国宪法也确立了分权原则（法国1791年宪法第16条）。二战后,这种宪政制度以不同的形式被广泛吸收和采纳。[8]

当司法权（或者狭义上的审判权）从公共权力中分立时,与之相伴随的是,它被赋予了区别于其他权力的功能,以及为实现其功能的宪政原则。没有这些定义性的因素,没有某种宪法原则和宪法上的制度安排,就不存在现代司法审判权。换言之,与孟德斯鸠的说法相符,对司法权的认识,在根本上依赖于宪法的规定,或者宪法上的定义。

波斯纳认为“,⋯⋯这个问题是政治的而不是认识的:即在适用制定法和宪法时,法官应当感到自己有多大自由背离文本和立法意图的约束？解释是一个含混的、总体的、甚至是没有边界的概念,不能根据这一事实就得出法官应认为自己可以对制定法和宪法条款做任意解释。”[9]卡尔·恩吉施认为,对于法官解释法律而言“这将首先取决于,法官在国家中处于一个什么地位,他与制定法的关系是如何被规定的。”换言之,“‘一般的宪法状况影响到诠释学的制定法理解’,在一定程度上是正确的。”•[10]

赫费称,在制度化的法社会,设置自由的界限亦是使自由成为可能。•[11]权利和权力亦如此。在法社会,没有权力哪种是无限度的。个人权力必在他者的权力那里遭遇限制。由此所生发的公共权力亦因此是有限制的。在公共权力之内对各项权限的划分,既确定了各权限的界限,亦建立了权限行使的空间。这种空间使得权限的施行得以稳定和安全。基于宪法所建立的这种权限结构,才能形成一个稳定的政治秩序。

如前所述,宪法对权限的区分以其确定不同权限的目的和施行原则为标准。当各项权力没有在目的、功能和原则上区别开,而统一归属于公共权力的性质时,宪法对权力的划分就只是表面的。如果审判权没有实质性地从其他权力中被区别出来时,它由哪个公共机关行使的确是无所谓的。此时,解决个案的有效的法律解释权或决定权在哪里,审判权就在哪里。

尽管对于统一的公共权力的行使而言,在纯然现实的意义上,这无所谓正当不正当。但是,没有确定界限的审判权的行使却有着诸种现实的弊端。首先,这导致权力行使的不安全。其次,对于公民而言,如果在审判的背后还有另一个实质性的审判单位,那个判决的获得显然不是基于一个正当的程序,至于是否依据同样的标准,也未可知。因此,根本上,对公民亦是一种不安全。

对于审判而言,不给予法官必要的权利和权力是不现实的,审判权毫无限制也是不正当的。问题在于如何确定审判权的范围与限制,这是任何宪法或现代国家的政治性法律所必须不断解决的问题。所谓需要“不断解决”,是因为这个范围和限度是不断变化和流动的,原因在于日常生活不仅复杂多样,而且总在变化之中,这种变化必然影响并包括了社会伦理观念、政治权力格局的变化,以及案件形态的变化。不可能由一定的宪法规则一劳永逸地解决审判权的范围与限度问题,是因为这些规则,如同其他法律规则一样,也是需要解释才能适用于具体的情形或生活现实。

3.传统一个国家和民族的政治和司法传统必然影响着当下审判权限的确定。这种影响是通过历史对于个人和民族生长的基础性建构及其附随的局限性来实现的。个人和民族总是在一定的传统中生长。在这个过程中,传统作为生长的基础和前提被确定。任何变化只能在这个基础上进行。不可能将一个个人或民族从传统的土壤中连根拔起而不捎带一点泥土。更为严峻的问题是,此种拔起,对于个人和民族而言,究竟意味着新生还是灭亡,是大可疑问的。因为传统,或者一个民族在历史中积淀的精神,恰恰是这个民族的性质和认识这个民族存在的标志。因 3 此,萨维尼说:“如果说有什么应予谴责的话,那么,当是法律类如一种乖戾专擅之物,而与民族两相背离。”•[12]

然而传统依然是一个模糊的概念。传统需要整理和表达。整理的过程必然有不同的立场、需要和视阈的渗入,因此,某种意义上,传统可能也是一种现时的表达。对于历史,从不同的角度作出不同的理解是可能的,也是现实的。•[13]对何谓历史,以及对历史传统的尊重及其局限性的认识应达到何种程度,已超出了本文讨论的范围。这里,只是想指出传统对审判权限的影响力而已。

现代宪政国家在其宪法中都接受了共同的宪政原则,但是在公共权限的分配中,却基于不同的政治和司法传统表现出具体的差别。比如同样是司法审查权,美国赋予了普通法院,德国赋予了宪法法院,而法国则赋予了宪法委员会。相同的是,它们在宪政制度中都确立和贯彻了分权原则,不同的是司法审查权被赋予了不同的机构。就立法机关的司法审判权而言“,由于英国议会的前身国王法庭和其他国家立法机关的前身,都经常不分青红皂白地将立法职能同各种非立法职能混合在一起实施,所以这些非立法职能的残余也由这些立法机关一直保留到我们这个时代。因此,英国上议院仍有权对司法案件作出终审裁决,而美国参议院则有权审理对美国总统、副总统和所有文官官员进行指控的案件。尽管上诉裁决和审理指控案件的权力由立法机关行使,但人们总是-而且是恰当地-将上述活动视为是司法职权的行使,而不是立法行为。”•[14]就此,可以说,这些区别是传统的残余和影响的结果,而不是某项原则的要求。这种区分,对于我们,特别是在法律继受中,不能不了然于心。

传统表现为某些稳定的固化的东西,但历史地看,传统也处于流变之中。当下亦将成为历史,因此也参与着传统的形成。今天的法律及其运作,势必对未来构成几乎是深远的影响。站在这一角度,今日之法治建设的历史责任与使命,是最为清晰可辨的。

二、审判权限的限制原则

虽然,一般而言,法律调整社会生活的范围决定着审判权的范围,但是,并不表明法律调整的任何事项都当然地可由法院管辖。法院的管辖权受到进一步的限制,以符合其权力的性质。司法权不同于行政权的特征之一,即在于其消极性,亦即它不是一项积极地、自主地执行法律的权力,而本质上是一种在诉讼当事人的主张之间所行使的判断权。这使得这种权力表现出被动、消极的特点。即使通常被认为是世界上最能动、权限最大的美国联邦法院,也“仅有权听证在联邦司法权限范围之内的案件。这些案件由宪法确定,并通过国会授权赋予法院管辖”。•[15]这类似于我们所说的“属于法院受理案件的范围”。

确定法院对案件的管辖范围实质就是对司法权（审判权）限的界定。这种界定,首先必须由宪法来解决,因为宪法的一个重要功能便是确定一个国家公共权力的结构性分配。或者说,这个问题如此重大,以至于具有宪法上的意义。此外,程序法亦将对案件的管辖范围做更细致的具体化,这样使得审判权范围的界限更加清晰。

人们通常认为,法院解决争议。但法院并非在任何情况下解决任何争议。审判权的管辖范围受到特定的原则限制。这些原则通常被称为“可裁判性”原则。对于美国联邦法院而言,一项争议要具有可裁判性,必须具备下列条件:必须具备美国宪法第三条意义内的“案件”或“争议”；原告必须具备诉讼资格；案件必须成熟,即成熟性原则；案件不能是已失去实际意义的,即既往性原则；案件不能构成政治问题。而且,每一个条件都构成限制司法管辖权的一 4 项原则。•[16]这些原则不仅仅存在于美国法律之中,在我国的诉讼法中,依然可以找到其中某些原则的踪迹。如对法院管辖案件范围的限制,对原告诉讼资格的要求,对案件现实性或真实性的要求,以及在某些情况下,当案件已成既往时,诉讼程序的终止。

1.可被法院管辖的案件或争议应有其特定的意义。对此,美国联邦最高法院界定为:

“争议必须是明确的和具体的,涉及有相反法律权益的当事人的法律关系。它必须是真实的和实质性争议,可以通过终结性的法院命令获得救济,它不同于对假定事态如何适用法律的建议。”•[17]这种界定依然只是指引性的,而非精确的定义。究竟一个争议是否可管辖的争议,不可能通过定义解决,需要个案地判定。至少,这种界定表明了判断需要考虑的因素。首先,争议必须是法律上的,即具有法律意义。所谓具有法律上的意义,是指争议之事项在法律的调整范围内,基于特定法律,争议双方对于结果有法律上之利害关系,因此,争议本身可因判决获得法律上之终局解决。因此,一个自然事实之争议,如某地某天是否下雨,以及一个行为之争议,如甲是否在合同上签字,并不能单独构成一个可被管辖的“争议”或“案件”,尽管它们可能成为一个案件中的事实内容。

其次,争议必须是现实存在的。我们也不妨称之为现实性原则。这一原则,既使得现实之案件区别于为各种目的之论证、说明所假定或设计之法律事例,也指示法官在个案中识别其审判之确切范围。现实性要求案件必须是具体的,而非抽象的（或仅具泛指的意义）。如我国民事诉讼法要求起诉必须有具体的请求、事实和理由。一项具体的请求可能建立在虚拟之上,但争议必须是真实的,即针对某个在现实中确已发生的生活事实,而不是建立在假定或虚构之上。争议也必须是明确的。在汉语中,明确与具体有某种重叠的意义,但明确不等于具体。如一项具体的请求没有明确的对象即被告,是不允许的。

现实性原则适用于对案件的司法管辖权的范围,不能扩大至对法院所有职能和任务（如果有的话）的全面制约。法院除审判外,还可能履行其他职能,如法定范围的行政管理、执行。换言之,司法权或审判权虽然是法院的主要职能,但法院的权力范围却可能不以此为限。在美国,立法机关也授权某些法院在没有真实案件时,对政府行为的适当性和合宪性提供咨询意见。这些咨询意见所处理的就是抽象或假设的问题。•[18]但此项职能,已很难纳入司法权或审判权的范围,且根据宪政原则,此项职能之行使,不得危及政府各部分之独立,也不能危及公民的权利与自由。

2.原告的诉讼资格原则是为了确保一方当事人在案件的最终结果中有足够的利害关系,以保证提交到法院的是真正的案件或争议。这一原则对于提高司法效率、改善法院决策的质量和促进公正是有益的。•[19]原告与案件的利害关系把握在什么程度不是可以清晰界定的,且有争议。但至少原告不得主张第三人的权利,起诉不得基于普遍性不满,原告也必须属于其所援引的法律所保护的利益范围。•[20]

如果诉讼资格原则解决起诉主体的问题,那么,成熟性原则和既往性原则则解决司法审查的适当时间问题。成熟性原则通过将具有臆想性的、可能不会发生或可能以无法预测的方式发生的损害事项暂时排除在诉讼之外,以此保证案件具有充分的现实性和确定性,因此也具有提高司法效率和质量的积极功能。•[21]

案件在当下是否已经成熟,需要个案地考虑。成熟并不一定要等待损害的发生,但某种损害的发生也不一定意味着成熟。比如,某人被撞伤,就其身体而言,损害于当场已经发生。但依 5 据我国法律,受害人却不能当即起诉,要求赔偿医疗费或残疾费等等。即使根据其伤情,受害人显然需要住院治疗,他也极有可能残废,但他究竟需要多少医疗费,他是否真会残疾,以及残疾到何种程度,双方是否就赔偿真的无法达成协议而出现争议,都尚不具体。若提前进入诉讼,则整个审理将建立在预测之上。因此,在其治疗终结或告一阶段之前,医疗费等等的赔偿作为争议则未成熟；在其不可治疗之损伤确定之前,就残疾金的赔偿争议亦未成熟。但是,另一方面,对于某个有倾塌危险的建筑物,就排除危险之请求,却不必等待损害之真的发生。因此,关键在于,对于当事人的请求而言,当下之事实与法律是否足够确定地导致一项判决。

如果成熟性原则用以衡量什么时候法院解决争议为时过早,那么,既往性原则就用来衡量什么时候为时过晚。如果在诉讼中发生了某些情况,使当事人之间的争议得到解决,或不存在法院可以解决的实际争议时,案件就成为既往,而法院也就丧失了管辖权。比如,当刑事被告人死亡时,案件即可终结。当事人达成和解,也使得案件成为既往。既往性原则也有例外。•[22]特别是在行政案件中,行政机关主动撤销被争议的行政行为并不当然使案件成为既往。因为,如果该行为之合法性未受司法审查,行政机关可能通过再次作出相同或类似之决定恢复其行为。

3.政治问题在不同国家有不同的范围。而且,在各个国家内,何者属于政治问题亦难以有清晰的界定,因时势而有不同。

通常而言,法院并不管辖纯粹的政治问题,但有些政治问题会成为法律问题,从而属于法院的管辖范围。美国联邦法院拥有广泛的解决政治问题的管辖权。从国会立法到政府的公共政策,乃至总统选举,法院依据宪法行使着广泛的审查权。但是,也有一些政治问题被排除在法院的管辖之外。•[23]德国宪法法院也管辖某些政治性案件,如关于选举、国际法、政党问题和政府争议。•[24]这些政治性争议表现为宪法案件,而属于法院的管辖范围。在我国,由于法院不具有解释和监督宪法实施的权力,我国宪政中也不承认分权原则,因此,政治性问题几乎被完全排除在司法管辖权之外。•[25]

4.对于那些属于司法权管辖范围的案件,法院在审理中的权限也不是无限度的。法官在审理中必须尊重当事人的法律权利,及当事人对权利之恰当的行使。换言之,当事人的权利对审判权限的具体行使也构成限制。

总之,法院对案件的管辖范围不仅仅是诉讼程序中的问题,在根本上涉及司法权的范围。因此,对于一个宪政国家的法治建设而言,这是首先必须在宪法上予以明确的。而且,审判权的范围与限度必然也会在每个案件中,以不同的形式和程度存在。法官必须明了这个问题的性质,应该在整个制度的背景下理解授予其权限的规则,并在个案中进行细致的识别。

三、法官的素养与品格

（一）法官素养之必要

“任何一种人类语言,都不可能将某个法律规定表达得精确到可以完全排除法官在解释和适用它时的自由裁量权。根据法律规定的精神对它进行解释,并不会使它失掉确定性和可预见性,虽然这种解释需要司法机构高度的自我约束。”•[26]如果法律规则适用于个案时不得不进行解释,那么,根据事物的性质,也就不得不将解释权授予司法者。但是,当此项权限被授予时,也同时不得不考虑如何限制此项权限的任意行使。也就是说,问题的关键不在于剥夺司法者的解释权或裁量权,因为此权限是司法权固有的本质内容,它必然随司法权一并被授予。6 不管我们承认与否,每天有成千上万件案件被判决,也意味着法院已经作出了成千上万次解释或裁量。即使禁止法官解释法律,此种必需的解释权并不因此就消失,而只是存在于其他的某个地方,也同样存在着任意行使的危险。因此,问题的关键不在于消灭司法解释权,而在于如何限制解释和裁量的任意性。就此,必须建立某种相对客观、可评价和审查的标准。正如赫费所言,政治的正义性并不意味着取消统治,合法的统治意味着“,统治不再是凌驾于人之上,而是公共权力凌驾于个人的任意性之上。”•[27]

当法律可以依所谓眼前的需要任意解释,案件可以根据个人的好恶任意裁量时,便没有了法治,存在着的只是法律外衣下的专制。博登海默认为,“有一种方法可以预防这种专制状况的发生,而这就是法律方法。”•[28]

法学发展了这样一套方法,尽管就方法本身依然存在争论,但法律方法至少为我们提供了基本的解释标准和限制。这一方法,经由法学教育内化为法律者特有的思维,即法律思维。就此而言,一种外在的限制要求,部分地是通过法官内在的专业素养来实现的。由此,通常而言,对于法官的任职资格,设置了法学教育背景和通过专业考试的条件。

一种清晰的法律思维需要以大量的知识获取为基础或条件。普通法学教育只能为这种知识的获得提供基础,而不是其全部。后续的在职教育是必要的。任职并不表明法官可以放弃学习。恰恰相反,要胜任这个职务,需要法官不懈的求知的努力和自觉的职业训练。

“职业化过程具有重大意义,这个过程中的两个主题为:力求胜任与加强责任感。”所谓“胜任”,“是在法官职业的行为道德框架内,根据一定的标准,运用知识和技能解决特定问题的能力”。因此,“任何一种制度下,法官教育——无论是通过正规的、系统的课程学习还是自学,或同时采用两种方式——都是一个永不终止的过程。”•[29]可以说,对于法律知识的不懈获取,不仅仅是学者的殊荣,也是法官的职业道德义务。

据说,法官并不需要了解其思维过程或者其获取结论的方法,只要能办案,或者能在个案中给出正确的结论（判决结果）,就是一个合格的法官。但是,就个案而言,特别是在疑难案件中,纠纷的处理并不存在唯一正确的结果,而可能有几种合理的解决方案。有些情况下,基于几种可能的论证,或请求权基础,会导致同样的结果。甚至通过抛硬币的方式,也可能撞上“正确”的结果。因此,结果在这里并不构成唯一评价的依据。

对于个案的法律判断,法官的直觉和经验可能会有所帮助。但是,直觉和经验不能客观化为外在的评价依据和标准。一个理性的判决需要判决的理由,即在法律指导下依一定的法律方法对其结论进行推论或论证“,借他人得以明了之取向与法秩序的考量,来正当化”其结论。•[30]对于一项判决结果的评价,在很大程度上,是凭借着对其论证过程的分析进行的。没有这个论证过程,仅仅孤立地面对结论,很难建立理性而有效的评价与讨论。在这个意义上,可以说,一个判决的理由,即法律论证,•[31]恰恰构成了考察判决确当性的基础。判决的理由论证,是建立在法律阐释的基础之上的。法律的阐释绝不是任意的,必须依一定的解释方法进行,这一过程表现为法官解决案件之法律思维过程。如果法官不了解此方法,不具有基本的概念知识,他便无法阐释法律,也就无法建立论证。如果解释权是审判权的核心,那么,一个不了解解释法律的方法的法官,便无法符合要求地履行其权限或职务。如此,便不能算作胜任的法官。

当然,探究法律方法的方法和知识,显然超出了法官职务的要求,这已经是法哲学的问题。法官也不必是法学家,即是说,对于法律的知识或学问,他不一定要达到溯源性、根本性的认识 7 和把握。但是,对于他履行审判职务所必须使用的方法,以及必要的知识,他至少应有基本的了解和熟练的掌握。因此,对于法律方法与研究法律方法的方法和知识,必须作出学科领域的区分,不能因为法官不必是法学家一句话,就免去法官获取和掌握必要方法和知识的义务。

（二）法官应有之品格

对于法官而言,品格是另一项重要的要求或条件。法官的品格,首要的便是公正。法律的性质乃是正义,即行正义之事。作为法律的守护者,法官失却公正,便是对法律精神的背离,即是法律的对立面,也就是意味着守护人资格的丧失。那个古老的故事:牧人让狼守护羊群,要说的是,还有比这更荒谬的吗？

在公正之外,或许还得加上另一项品德——谦逊。因为傲慢很容易使人坠入虚妄的独断之中,而独断乃是公正的大敌。这种谦逊不仅仅表现为对他人人格的尊重和礼貌、文明的司法礼仪,更重要的是对自身局限的认知,并延伸地表现为对于事物和生活的某种敬畏,而不是一种自满。

法官所需要的另一项美德是节制。因为法官、审判甚至是法律在实现正义中所固有的局限性,法官须对其权力的行使保持一定程度的克制。尽管法律必须对其权力设立限制,但凡事都只是依靠外在的限制却会使这样的社会出现恐怖的景象。一个和谐的社会,在各方面都需要一种内在的自我节制。这并非意味着制度化的限制不重要或不必要,而只是说,这种制度的限制只有在一定程度上内化为全社会的内心认同,才具有正义的基础,才能统一于一种和谐的秩序之中。

为了使司法制度和状况能为国人所普遍接受,亦即树立司法威信,法官的职业道德素养和品德是必要的因素。对于（广义上的）法治建设和（具体而言的）诉讼制度来说,还需要确当的法律和发达的法学。在这些努力之后,如果依然不能达到尽善,那只是事物的本性使然。但并不因此使审判权限之作为一种权力具有可疑的性质。因为完善的正义作为一种评价标准虽有某种要求的权力,但它之作为一种理想,从没有在任何一个现实的法律制度中达到完善的实现形式。如果我们不能达到至善,就只能退而求次级的善。如果我们不能从审判中完全排除掉任意,就只能考虑据其性质予以合理的限制。而这些,都不足以成为我们放弃的理由,恰恰相反,倒是我们必须或不得不作出持久而不懈努力的充足理由。

注释:

[1] [德]奥特弗利德•赫费:《 政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨、李张林译,上海译文出版社1998 年第1 版,第9 页。

[2]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第5 页,第244 页,第350 页,第373 页。

[3]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第163 页。

[4]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第355 页。

[5]参见卡尔•恩吉施:《 法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004 年第1 版,第34、70 页。

[6]孟德斯鸠:《 论法的精神》（上）,张雁深译,商务印书馆1961 年第1 版,第154、187 页。

[7]前引[6],孟德斯鸠书,第187、154 页。

[8]参见劳伦斯•M•弗里德曼《: 政治、现代化和司法制度》,载宋冰编《: 程序与现代化》, 8 中国政法大学出版社1998 年第1版,第134 页。

[9]理查德•A•波斯纳:《 法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002 年第1 版,第341 页。

[10]前引[5],卡尔•恩吉施书,第114 页。

[11]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第311 页。

[12] [德]萨维尼:《 论立法与法学的当代使命》,**译,中国法制出版社2001 年第1 版,第32 页。

[13]参见黑格尔:《 历史哲学》,王造时译,上海世纪出版集团、上海书店出版社2001 年第1 版,绪论。

[14] [美]E•博登海默:《 法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第419 页。

[15]参见海利•爱德华兹、爱伦•芬:《 美国联邦法院的权力和法院命令的执行》,载宋冰编:《 程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998 年第1 版,第211 页。

[16]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第212 页。

[17]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第213 页。

[18]参见宋冰编《: 读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998 年第1 版,第100 页。

[19]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第213 页。

[20]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第214 页。

[21]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第220 页。

[22]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第222 页。

[23]前引[15] ,海利•爱德华兹、爱伦•芬文,第204、225 页。

[24]参见宋冰编《: 读本:美国与德国的司法制度及司法程序》,中国政法大学出版社1998 年第1 版,第132 页。

[25]如果将选民登记案件视作政治性争议,那么,政治性问题还没有完全排除在我国法院的管辖范围之外。

[26]彼得•斯坦、约翰•香德《: 西方社会的法律价值》,王献平译,中国法制出版社2004 年第1 版,第55 页。

[27]前引[1],[德]奥特弗利德•赫费书,第381 页。

[28]前引[14],[美]E•博登海默书,第232 页。

[29]Jack Weinstein ,《美国法官的工作》,载宋冰编:《 程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社1998 年版,第284 页。

[30]参见卡尔•拉伦茨:《 法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年版,第172 页。

[31]此处之法律论证,仅指个案判决中对法律理由的推论过程,并非法哲学意义上的论证理论。

5.审判权 篇五

法官不受任何影响和干扰依法办案，是神圣职责；以自己的言行支持法院依法办案，是每个公民的责任

近来，互联网上经常有一些为犯罪嫌疑人开脱，或提前“定罪”的现象，有的甚至舆论一边倒，来势汹汹。这种试图以“舆论审判”来影响甚至坐霕鵗?4n鱞e?纍/鳇?嘈傿a骹p欱5南窒螅鹆巳嗣嵌杂凇坝呗凵笈小焙退痉ㄉ笈泄叵档纳钏肌?BR>

网络技术的迅速发展，对于实现人民群众对司法工作的知情权、参与权、表达权、监督权，推动司法改革和公正司法起到了重要作用。然而，武器越锐利，用起来就越要当心。舆论表达在发挥积极作用的同时，也难免产生一些消极的东西，这些消极的东西如果影响了司法人员对案件的正确判断，就必然影响司法公正。

站在客观公正的立场上，用法律的尺度，认真负责谨慎地发表自己对某一案件的看法，这是公民的权利，而任何背离法律准绳的声音，都会在不同程度上损害法律的尊严。

我国宪法明文规定：人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这就明确告诉我们：法院独立办案，不仅不能受任何行政机关、社会团体和个人的影响，同样也不应该受“舆论审判”的影响。法治社会不仅要求审判的公正,更要求对司法权威的维护。法官不受任何影响和干扰，依法办案，是神圣职责；以自己的言行支持法院依法办案，也是每个公民的责任。

公众积极参与舆论监督，是社会的进步，是我国民主法治建设的积极成果。要努力发挥舆论监督的积极作用，首先，需要增强公众的法律意识，少一些偏激义愤，多一些成熟理性；其次，要引导公众用法律的观点看待问题、分析问题，使网上的言论在推动民主法治建设中更多更好地发挥“正能量”；第三，进一步加大司法公开的力度，公开也是有力的舆论导向。近日，最高人民法院发布了裁判文书上网公布暂行办法，通过及时公开公众关心的司法信息，不仅可以让公众有机会和途径了解结果的由来，将正义以公众看得见的方式实现，而且可以防止独立公正审判受其他因素所左右。

人民法院要在密切关注司法舆情的基础上，正确分析，宽容对待，既不能对舆情无动于衷，也不能为舆情所左右，影响对案件的依法独立公正审判。

公平正义是法律的基本精神，人民法院应该努力把每一个案件都打造成赢得群众信任、经得起历史考验的精品案、铁案，实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，这是我们共同的期待，也是我们共同的利益所在。

6.审判权 篇六

个人感言：“工作着是美丽的”，为了让自己多条美丽的途径，我一直在努力。工作中的进步，业务考核取得的优异成绩，都让我更加自信、充实。也曾有过犹豫和彷徨，尝试象别人那样放松，但我并未感觉到快乐，却真切地体会到了不能承受的生命之轻。反倒是由于自己在工作中的认真和执着，使案件更大程度地接近事实真相，更能使我收获到形而上层面上的满足。因而，更爱了那句话：“在工作里爱了生命，就是通彻了生命最深的秘密”。

她凭着对法律的忠诚，对事业的执着，以饱满的工作热情投入审判事业，并以爱岗敬业、审慎的工作态度和高尚的人格魅力感染着身边的人。她审理的400余起刑事案件中，服判率在90%以上，刑事附带民事诉讼案件的调解率在60%以上，且无一起发还重审案件，无一起上访、缠诉案件，无一起超审限案件，做到了案结事了，实现了法律效果和社会效果的完美统一。因此，她多次被评为优秀公务员;-，先后被区政府评为“社会治安综合治理先进个人”、“四五普法先进工作者”、“禁毒工作先进个人”;-，被市中院评为“优秀法官”一次，“党风廉政建设先进个人”两次;荣立个人三等功一次。，少年合议庭因工作成绩突出，被团省委、省高院授予“优秀青少维权岗”。，被市预防青少年犯罪工作领导小组命名为“市法制教育基地”。再次被团市委和市中院授予“优秀青少年维权岗”。，她还主审了在本区有重大影响的一起非法集会案。3名罪犯领导、组织数百余名群众几十次到省委省政府、市委市政府大门前进行非法集会，经公安人员劝解拒不离开，还围堵上述机关的大门，严重影响了社会秩序。该案受到省、市、区领导的高度重视和关注。她认真审阅了近两尺厚的卷宗，十余次耐心地接待来访村民近百名，了解他们的想法，并耐心讲解相关法律规定，进行普法宣传。庭审时，30余名法警组成安全小组负责法庭审判区域安全,公安分局抽调300余名民警负责审判区域外围观群众的疏导。在多方配合下,长达7个多小时的庭审活动安全顺利。之后的三四天里，她加班加点起草了一份论证翔实、说理充分的判决书，这份判决书长达28页。被告人上诉后，二审法院维持了原判。在案件的审理期间，再没有群众上访和冲击国家机关的事件，该案的快速、平稳处理，受到区委、区政法委的高度赞扬。

有人把未成年人审判工作比喻为一片温馨的土地，她就是这片土地上的园丁。她认为，惩罚只是一种手段，不是目的，消除罪犯的人身的危险性才是真正的目的。因而在要在刑事司法活动中，要倾注司法关爱，实现以人为本，这样所施予的感化效果也会更加显著。具体做法是：

一、依法维护未成年被告人的合法权益，她为近百名未成年被告人指定了承担法律援助义务的律师作辩护人。依法通知未成年人的法定代理人到庭参加诉讼，不放弃对每一个未成年被告人的挽救工作。比如，在张某抢劫一案中，她两次找到卧病在床的张父让出庭，但因父子之间隔膜太深，其父不愿到庭，庭审中屈法官对张某进行教育，晓之以理动之以情，促使张某主动给父亲发信，张父收信后拖着病体与张某在看守所抱头痛哭。这种亲情的回归，令人动容。

二、充分体现少年审判程序的特殊性。开庭前的社会调查和庭审教育等程序就是未成年人犯罪案件所特有的。为此，少年合议庭将这两项工作长期持续坚持下来，并取得良好的社会效果和法律效果。

三、共同帮教，预防再犯罪。和谐稳定的社会是由无数个幸福家庭构成的，挽救一个孩子，就是挽救一个家庭。为了能真正使被判处缓刑的未成年人罪犯改邪归正，成为对社会有用之人，少年合议庭尝试建立了家庭、法庭、校区和社区共同帮教的体系。

1、与家长签订预防犯罪责任书;

2、建立未成年缓刑犯的档案，要求他们定期汇报自己的思想、学习情况;

3、召开未成年缓刑犯暨监护人座谈会。这样可达到如下目的：一是对缓刑犯进行法律知识再教育;二是了解未成年缓刑犯的思想工作情况和目前的困惑;三是强调监护人在帮教方面的责任;四是缓刑犯和监护人可以交流帮教经验。

四、预防和减少未成年人犯罪，是事关国家民族兴衰的大事。为满足新时期人民群众对审判工作的新期盼、新需求，增强司法工作民主性，确保公正、高效、透明司法，促进社会和谐，她积极开展审判工作“五进”活动。5月14日，她在汽车科技学院公开宣判了曹某某等三被告人抢劫、强奸一案;6月23日，她又在空军大学公开审理了何某某利用网络诈骗一军官钱财的案件，并邀请人大代表旁听、评议了该案，受到学校和区人大的一致好评。她通过深入到农村、学校、社区等地开庭审理案件、进行法制宣传讲座、现场法律咨询，提升审判工作的公信力，并调动群众积极参与到社会治安综合治理中来。

7.审判权 篇七

(一) 提高质效、依法独立行使审判权

审判权运行是指法官在诉讼中以及在诉讼活动之后运用审判权裁判案件的过程, 独立行使审判权是国家司法权的核心内容, 也是审判权运行的一种基本模式, 独立性意味着法官具有排他的, 对抗外部干扰的处理案件能力。虽然我国刑事诉讼程序设计基本能满足公正司法的要求, 但内部独立问题一直是一大难题。因此, 审判权运行机制改革首要目标和价值追求就是解决法院的内部独立问题, 实现审理权和裁判权统一, 保障法官不受外界因素干预。简言之, 我国当前的审判权运行机制改革是去除审判活动的“行政化”、促进内部独立为主调的改革。

(二) 明确责任、创新监督管理模式

审判运行机制改革中“独立”不等同放任, 有权必有责、用权受监督、违法要追究的司法责任制, 是确保依法公正行使审判职权的前提。以往院、庭长定案把关的审判权运行模式, 在监督案件质量上起到了积极的作用, 在取消行政化审判管理背景下, 改变过去评查案件的运动式非常态化和人为主导的非权威性, 对行使审判权有效监督, 便成为审判权运行机制改革的价值追求。

(三) 创新模式、优化配置审判资源

依法独立行使审判权必须遵循司法特有的运行机制和特点, 需要改革审判权微观运行结构模式, 在审判权分工与协作过程中, 调适不同权利主体之间的相互关系, 科学设置审判组织, 合理界定各类审判组织的职权范围, 理顺各类审判组织之间的关系, 优化配置法院内部各主体的审判、管理职责, 依法强化各种职能部门之间的制约监督。

二、审判权运行机制改革的现实困境

(一) 刑事诉讼中侦、诉机关的外部压力

公、检、法作为刑事诉讼的主导机关, 须分工负责、相互制约, 在司法实践中, 对疑难案件的事实认定和定性上存在重大分歧时, 往往都倾向于由政法委出面协调、联合办案, 这种刑事诉讼构造使得被告人防御机制被严重弱化, 往往异化为妥协程序, 非法证据难以被发现排除。

(二) 刑事证据证明标准把握不一

我国刑事司法定罪量刑证明标准是“事实清楚, 证据确实充分, 已排除合理怀疑”, 个案中是否达到了该证明程度, 需要全案证据综合判断, 不同的法官理论水平、社会经验存在差异, 难免对自由心证标准理解会有所不一。

(三) 两审终审制尚未实质化

上、下级法院之间本是指导、监督关系, 在司法实践中却普遍异化为带有浓厚行政色彩的个案请示。下级法院出于案件减少发改率考虑, 往往通过事先请示来最大限度地降低办案风险, 对请示的批复意见, 一般都会认真贯彻执行, 案件请示使请示案件的二审流于形式, 两审终审演变为一审终审, 大大削弱了二审刑事程序的纠错救济职能。

三、审判权运行机制改革困境的出路探究

(一) 配套改革案件请示制度

案件请示制度在实践中暴露出的虚置上诉程序、造成了诉讼程序机制的其他功能障碍。最高院出台的《人民法院第二个五年改革纲要》明确提出了改革的指导方向, 即“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法”。以规范案件裁判意见的交流方式, 变个案指点为类型化案件的规范性引导;充分发挥典型案例的指导作用, 引导裁判方向;探索多元化的业务指导方式, 逐步去除请示制度的行政化。

(二) 严格以审判为中心, 排除外部压力

坚持以审判中心, 以司法改革为切入点, 在顶层设计中完善侦诉审三方关系, 相互配合, 互相制约, 坚持庭审实质化, 严格落实非法证据排除规则;赋予法官迳行对非法证据排除的权力, 确保法官依法独立行使审判权不受非法追究;严格落实司法责任制, 实现法官“权责统一”, 在源头上遏制冤假错案的发生。

(三) 细化证据证明标准, 严格中立裁判

英美等国家都通过设置一定的证据规则, 在不同程度上限制了法官对证据选择的自由裁量权。我国法律对判定刑事证据的证明力问题规定较为抽象, 对刑事证据的优先适用与否完全凭借法官的自由心证。据此, 确立证据的证明力, 有利于甄选优势证据, 更好地排除非法证据, 防范非法证据干扰案件事实, 以实现防范刑事冤假错案之目的。

摘要：十八届三中全会提出“健全司法权力运行机制, 保障法官依法独立公正行使审判权”, “让审理者裁判、由裁判者负责”可以减少案件监督机制的行政化问题, 防止外界因素不正当的干扰。但在法官个体素质存在差异、权力监督制约配套机制有待完善以及囿于外部压力等情形下, 可能会出现审判权运行机制和防范冤假错案初衷的背离和冲突。本文主要以刑事审判为视角, 进行思辨分析, 提出不仅要从审判权运行机制改革本身着手, 还需结合一些配套改革, 使二者高效契合。

关键词：审判权,改革,刑事

参考文献

[1]蒋惠岭.论审判权运行机制改革[J].北京行政学院学报, 2015 (2) .

[2]杜俊峰.审判权运行机制改革的思考与实践[J].党政干部学刊, 2014 (9) .

[3]刘品新主编.刑事错案的原因与对策[M].北京:中国法制出版社, 2009.

8.审判权 篇八

研究方向：民商法、民事诉讼法、民事检察制度。

科研成果：在《法律科学》、《现代法学》、《比较法研究》等核心期刊发表论文二十余篇，主研省部级课题多项。

从民事检察权的性质上看，通过检察建议的方式对审判人员的违法行为进行监督，更为符合民事检察权的功能定位。但作为一项新制度，如何开展对审判人员违法行为的监督，监督的重点是什么，监督中应注意哪些问题等，则是制度运作必须考虑的。同时，针对该制度在实践中面临的困境，也有必要从运作机制及制度完善的角度加以探讨。

一、制度背景

2012年《民事诉讼法》的修改，很重要的一点便是民事检察权的完善，其中第208条第3款增加了对审判程序中审判人员违法行为的监督。首先涉及到的一个问题便是，在已有抗诉这一监督方式的前提下，增加对审判人员违法行为监督的必要性何在？这便涉及到这一制度的出台背景。

（一）社会对公平司法、规范司法的渴求

从大的社会背景来看，之所以要增加对审判人员违法行为的监督这一制度，是基于社会大众对公平司法、规范司法的渴求。在现有权力体系中，通过检察权来实现对审判权的监督和制约即符合检察机关作为法律监督机关的宪法定位，又有着长期的司法实践。因而通过完善民事检察制度来回应社会对公平司法、规范司法的渴求便成为一种可行的制度选择。2012年《民事诉讼法》的修改对此作出了回应，表现为：扩大了监督范围，增加了监督方式，强化了监督手段。其中通过检察建议的方式对审判人员违法行为的监督便是其中重要内容之一。

（二）抗诉的有限性

如果将视角转移到民事检察制度内部，我们需要讨论的问题是：在既有的抗诉制度下，增加对审判人员违法行为监督的必要性。个人认为，之所以要增加对审判人员违法行为的监督，是基于抗诉的有限性，这一有限性首先表现为抗诉范围的有限性，并因此决定了抗诉功能的有限性，进而影响了民事检察权功能的发挥。而通过检察建议的方式对审判人员的违法行为进行监督，正是弥补抗诉功能有限性、完善民事检察权的必要。

1.抗诉范围的有限性。抗诉是针对裁判结果的监督，其监督对象限定为生效判决、裁定以及损害国家利益、社会公共利益的调解书。但在民事审判活动中，除了裁判结果确有错误之外，更多的表现为审判程序中审判人员的违法行为。而且，根据相关实证研究，引发当事人不服判进而申诉、上访的很重要的因素即在于审判人员的程序违法。正是因为审判人员在审判程序中的违法行为，使得当事人对裁判结果产生不信任，进而助推了司法公信力的下降。

2.抗诉范围呈收缩趋势。除了上述抗诉范围本身的有限性之外，更应引起我们注意的是抗诉范围呈现收缩趋势。我们来对1991年、2007年及2012年的《民事诉讼法》规定的抗诉事由做一比较，即能很容易发现这一趋势。

1991年《民事诉讼法》规定的抗诉事由包括：（1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（2）原判决、裁定适用法律确有错误的；（3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（4）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。当事人的申请再审事由除了上述4项抗诉事由之外，还包括“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”这一情形。之所以有此差别，是因为当事人申请再审与检察机关抗诉二者的功能定位不同，前者是为当事人合法权益提供救济，后者则是为了监督审判权、纠正裁判错误。为救济当事人，将“新证据”作为当事人申请再审事由之首具有当然的正当性，在证据随时提出主义下尤其如此。而“新证据”情形下，并不存在原审裁判行为违法——法官只能依据当时的证据做出裁判。

在2007年《民事诉讼法》修改中，为解决当事人“申请再审难”问题，将申请再审事由具体化为14种情形。申请再审事由的具体化与明确化限制了法院的自由裁量权，对于保障当事人的再审权利具有积极意义。但2007年民事诉讼法在将当事人申请再审事由具体化、明确化的同时，也将抗诉事由与申请再审事由做了同一化处理。根据法律规定，只要检察机关提起抗诉，法院必须再审，因而对于检察机关而言并不存在“抗诉难”的问题。我们知道，越是抽象的概念，其内涵和外延越大，而越是具体、明确的概念，其内涵和外延越小。因而，抗诉事由的具体化和明确化恰恰缩小了抗诉的范围。

在2012年《民事诉讼法》的修改中，抗诉的范围进一步限缩，表现为“违反法律规定，管辖错误的”、以及“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”均被剔除出抗诉事由。

3.抗诉案件数量逐年下降。如果说上述分析尚属于基于立法规定的推理的话，下面的数据则可以清晰的说明抗诉这一监督方式的有限性。

二、监督对象

根据《民事诉讼法》第208条第3款，该制度监督的对象为审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为。据此可以将监督对象分解为监督对象之审判人员和监督对象之违法行为两部分。

（一）监督对象之审判人员

《民事诉讼监督规则》（以下简称《监督规则》）第98条将作为监督对象的审判人员解释为：法官、人民陪审员、书记员。将法官包含其中容易理解，而人民陪审员尽管不是法官，但其在审判过程中与法官一样在行使审判权，成为监督的对象实属必然。存有疑问的是聘任制书记员是否属于监督的对象。对此，我们可以参照最高人民法院2003年10月20日颁布的《人民法院书记员管理办法（试行）》中的相关规定。其中第5条第1款规定：“本办法下发后人民法院新招收的书记员，实行聘任制和合同管理。”这说明自2003年以后新招录的书记员均为聘任制。同时，第5条第2款规定：“书记员的聘任制和合同管理，是指人民法院与受聘人依照法律与本办法订立聘任合同，在合同有效期内，人民法院与受聘人双方履行合同规定，聘任合同解除或者终止后，双方即解除聘任关系，受聘人不再具有国家工作人员身份，不再履行书记员职责。”据此我们可以看出，在聘任期间，书记员具有国家工作人员身份。由此，对于聘任制书记员，对其违法行为进行监督也不存在任何障碍。

（二）监督对象之违法行为

《监督规则》第99条列举了13项属于监督对象的违法行为，我们结合民事审判实践中违法行为的多发环节，有重点地加以讲解。

1.判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的。对于哪些情况属于“判决、裁定确有错误，但不适用再审程序纠正的”，立足民事检察权功能定位，结合民事审判实践，我认为包括以下几种情况：（1）根据判决裁定的性质不能再审的。首先，解除婚姻关系的判决、裁定，基于身份关系的不可逆性，该类判决、裁定不可以再审，但财产分割部分除外。其次，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序的判决、裁定，不可以再审。在民事诉讼法理上，上述程序被认为属于非讼程序，不具有诉的内容，因而不可以再审。最后，除不予受理、驳回起诉的裁定外，其他裁定不可再审。（2）当事人服判，且不涉及国家利益、社会公共利益的。民事纠纷主要涉及的是当事人之间的私益纠纷，当事人对其利益关系具有处分权。即便生效判决、裁定对于当事人权利义务关系的分配存在错误，在不损害国家利益、社会公共利益的情况下，只要当事人服从判决，便应视为当事人对其权利的自由处分，检察机关应当尊重当事人的选择，而没有提起抗诉的必要。因为抗诉的启动必然引发再审，将双方当事人重新拉入诉讼中，并可能引发当事人实体权利义务关系的变化。但对于其中法官的违法行为，可以通过检察建议的方式进行监督。如此，即对审判权进行了有效监督，又维护了当事人的处分权。（3）再审不会改变当事人实体利益分配的。最高人民法院《诉讼时效解释》第3条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。假设在某案中，经法官对诉讼时效的释明，债务人提出了时效抗辩，法院判决债权人败诉。此时即便检察机关抗诉，可以预料，再审中债务人仍会提出时效抗辩，再审不会改变当事人实体利益的分配，只能给当事人带来讼累。

2.调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的。2012年《民事诉讼法》修改将损害国家利益、社会公共利益的调解纳入了抗诉的范围，而对于违反自愿原则或者内容违法的调解，则由《监督规则》规定，纳入了对法官违法行为监督的范畴。

对调解进行监督的必要性有二：一是相当比例的民事案件通过调解方式结案。长期以来，民事案件的调解结案率达到50%以上，个别时期有的法院甚至达到80%以上。二是调解案件中强迫调解、违法调解的情况较为多见。法官之所以要强迫调解、违法调解，原因在于法官在调解中的自身利益，表现为：（1）规避风险。长期以来，调解不属于法院错案追究的范围，在2012年《民事诉讼法》修改前，检察机关亦无权对调解案件进行监督。这就使得调解结案成为法官规避风险的避风港。（2）考核指标。调解一直是民事司法的重要法律政策。为这一政策的贯彻落实，法院在制定考核指标时，对调解比例颇为重视，这也成为法官晋职晋级、奖励的重要参考。（3）时间成本。有人比较了调解结案与判决结案在时间成本上的差别：调解要3小时，当场出调解书；判决则要开庭3小时，写判决书3小时，外加校对1小时。此外，庭长还要审核2小时，书记员校对1小时。如果涉及上诉，送达上诉状和移送案卷还需要2小时。在案多人少矛盾凸显的今天，时间成本也成为法官选择结案方式的重要参考。法官的自身利益诱发了强制调解，并因此使调解走向制度反面，丧失“自愿性”。而且，在事实不清的情况下进行调解，为虚假诉讼提供了可能。

对调解的监督需要注意，从主观方面证明强制调解无论是对于当事人还是检察机关都不具有可操作性，应重点从客观方面推定调解违反自愿原则。如：申诉人未出庭调解、调解书由未获得申诉人委托的同案当事人代签的情形。

3.符合法律规定的起诉和受理条件，应当立案而不立案的。在民事诉讼中，当事人存在三难，其中之一便是“立案难”，即基于法律规定法院应当立案而不立案。正是由于存在“立案难”，检察机关才有对立案进行监督的必要。但在立案监督中，要注意区分不同的情形，有所为有所不为。法院应立案而不立案可以分为以下几种情况：一是制度性应立案而不立案。所谓立案是指将什么样的纠纷纳入法院解决的范围中去。从根本上讲，立案的范围受制于法院的解决纠纷的能力，而法院解决纠纷的能力又与法院在一个国家权力体系中的地位密切相关。我国尚处于大政府小司法的状态，很多纠纷尽管依照法律规定属于法院解决的范围，但实际上法院没有能力予以解决。在此情况下，法院多选择不予立案。这类案件包括政治性敏感性案件以及群体性案件。二是自我便利型应立案而不立案。法院为了自我便利的考虑，多在法律之外设定立案条件，如要求当事人提供特定规格的起诉状，提供对方当事人的组织机构代码甚至营业执照复印件等。三是腐败性或违法性应立案而不立案。[1]个人认为检察机关在监督中应有所为有所不为，后两种情形应成为监督的重点。

4.违反法律规定送达的。送达是法院在诉讼中的一大难题，也由此诱发了法院在送达方面的违法行为。法院在送达方面的违法行为多表现为违法适用公告送达。具体而言，公告送达是通过在法院公告栏张贴公告、被送达人住所地张贴公告或者在媒体上发布公告的方式进行，其送达效果并不理想，属于不得已而为之的一种方式。因此，法律对公告送达规定了严格的适用条件，只有在被送达人下落不明，通过其他送达方式均无法送达的情况下，才能适用公告送达。但在实践中，很多公告送达并未严格遵守法律规定的适用条件，进而因当事人未能收到法律文书而使其权利受损。对此，应区分情况选择监督方式：对于因违法送达而致当事人辩论权被剥夺的，应根据《民事诉讼法》第200条第9项之规定，提起抗诉或再审检察建议。其他的违法送达，则属于对审判人员违法行为的监督范畴，通过检察建议的方式进行监督。

三、监督程序

（一）案件来源

对于抗诉而言，检察院依职权发现的案件限于涉及国家利益、社会公共利益的案件，也就是说，仅涉及个人私益的案件，即便确有错误，检察机关亦不得依职权予以监督，这是当事人处分权的必然要求。我们现在的问题是，在依职权发现审判人员违法行为时，是否也有此限制？答案是否定的。原因在于，抗诉案件之所以要限制检察院的依职权，是因为抗诉会对当事人的私益产生影响，是否对案件进行审查并提出抗诉，必须尊重当事人的选择，只有国家利益和社会公共利益才能构成例外。与抗诉不同，对审判人员违法行为的监督是单纯的对审判行为的监督，而与当事人的私益无关，无需考虑当事人的态度。因此，只要发现审判人员的违法行为，均可进行监督。

（二）前置程序

民事诉讼是当事人诉权与法院审判权交互作用的场域，面对审判人员的违法行为，法律赋予当事人自我救济的权利，规定了自我救济的途径。对此，应首先由当事人进行自我救济，只有当穷尽自我救济的途径后，才能申请检察机关进行监督。基于此，《监督规则》第33条规定了检察监督的前置程序。

之所以将当事人的自我救济作为检察监督的前置程序，还有技术层面的考虑，即检察监督的事后性导致监督的非及时性。监督的事后性在防止对司法裁量权不当干预的同时，也必然导致监督的非及时性。再加上检察机关内部立案、审查、讨论、报批等一系列办案流程，检察监督在实践中具有明显的滞后性。而当事人作为诉讼参与人，对于自身权利是否受到侵害、何时受到侵害最为清楚，可以在第一时间通过提出异议、申请复议或者提起上诉进行自我救济，同时完成对审判行为的制约。如果私权利被内置在法定程序之中（比如未经双方当事人同意不得调解、法官裁判权以当事人的诉讼请求为限），那么这种私权对于公权的制约才是最直接、最有效、最符合当事人利益的制约；当公权力违法行使或滥用权力，当事人借助于其他公权机关（上级法院或检察院）的监督来保障其救济权利的实现，是第二位的、后置的。

四、制度评价与完善

（一）制度特点与意义

1.监督对象具有广泛性，标志着对民事审判活动全面监督格局的形成。我们在与检察官座谈中发现，大家习惯于将审判人员违法行为等同于贪污、受贿、徇私舞弊等行为。但实际上，对审判人员违法行为的监督，其监督对象非常广泛，审判人员在审判程序中的所有职务行为，都可能成为监督的对象。在抗诉对裁判结果监督的基础上，对审判人员违法行为的监督标志着对民事审判活动全面监督格局的形成。

2.实现了同级监督，突破“倒三角”困境。由于抗诉“上抗下”的工作机制，导致案件大量集中于省级院及最高人民检察院，分州市院尤其是基层院无案可办。而对审判人员违法行为的监督采用同级监督的方式，破解了“倒三角”的工作困境。

3.非引发诉讼的监督方式，与民事检察权的定位最为契合。这是与抗诉制度最大的区别，也是制度优越性的基础。检察建议不引发再审，因而既不会影响判决既判力，也不会危及当事人处分权，长期以来对抗诉制度的责难在该制度将不复存在。

（二）制度完善

尽管检察建议的监督方式具有诸多优势，但实践中的实施效果并不理想，表现为法院对检察建议的回复率不高、认为建议合理但回复不予接受、不接受且不予说明理由或者说明理由不充分等。人们将这种现象的原因归结为检察建议缺乏刚性效力。而实际上，检察权是一种程序性权力，抗诉与检察建议均表现为启动某种程序，至于再审后是否改判以及是否接受检察建议等这些终局性决定仍由法院作出。

之所以产生检察建议不如抗诉有“力度”这样的认识，是因为二者所引发的程序的完备性不同。抗诉引发的再审是一个完备的诉讼程序，而对检察建议引发的程序却缺乏相关法律规定。因而，强化检察建议的效力必须从完善法院对于检察建议的回复程序入手，才能使法律监督从空泛走向具体。[2]

注释：

[1]参见杨会新：《从诉之效力位阶看民事案件受理制度》，载《比较法研究》2016年第3期。