浅论民事诉讼地域管辖

浅论民事诉讼地域管辖（共12篇）

1.浅论民事诉讼地域管辖 篇一

>一般地域管辖记忆口诀：

原则-原告就被告。

例外-被告就原告：对象为三者，身份关系诉，不在国内住，不明或失踪。

对象为两者，被教养监禁。追索赡养费，子女分辖区。

离婚案件中，一方为军人，而且非文职，原告住所地；

双方为军人，被告住所地，团级单位地；

被告走一年，不在住所地，原告住所地；

双方都如此，原告就被告，被告不固定，原告住所地。

婚姻案件 国内来结婚，定居国不理，婚姻缔结地，最后居住地；

国外去结婚，定居国不理，一方原住地，最后居住地；

一方去国外，一方来留守，不管谁起诉，国内住所地；

双双在国外，就是不定居，原告与被告，原来住所地。

不得单独作为定案依据的证据：未带姨父证。（关键字：未，代，疑，复，证）

可以不制作调解书的案件：李伟吕琪。（关键字：离，维，履，其）

诉前财产保全的条件：产地申请担保48。（关键字：产地，申请，担保，48）

延期审理的法定情形：新的到庭回避情形。（关键字：新的，到庭，回避，情形）

诉讼中止的法定情形：他能枉法抗审。（关键字：他，能，亡，法，抗，审）这个是抄袭万国某个老师的心血，不过把他的顺序颠倒了一下，他原来的顺序是他能抗枉法审，我觉得别扭。

不得适用简易程序的案件：程序不宜多，重审不明。（关键字：程序，不宜，多，重审，不明）

简易程序先行调解案件：娇老公相继火速再婚。（关键字：交，劳，工，相，继，伙，诉，宅，婚）

2.民事诉讼之管辖权异议 篇二

关键词：管辖权制度；管辖权异议；诉讼权利；当事人

所谓的管辖是指各级的人民法院之间以及同级的人民法院之间在受理第一审民事案件时的分工和权限，它在人民法院系统内部划分和确定某级或者同级中的某个人民法院对某一民事争议行使审判权，正确的行使管辖权不仅仅是保障法院权威的利器，而且还是另当事人信服的必要基础。

但是由于我国现实国情的影响，各级法院的水平参差不齐，各级法院适用法律，对法律的理解也不同，由此造成了对于管辖的适用在实践上的混乱与不一致。也会不可避免的对如何正确的适用发生争议，一旦争议出现，特别是当作为国家权力出现的法院与当事人的自主选择之间出现矛盾冲突时，如何解决则促使了管辖权异议制度的产生。

一、管辖权异议的概述

虽然我国从1991年的《民事诉讼法》颁布以来就确定了管辖权异议制度，但是20多年来的司法实践状况却是不容乐观，对于管辖权异议，我国不论是理论界还是司法界普遍认同，即；是指当事人向受诉的人民法院提出该法院对所受理的案件沒有管辖权的意见和主张。根据《民事诉讼法》第127条之规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的应当在提交答辩状期间提出。”由此可见，理论上来说，提出管辖权异议的主题可以是当事人，也就是包括原告也包括被告，但是在所了解的司法实践当中，提出管辖权异议的主体一般都是被告，并且在最高人民法院下发的相关的司法解释中明确的规定，第三人（包括有独三和无独三）都没有提出管辖权异议的权利。但是我们知道，有独三可以向法院申请参加诉讼，在诉讼中的地位相当于是原告，可以主张相应的权利，但是为何就因为没有提前参与到诉讼就不赋予其主张管辖权异议的权利，也有的学者主张说，若有独立请求权的第三人赋予其管辖权异议的权利，则会造成诉讼效率的拖沓，而主张有独三作为另外的原告提出另诉，但是，这何尝不会造成诉讼效率的降低，同时，一个案件事实经过至少两次的开庭，难道不会造成司法资源的浪费？

二、管辖权异议的客体

管辖权异议制度的客体即指异议人在第一审民事诉讼案件中提出民事管辖权异议的范围。异议的对象既可以包括级别管辖，也可以包括地域管辖。当然了，地域管辖的异议是最为基本的，理论和事务界都对此没有任何的对立观点，同时也是在司法实践中最为常见。对于级别管辖的异议，也有最高法院的相关的司法解释作为依据：当事人若认为该有上级或者下级法院来立案管辖的，向受诉的人民法院提出异议，则受诉的人民法院应当进行审查。由此可见，最高院对于级别管辖异议也是持一种肯定的态度，尽管由上级人民法院来审理还是由下级人民法院来审理是关系到法院内部的职权划分的问题，但是具体到个案来说，由那一级的人民法院来审理第一审民事案件关系到当事人的审级利益的问题，对当事人来说意义重大，同时由更高级别的法院来审理，受到相关机关，组织，个人干涉的可能性也就越小，保证相对公平公正的可能性也就越大。

但是这里要注意的一个问题那就是，管辖权异议只能针对第一审法院的管辖，这是因为二审法院作为一审法院的上一级法院，若能进去到二审，则根据上文中所提的，管辖权异议应当在提交答辩状期间提出（这一规定也有其合理之处，在于如允许在诉讼的过程中提出管辖权异议，那么当事人滥用诉讼权利，感到对己方不利就会提出管辖权异议，则一方面会浪费司法资源，损害法院的权威，另一方面则会是对方当事人因为准备诉讼而浪费到诸多的人力物力），二审就已经明确，若果在二审时仍然对这个审前程序性的问题再次进行探讨，那么就会造成程序的回流，前面已经进行的司法活动无论是实体还是程序性的都可能会无效，这也与诉讼中的经济和效率原则是相违背的，由此可以得出，在二审程序中是不可以提出管辖权异议的，此外，根据我国民事诉讼法的规定，管辖错误并不是二审改判或者驳回的法定理由，所以，即使是管辖错误，也不能以此为借口进行上诉或者以此来对抗一审的判决。

三、管辖权异议的完善

有句谚语说的好“无救济则无权力”，管辖制度如果不设置有效的救济制度，整个管辖规则制度将丧失约束性和规范性，引发管辖混乱现象，我国目前的司法实践当中，管辖权的适用就显的相当的不一致，因此完善重视管辖权异议制度就显得尤为重要，基于此可以从以下几个方面入手：①简化救济的程序，我国民事诉讼法规定了三个大的方面，即提出异议，上诉以及再审等，但是这样的程序从表面上来看似乎的可行的，是为了充分保证当事人的审级的权利，但是这种设计却在实际过分强调了一种与实体无关的程序的繁杂，诚然，程序的正当性很重要，但是在保证正当性的基础上注重适度性更加重要。②全面建立滥用管辖权异议的惩戒制度。诚如上文所提到的，一些当事人利用法律的漏洞滥用诉讼权利，不仅损害当事人的权利，还造成大量的司法资源的浪费，基于此，我国可以仿照法国规定诉讼费用缴纳机制、罚款责任机制和赔偿损失责任机制。因为管辖权异议而提出的上诉，上诉的费用由败诉方来承担，并且如果败诉方是提出管辖权异议的一方，那么除了由他承担败诉的费用以外，还可以处以相应数额的罚款。③扩宽管辖权异议的客体，增加移送管辖异议。也就是说，无论是对同一级别的法院之间还是不同级别的法院之间的案件的移送，当事人都有权提出异议，这是因为，虽然只是案件的移送，但是相关的法院却因此有了管辖权，直接会对当事人的切身利益产生影响。因此，无论与法还是与理也应当赋予当事人对移送管辖的裁定提出异议，或者向受移送的受案法院提出管辖权异议的权利。

参考文献：

[1]王福华.《管辖权异议解决机制研究》中国诉讼法学会，2001年年会论文.

[2]刘怡君.《管辖权异议若干问题探析》陕西理工学院学报，2011年2月第29卷第1期。

[3]高博.关于民事诉讼管辖权异议的思考[N]广西大学学报，2008（8）

[4]陆峰.《关于完善民事诉讼法管辖权异议制度的理性思考》，苏州大学硕士学位论文2007年。

[5]田元元.《论我国管辖权异议制度的完善》，辽宁大学学位论文2010年。

作者简介：

3.管辖权异议申请书(民事诉讼) 篇三

申请人：X X X，男，1969年1月18日出生，汉族，个体工商户，住 A A县 C C C 镇镇府路46号。电话：XXXXXXXXXX。申请人因Y Y Y 诉申请人餐饮服务合同纠纷一案【案号：（2013）建民初字第000377号】，依法向你院提出管辖权异议。

申请事项

1、请求你院将本案移送至 B B 县人民法院进行审理。

事实与理由

申请人住所地虽为 A A县 C C C 镇镇府路46号，但申请人于2010年7月在 B B 县 D D D 镇租房经营超市并居住至今，至原告Y Y Y 起诉时已超过1年（即申请人经常居住地为 B B 县 D D D 镇）。《民事诉讼法》第22条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方。

所以根据法律规定，Y Y Y 对申请人提起诉讼，应由 B B 县人民法院管辖。故，申请你院依法将此案移送 B B 县人民法院。特此申请，请予准许。

此致

辽宁省 A A县人民法院

申请人：

4.涉外诉讼离婚管辖及法律适用 篇四

首先，在国外的一方当事人无论是作为原告还是被告，一般都不专程赶到国内参加诉讼，大多委托1～2个代理人代为离婚诉讼。委托代理人必须提交当事人本人书写的授权委托书。根据民事诉讼法的规定，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后才具有效力。所以，在立案、审理时都应对授权委托书的合法性进行细致审查。

其次，在国外一方的当事人如果需要委托律师代理诉讼的，必须按照我国民事诉讼法的规定，只能委托中华人民共和国的律师。

再次，在国内的当事人向不在我国领域内的当事人提出离婚诉讼，且在国外的当事人下落不明或法院无法向其送达诉讼文书时，也可以公告送达。但与普通离婚案件不同的是：涉外离婚案件公告送达的期间为6个月，而普通离婚案件的公告送达的期间为60天。此外，答辩期和上诉期等规定也不同：如被告在国外的，答辩期为三十天，即被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状；而普通离婚案件的被告答辩期，根据民事诉讼法的规定，为十五天。上诉期也不同：在国外的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状；而普通离婚中，当事人不服法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内提出上诉，被上诉人在收到上诉状副本之日起十五日内提出答辩状。

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涉外离婚

涉外离婚，是指当事人的一方或者双方是外国人、无国籍人或婚姻关系的订立在国外而现在欲在中国进行的离婚行为。

涉外离婚的法律适用

我国《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚，适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律”。

在不同国籍的当事人(包括无国籍人)离婚问题上，我国采用的是法院地法的原则，以受理离婚案件的法院所在国家(地区)的法律为准据法。以中国公民为一方、外国人为另一方的离婚案件由中国法院受理的，适用中国法。由其他国家(地区)的法院受理的，适用相应的国家(地区)的法律。

涉外离婚的方式

一、登记离婚

★ 离婚登记的前提条件是：

双方当事人必须是自愿离婚且已对子女抚养、财产、债务等事项达成一致意见；当事人中一方必须是本市常住户口居民且原结婚登记必须是在中国内地办理的；双方当事人必须具有完全民事行为能力；双方当事人必须共同到上海市婚姻（收养）登记中心申请办理离婚登记并领取《离婚证》。

★ 离婚登记时应提交的材料：

上海居民：

△ 本人的户口簿和居民身份证；

△ 本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明（到登记中心填写统一格式的声明书）。

香港、澳门、台湾居民：

△ 本人的有效通行证、身份证；

△ 经居住地公证机构公证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的声明（有效期6个月）。

华侨：

△ 本人的有效护照；

△ 居住国公证机构或者有权机构出具的并经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明，或者中华人民共和国驻该国使（领）馆出具的本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的证明（有效期6个月）。

外国人：

△ 有效护照或者其他有效的国际旅行证件；

△ 所在国公证机构或者有权机关出具的并经中华人民共和国驻该国使（领）馆认证或者该国驻华使（领）馆认证的本人无配偶的证明，或者所在国驻华使（领）馆出具的本人无配偶的证明（有效期6个月）。

说明：

△ 如果证明材料是外文的，还须提供由具有翻译资质单位翻译的中文翻译件。△ 当事人还须提交3张大2寸双方近期半身免冠合影照片。照片大2寸的规格为6×4厘米。应当是证件照，清晰可辨。

二、诉讼离婚

★ 法院管辖

根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》等的规定，现将我国关于涉外离婚诉讼的管辖权原则归纳如下：

1.中国公民和外国人在华要求离婚的，应按我国《民事诉讼法》有关规定，向有管辖权的人民法院提起诉讼。

2.中国公民和外国人在我国境外要求离婚的，当地法院是否受理，由该法院依其国内法决定。

3.中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，我国民法院有权受理。如果双方均为出国人员，一方向人民法院起诉离婚的，应向出国前一方住所地人民法院起诉。

4.在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向我国民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。

5.公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。

6.在海外结婚并定居的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。

关于离婚适用法律的问题。我国《民法通则》第一百四十七条规定，中国公民同外国人离婚，适用受理案件的法院所在地法律。根据这一规定，我国公民和外国人在我国申请离婚，应按我国《婚姻法》的规定办理；由外国法院受理的我国公民和外国人的离婚案件，按外国的法律规定办理。

★ 涉外诉讼离婚律师委托

1、在国内的一方提出离婚诉讼，按我国《民事诉讼法》及相关法律进行委托。

2、在国外的一方，可以不回国就委托律师办理离婚。

5.论反垄断民事诉讼中的法院管辖 篇五

【关键词】级别管辖； 地域管辖； 集中管辖

管辖权制度是民事诉讼理论中最重要的制度之一，作为通往司法正义道路上的第一道生命线，其意义是毋庸置疑的。目前，两大法系对“管辖权”的定义差异较大。大陆法系语境中的诉讼管辖权，是指在法院具有审判权的前提下，各法院之间对所管辖案件的具体分工，确定法院受理和审理案件的范围。而英美法系语境中的诉讼管辖权，则是指联邦或州法院有无受理并审理某一案件的审判权。

由于反垄断案件具有较高的复杂性和专业性，其管辖注定会面临着诸多问题。首先在地域上，大型的垄断企业可能会对本地的法院造成压力并影响其判决；在级别上，大型的垄断企业可能会利用公权机关的关系使法院无法进行公正的审理；普通法院可能会因为专业能力的局限而无法审理反垄断案件等等。就我国的管辖而言，究竟是采取集中管辖还是一般管辖，抑或指定管辖都还有待进一步的探讨。

一、国外管辖制度的相关规定

（一）美国的诉讼管辖

美国反托拉斯案件的诉讼管辖权经历了一个历史发展的过程。1904年，美国国会通过了《埃金斯法》。该法规定，联邦最高法院集中审理以政府为原告的一切反托拉斯案件。但1975年颁行的《反托拉斯程序处罚法》改变了这一规则。联邦最高法院有权对大部分是否上诉的案件进行司法审查。《反托拉斯程序处罚法》还否决了律师要求反托拉斯案件由巡回法院审理的请求。所以，法院改变了以往将反托拉斯案件作为特别重要案件进行处理的方式，可见反托拉斯法在法律方面的顾虑比公共政策更加慎重。[1]（p106）

关于管辖标准的确定，《谢尔曼法》规定，州际之间商业贸易活动中的反托拉斯行为必须受到规制，后来的《克莱顿法》又将受规制的行为范围扩大到影响州际商业贸易活动的行为。联邦最高法院认为，只要能够证明被告的行为对关联市场产生了实质性的影响，就可以认为被告达到影响州际商业贸易活动的标准。对此，联邦最高法院继续解释，任何违反《谢尔曼法》的侵权行为，其违法的关键点在非法协议本身，因而分析焦点是实质性的后果。因此，原告不必主张或证明对州际商业存在实质性的影响。目前，影响标准是联邦反托拉斯民事案件诉讼管辖权的主要标准。

在确定反垄断案件由联邦法院管辖之后，就需要确定具体审理案件的联邦法院。目前是以审判地标准来确定的。《谢尔曼法》第七条规定，任何因反托拉斯违法行为而遭受财产或营业损害的人，可在被告居住的、被发现或有代理机构的区向联邦区法院提起诉讼。《克莱顿法》第四条也作了类似的规定，对企业提起的诉讼，不仅可以在其作为居民的司法区，也可以在企业违法行为被发现或有营业的区提起。可以得出，美国反托拉斯案件的诉讼管辖，实际上是遵循了原告就被告的原则。

（二）欧盟的诉讼管辖

欧盟竞争法对反垄断诉讼的管辖做了专门规定，所有反垄断案件均由欧洲法院二级法院和欧洲初审法院专属受理和判决。不管原被告所在的国家和地区，反违反欧盟竞争法而引起的反垄断诉讼都只能在这两个法院进行。根据2002年第46号的《民商事案件管辖权及判决承认与执行规则》，原告可以选择违法行为发生国的法院或者被告所在地国家的法院提起诉讼。[2]（p108）

（三）德国的诉讼管辖

德国是联邦制国家，其法院系统分为区法院、州法院、州高等法院以及联邦最高法院四级，实行四级三审制度。为此，德国《反限制竞争法》授予州法院对反垄断民事案件行使专属管辖权。同时，为促进卡特尔案件的审理和保证司法适用的统一，允许一个州法院可以同时审理多个辖区的反垄断案件。德国州高等法院设有专门的卡特尔庭，受理当事人对州法院就反垄断民事案件判决的异议而提出的上诉和对州法院就反垄断民事案件作出的裁定而提出的控诉。同样，基于审理方便和保证司法适用统一的目的，州高等法院可以对一个或几个州法院审理的案件行使专属管辖权。德国联邦最高法院也设有卡特尔庭，受理符合其级别管辖的案件。[3]（p105）

（四）日本的诉讼管辖

日本《禁止垄断法》规定了由东京高等法院专属管辖的特定案件的范围，同时还规定了除此之外的其他案件管辖适用其他诉讼法的一般性规定。根据该法第85条、第86条的规定，东京高等法院管辖：有关公正交易委员会的诉讼；有关第25条规定的無过失损害赔偿诉讼；有关第89条到第91条的犯罪的诉讼。而且，因提存而免除裁决的执行、提存物的没收、紧急停止命令、对违反裁决的罚款以及对违反紧急停止命令的罚款规定的案件由东京高等法院专属管辖。在这样的规定下，日本不考虑原被告所在地，因为受诉法院是唯一的。[4]（p266）

此外，为配合修改后的第24条规定的停止侵害的请求权制度，增加了第84条第2款，规定对于“请求停止侵害”的诉讼案件，有权受理其一审的法院除了依据日本民事诉讼法第4条及第5条的规定拥有一审管辖权的地方法院之外，各高等法院所在地的地方法院和东京地方法院也同样拥有对这类诉讼案件的一审管辖权。并增加第87条第2款，规定在有关停止或预防第24条所规定的侵害之诉被提起的场合，当同其他法院受理的与同一或同种行为有关的同条所规定的诉讼相关联时，法院可以考虑到当事人的住所地或所在地、应询问的证人之住所、争论点或证据的共同性以及其他情况，并认为适当时，依据申请或职权，将诉讼之全部或其中一部分移送给该其他法院或就该诉讼而言依据第84条第2款拥有管辖权的其他法院。这也是为保证日本禁止垄断司法审判活动的专门性和公正性。

分析得出，日本的模式代表了世界上大多数国家的做法，即反垄断案件的一审由本国司法体系内的中等级别以上的法院来管辖。只不过是日本将保证判决统一的意图发挥到了极致，把全国的反垄断案件的一审都集中到了一个法院。可见，各国都充分考虑到了处理反垄断案件的难度，要以高水准的司法人员和审判级别去对待。此外，也可以得出，各国在规定管辖的时候都意识到了反垄断案件所具有的影响范围广而分散的特点，因此，特别注意方便审理和保证案件处理的权威性，允许一定程度的集中审理和约定管辖。

二、我国法院管辖制度的确立

（一）我国应当在现有司法体系中审判垄断纠纷案件

我国现有的法院诉讼管辖制度在应对反垄断案件方面还存在体制上的障碍。首先要解决的，是否需要设立专门的反垄断诉讼法院，还是在现有的法院体系中挑选出部分法院负责审理反垄断案件的问题。对此，笔者认为，我国并不需要设立专门的反垄断诉讼法院，而应当在现有的法院体系中挑选出部分法院负责审理反垄断案件。设立专门法院的最大好处在于专案专办，法官专业化程度高，司法处理统一性也比较有保障。缺点则是需要比较多的人力、物力和财力相配套，在司法资源上需求比较高。考察我国目前设立的军事和海事法院，要么是可能涉及军事机密，要么在处理方式上具有高度的行业特色。反垄断案件虽然专业性极强，却仍然是经济案件中的一种类型。从已有的案例来看，我国现有的法院系统完全有能力胜任反垄断案件的审判工作。因此，我国不需要设立专门的反垄断诉讼法院，在现有的法院体系中审理反垄断诉讼也是最节约我国司法资源的做法。

（二）我国反垄断诉讼的级别管辖

选择哪一级法院来负责审理反垄断案件，这要从级别管辖和地域管辖两方面来考虑。通过分析比较，我们知道，目前世界上绝大多数实施了反垄断法律制度的国家，其反垄断诉讼基本上都是选择了本国法院体系内中等级别的法院来管辖。换言之，由类似于我国中级人民法院的司法机关，来负责反垄断案件的一审。这样做的原因，很明显是基于反垄断诉讼的专业性以及相伴而生的审理难度。一般来说，法院的级别越高，法官的水平也越高，业务钻研能力也越强，能够给审理反垄断案件更高的质量保证。同时，反垄断案件往往影响范围比较广，超出一个基层法院管辖的范围，由中级法院来管辖更可能保证案件处理结果的统一性。其实在司法实践中，基于相同的考虑，我国已经将相当部分的案件一审交由中级人民法院来审理，比如专利案件、涉外案件等。对一审判决不服提起的二审应当由该中级法院的上一级法院受理，和我国的审级制度保持一致。

我国现有法院体系中，中级人民法院的数量是相当庞大的，那么是否每一个中级法院都有权受理反垄断案件的一审，笔者对此持否定意见。并认为，应当围绕反垄断执法机关来确定反垄断案件的受诉法院，理由如下：

第一，应当以反垄断主管机关的所在地来确定反垄断案件的一审法院。①换言之，只有反垄断执法机关及其派出机关所在地的中级法院者才有权受理反垄断案件的一审。当然，其前提是在反垄断执法机关的设置上，脱离现有省市行政区划，以大区制设立反垄断执法机关，并下设反垄断派出机关的观点。笔者认为，反垄断案件受诉法院的数量应当保有一定的限度，并且数量不能太少，像日本一样将全部反垄断案件集中于首都的一个法院（东京高等法院）的做法在我国是不现实的，也是不合理的（此做法在日本已经备受垢病）。[5]但数量也不能太多，因为反垄断案件的专业性决定了将来每一个反垄断案件的判决结果都有可能被当做案例指导，并且有可能作为企业经济参考和决策的行为预判。因此，判决既然承载了样板与教科书的功能，就必须保证司法裁判的规范化与标准化。所以，笔者认为，受诉法院的数量应该要控制，而围绕反垄断执法机关确定受诉法院能够将受诉法院的数量限定在一个适中的程度上。

第二，有利于保障司法的独立。司法独立不是反垄断诉讼单独面临的问题，而是目前中国司法体制的问题。在人事权、财政权都被地方政府所掌控的现状没有改变之前，让审判完全避免行政干预是不可能完成的任务，但我们要努力使审判尽量少受干预。在我国反垄断领域急待解决的是行政垄断，行政垄断总是以一定的行政权力为依托，如果受诉法院仍然按照现有的省市行政区划来确定，难保不会受到行政权力的极大干预。脱离现有的行政区划确定受诉法院應当更有利于保障司法独立。当然，按大区制设立反垄断执法机关目前还只是学界的建议，如果立法最终没有采纳这一建议，而规定按现有的行政区划设立反垄断执法机关及其派出机关，则笔者建议像专利诉讼那样，指定若干中级人民法院审理某一地区范围内的所有反垄断案件，这是另一种控制受诉法院数量的方法。

（三）我国反垄断诉讼的地域管辖

级别管辖是从纵向确定受诉法院的序列，但还需要按各法院的辖区与反垄断案件的隶属关系来确定地域管辖。

确定地域管辖有不同的标准，可以是诉讼当事人的所在地（尤其是被告的住所地）与法院辖区之间的联系，也可以是诉讼标的、诉讼标的物或法院事实与法院辖区之间的联系。同一案件可能同时符合不同标准，此时应当结合民、行、刑三大诉讼法规定的地域管辖标准来确定。具体来说，行政案件适用原告就被告原则，由作出行政裁决的行政执法机关所在地法院管辖。刑事案件由犯罪行为地法院管辖。由于反垄断民事诉讼是反垄断法依据民法上侵权法的原理给予当事人的救济。因此，笔者认为民事案件的受诉法院不仅应当包括被告所在地法院，还应包括侵权行为地法院（包括侵权行为发生地和侵权结果发生地）。②

以上是一般情形下的反垄断诉讼管辖。在笔者看来，我国反垄断法还应当同时规定管辖权转移制度。③管辖权转移制度在我国诉讼制度中已经存在，基于两便原则和保证司法裁判的权威，受诉法院应当考虑当事人住所地或所在地，涉诉案件事实发生地，证人所在地或证据的共同性等因素，依职权或依申请，将案件全部或部分转移给其他法院。这种转移应当报上级法院备案，并审慎进行。当群体性案件出现时，上级法院也可以裁定由某个法院审理该批全部案件。

（四）我国反垄断诉讼的集中管辖

这里的集中管辖，主要指将分散到各基层法院、中级法院管辖的反垄断民事案件的管辖权集中到级别较高、案件较多、审判力量较强的高级别法院来管辖。优势在于，可以集中到最优秀的司法工作人员的力量审理难度较大的案件。调整后，只有少数基层、中级人民法院行使这一类案件的管辖权，大多数的案件将由最高人民法院终审。

在笔者看来，我国施行集中管辖，对现阶段的反垄断民事诉讼案件的审理工作来说是具有积极意义的。首先，反垄断民事案件本身的特殊性对审判人员的素质要求极高，高级别法院审理反垄断民事案件集中了人力、物力和财力的最大优势，通过公平、高效的审理，避免在反垄断法实施过程中出现不必要的错误；其次，避免司法腐败，高级别法院审理反垄断民事案件能够保持相对的专业性和独立性，有效规避抑或减少地方保护势力的干预，所以集中管辖符合我国现阶段民事司法的选择。

注释

①最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条规定：第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，直辖市辖区内的中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。很明显，立法已经采纳在保留部分中级法院的基础之上进行集中管辖的建议。

②最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第四条规定：垄断民事纠纷案件的地域管辖，分别依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷案件和合同纠纷案件的管辖规定确定。

③最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第五条规定：受诉人民法院认为被告以原告实施了垄断行为为由提出的抗辩或者反诉确有证据支持或者认为案件的裁决需要以反垄断法为依据，但其没有垄断民事纠纷案件管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。

参考文献

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[2]王健.反垄断法的私人执行—基本原理与外国法制[M].北京：法律出版社，2008.

[3]李俊峰.反垄断法的私人实施[M].北京：中国法制出版社，2009.

[4][日]村上政博.日本禁止垄断法（姜珊译） [M].北京：法律出版社，2008.

[5]邓杰.论我国应确立仲裁庭管辖权自裁原则[J].湖南师范大学社会科学学报，2002， （2）：50.

作者简介

萬宗瓒，（1980—）男，汉族，重庆市人，广东海洋大学法学院教师，法学博士，研究方向：民事诉讼法.（广东 湛江 524088）.

基金项目

6.行政诉讼中的级别管辖 篇六

1、基层人民法院管辖的第一审行政案件

根据《行政诉讼法》第13条的规定，除了法律特别规定应由中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院管辖的第一审行政案件外，其余所有的第一审行政案件都由基层人民法院管辖。

2、中级人民法院管辖的第一审行政案件

根据《行政诉讼法》第14条的规定，由中级人民法院管辖的第一审行政案件有：

（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件。由于这两类行政案件的专业技术性强，且专利、海关行政机关的设立大多与中级人民法院的管辖相吻合，因此，法律规定这两类案件由中级人民法院管辖，有利于保证办案质量。

（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民法院所作的具体行政行为提起诉讼的案件。这类案件中作为当事人一方的行政机关的级别较高，由其作出的具体行政行为的专业性、政策性强，影响大，不适合由基层人民法院管辖。

（3）本辖区内重大、复杂的行政案件。这里的“本辖区内重大、复杂的行政案件”主要是指：①经国务院有关部门或省级人民政府复议的行政案件；②有较大社会影响的共同诉讼、集团诉讼行政案件；③涉外或涉港、涉台、涉澳且有较大社会影响的行政案件；④被告为县级或县级以上人民政府或地（市）及省级人民政府所属部门的行政案件；⑤其他重大、复杂的行政案件。

3、高级人民法院管辖的第一审行政案件

高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。这类行政案件专指在一个省、自治区、直辖市范围内，案情重大，涉及面广且有重大影响的案件。

4、最高人民法院管辖的第一审行政案件

7.对我省行政诉讼异地管辖两点建议 篇七

新修订的《行政诉讼法》第十八条第一款规定：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”法律之所以规定法院审判的一般地域管辖制度，一个最重要的原因就是为了方便当事人参与诉讼，节约社会成本。该条第二款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”异地管辖是法院审判的特殊地域管辖制度，异地管辖可以切断地方行政与法院之间千丝万缕的联系，可以使法院保持中立，独立裁判，确保司法公信力。但是，异地管辖牺牲的代价是当事人激增的诉讼费用。就原告而言，起诉、质证、出庭等直接的物质成本将明显增加，特别是交通费用、食宿费用的激增尤为明显，其花销远高于对当地法院。如果原告最后得到的是其期待的公正判决，则对于这些物质成本的消耗，还是可以接受；但如果异地管辖后的法院做出了一个达不到原告合理预期的判决，那么这些额外的付出就更难以得到原告的理解。作为被告的行政机关而言，在复杂的年终绩效考核制度面前，其败诉率往往会产生一定的行政责任，这就导致其会不遗余力的去与异地的法院“沟通”，这些“沟通”成本又是额外开销，增加了完全不必要的财政开支。虽然“公正比路远更重要”，但是，这种潜在巨大成本的付出，是推行这项全新制度必须面对的问题。为更好地推行这一制度，我们提出如下两点建议：

一是贯彻“就近管辖”原则，目前南平市中院管辖的一审案件调整到龙岩市中院管辖，但南平到龙岩距离较远，交通极为不便，建议省高院重新考虑全省异地管辖片区科学设置，最大限度方便诉讼当事人参与诉讼，节约社会成本。

8.浅论民事诉讼地域管辖 篇八

由于订单中未约定仲裁条款，而美国B公司在中国没有可供扣押财产，也未注册代表机构，因此上海A公司以“合同履行地在上海”为由向上海市某中级人民法院提起诉讼。然而，法院却认为其对本案没有管辖权，其理由是：“只有当事人在合同中明确约定合同履行地或交货地，才能依履行地确定案件管辖。”本案中FOB上海只是价格约定，并没有约定合同履行地或交货地，因此不能以上海为合同履行地而管辖本案。

如果上海市某中级人民法院不受理本案，上海A公司将面临在中国诉讼无门，不得不承担巨额诉讼费用到美国起诉的尴尬境地。本案中双方约定的“FOB上海”到底能否确定诉讼管辖法院成为焦点。

案例分析：FOB术语无法确定合同履行地

FOB即船上交货（装运港），是当货物在指定的装运港越过船舷，卖方即完成交货。这意味着买方必须从该点起承当货物灭失或损坏的一切风险。其中“A.4交货”明确规定：卖方必须在约定的日期或期限内，在指定的装运港，按照该港习惯方式，将货物交至买方指定的船只上。

FOB从价格构成角度，是指价格仅包含陆运费而不包含装船后的一切费用(运费与保险费)，这是其作为价格术语的一面；而从交货角度，其是指在指定装运港的船上交货，且以货物越过船舷为完成交货的标志。如FOB青岛，即指在青岛港将货物越过船舷完成交货。

国际货物贸易当事人在合同约定了价格条件为FOB时，其实质上设定的是双方对交货、风险与费用的约定与划分。这种条件是双向的，例如“FOB上海”，意味着买方只能要求卖方在上海装船交货，并负有将船舶及其停靠信息通知卖方的义务，而不能要求卖方到宁波或大连装船交货。任何一方对交货地的变更，将视为对合同的单方变更，如未得到对方同意将构成违约行为。

实际上，类似于“FOB上海”这样的表述，是国际贸易合同实践中对交货地最为常见的规定。合同中约定了FOB上海，就是十分明确地约定了合同交货地是上海港口。但这种表述在确定管辖法院时是有一定问题的，因为 “上海港口”到底是上海宝山、上海外高桥还是上海金区的洋山港口呢？这几个不同的港口对于国际贸易来说可能不会有影响，但在法律上对应的却是上海不同的基层法院及中级法院。

我国1991年《民事诉讼法》第24条规定原则性规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”其第241条关于涉及管轄的规定中，也明确规定将合同履行地作为合同纠纷的法院管辖依据之一。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》及1995年《最高人民法院关于口头购销合同纠纷案件管辖权如何确定问题的复函》规定：确定合同履行地应以实际履行地点为准，包括交货地、送货地、提货地、发货地等实际履行地点。口头购销合同管辖权的确认，亦应当依据该规定处理。

然而，1996年《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》废止了前述2个司法解释，并规定“当事人在合同中明确约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地点为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的，或者虽有约定但未实际交付货物，且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均不依履行地确定案件管辖”。

以上分析可知，“FOB上海”本身难以视为对合同履行地、交货地有了明确约定，而且也不能用“实际履行地”在上海外高桥来确定诉讼管辖中的“合同履行地”。因此，上海某中级法院不受理此案还确实是有明确法律依据的。

吸取教训

此案未被法院受理的原因其实十分简单，即：“无明确约定的交货地”。但这并非我国民事诉讼法的本意，而是高级人民法院司法解释与司法实践让此案起诉无门。在如此司法实践的指导下，中国所有做出口贸易的企业即使交货地在中国也将不能依合同履行地在中国法院起诉，无数的国际贸易外商欠款案件将不得不远赴重洋到异国他乡起诉，诉讼费用必将使这些企业不堪重负。

我国《民事诉讼法》第24条及241条并没有规定合同履行地是明确约定的履行地，还是根据法律或合同实际履行情况确定的履行地。然而，高院1996年关于合同履行地问题的规定却因减少管辖争议的需要而不顾我国宪法及立法法关于立法权限的设置，将诉讼管辖中的合同履行地范围缩小到“明确约定的履行地或交货地”。

尤其在1999年《合同法》颁布后，关于合同履行地的法律已经有了系统而详细的规定。作为位阶更高的颁布更晚的法律，《合同法》对于合同履行地的规定理应优先适用。

高院1996年关于合同履行地问题的规定并非不破金身，其可以废止以前的司法解释，但并不能阻止后法对其取代的效果。如本案适用《合同法》来确定其法定履行地，则可以根据《合同法》第62条第(三)款，确定由履行交货义务一方的中国出口企业所在地为合同履行地，进而根据《民事诉讼法》享有诉讼管辖权。

对于在我国目前司法环境中正在从事国际贸易的出口企业来说，最为明智的作法是在合同中约定FOB或其它国际贸易术语的同时，将交货地具体明确出来，或干脆像国内买卖合同那样增加一个交货地（中国XXX口岸或港口）条款。

当然，也要注意这个交货地条款不要与国际贸易术语条款起冲突。如D组的术语，就不宜将中国口岸与港口作为交货地。比起管辖权条款来说，这种对交货地的约定一般不致于引起外商的反感而影响交易的达成。由于实践中经常采用的EXW、FOB、CIF、CNF等价格术语都是在出口方或出口方口岸交货，因此一旦在合同中有了具体的交货地约定，万一与外商发生纠纷，就可以十分明确地套用中国法院目前所依据的司法解释而由中国法院立案管辖，企业就可以“足不出国”在中国法院状告外国企业。

待判决生效后，不仅可以申请中国法院执行外国企业在中国境内出现的财产，还可以向那些与中国相互承认执行判决的国家直接申请执行。

熊志坚

9.浅论民事诉讼地域管辖 篇九

【关键词】医疗纠纷；管辖；侵权结果发生地；程序法事实；较高程度的盖然性

【中图分类号】d92

3【文献标识码】b ‘

【文章编

号】1007—9297(2006)01—0027—0

4revisit of the jurisdiction over medical litigation． song．l删school,nanjing city sanjiang college，nanjing,china

【abstract】both of the advantages and disadvantages of claiming jufisdiction over medical disputes according to the place

where the result of tort has taken place are discussed in terms of rationality and necessity． moreover，some opinions about how to

confirm the place where the result of tort has actually taken place are given from the perspective of evidence law．

【key words】medical dispute，jurisdiction，the place where the result of tort take place，procedural facts，proof on a balance

of probabilities

在《法律与医学杂志》2003年第lo卷(第4期)

上，笔者认真地阅读了沈成良先生撰写的《医疗事故

争议纠纷的诉讼管辖》(以下简称“原文”)一文，“原

文”通过一个具体案例的分析，阐述了作者的核心观

点—— 医疗事故纠纷不应以“侵权结果发生地”确立

管辖权。对此观点，笔者难以苟同。考虑到管辖问题在医疗纠纷中的重大实际意义以及《法律与医学杂志》

在医学、法律界深远的影响力，笔者深感有必要再次

借助本杂志对这一问题从理论上作进一步的探讨。

一、医疗纠纷以“侵权结果发生地”确立管辖权具

有法律依据

(一)符合我国现行法律的相关规定

1．《民事诉讼法》第29条明确规定：“因侵权行为

提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管

辖。”而《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民

事诉讼法)若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼

法第29条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。因侵权行为提起的诉讼属于特殊

地域管辖范畴，而“原告就被告”是一般地域管辖的原

则性规定。依“特殊”优先于“一般”的原则，优先适用

于特殊地域管辖无可质疑。“原文”提出：“民事诉讼中

关于因侵权行为提起诉讼的规定，仅适用于因产品质

量不合格造成他人人身损害提起的诉讼以及因侵犯

名誉权提的诉讼”，①不知有何法律依据?

【作者简介】彭松(1968一)，男，汉族，陕西人，主治医师，法律硕士。主要教学和科研方向为民法、民事诉讼法。

tel：***；025-51998691；e—mail：pengsonsnju@sohu．com

① 沈成良，《医疗事故纠纷的诉讼管辖》．载于《法律与医学杂志》2o03年第10卷第4期第203页。

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2．最高人民法院《关于中国人民解放军和武警部

队向地方开放的医疗单位发生的医疗赔偿纠纷由有

管辖权的人民法院受理的复函》第1条规定：“中国人

民解放军和中国人民武装警察部队向地方开放的医

疗单位，在医治地方伤病员过程中发生的医疗事故，当事人起诉要求医疗单位赔偿经济损失的，应按照我院1989年lo月10日法(行)函[1989163号复函的规

定精神，由有管辖权的人民法院作为民事案件受理，军事法院无管辖权”。该条的主旨是解决此类纠纷中

军事法院与地方人民法院的管辖权问题。即地方人员

在部队医院看病引起的医疗纠纷由地方人民法院管

辖，是原则性规定：而第2条规定：“你院请示的黄理

10.浅论民事诉讼地域管辖 篇十

副教授

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关键词: 《民事诉讼法》修改/当事人申请再审/管辖

内容提要: 我国《民事诉讼法》修改后，当事人申请再审案件的管辖权上提一级，基层人民法院不再拥有这类案件的管辖权，这一变化是我国立法机关结合我国司法的现实状况而作出的一个创新。但是，由此也引出了与民事再审案件管辖权相关的一系列问题。正确理解法律修改后相关内容的变化，深入把握这些变化的意义，从立法技术和司法实践的层面对这些变化进行考察，指出其不足之处并提出改进的措施。

我国《民事诉讼法》经2007年10月28日第十届全国人大常委会第三十次会议决定进行了该法颁布以来的第一次修改。修改后的《民事诉讼法》在民事案件再审程序的启动方式上仍然沿用了人民法院依职权主动再审、当事人申请再审和人民检察院提起抗诉的三元制模式。作为民事诉讼程序中的“审判监督”机制，本次修改虽然没有从实质上改变以国家公权力支配再审程序的基本格局，当事人再审申请权的诉权化改造并没有真正实现，但是，相关制度的精心设计，无疑为当事人的再审申请权的切实实现提供了强有力的保障，对于解决“申诉难”的问题提供了现实可能的法律手段。就当事人申请再审的民事案件的具体操作程序而言，本次修改的内容涉及到两个大的方面，一个方面是再审事由上的进一步细化；另一个方面是对再审案件的管辖权的进一步完善。本文将尝试对后者所发生的变化及其所蕴含的法理作一分析，希望有助于理解并进一步把握这一变化的精神实质。

一、当事人申请再审案件管辖权的变化

本次修改关于当事人再审案件管辖权的变化主要体现在以下两个方面：

1、将受理当事人再审申请的管辖法院确定为作出生效裁判的法院的上一级法院。

修改后的《民事诉讼法》第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”

在本条中，明确了受理当事人再审申请的管辖法院为作出生效裁判的法院的上一级法院。由于我国有基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院，这四级人民法院都有可能作出生效的裁判，所以，除了基层人民法院之外，中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院对于当事人申请再审的下一级人民法院的生效裁判具有管辖权。

应当特别注意的是，本条所谓的“可以”向上一级人民法院申请再审并不表示也可以向原审人民法院申请再审。一方面，如果理解成既可以向上一级人民法院申请再审，也可以向原审人民法院申请再审，则与修改以前的规定没有区别，这一修改就毫无意义了；[1]另一方面，从语法上分析，“可以”在这里是一个助动词，作为动词“申请”的状语；“向上一级人民法院”是一个介词词组，作为助动词“可以”的补语。“可以”用来修饰“申请”，“向上一级人民法院”用来补充说明“可以”。所以，这里的“可以向上一级人民法院申请再审”一语，应当理解成：如果要申请再审，只能向上一级人民法院申请再审。

另外，还应当注意，“上一级人民法院”在里还有一个限定受理再审申请的法院级别的含义，“上一级”是法定的受理再审申请的法院级别，如果超越了这个级别，或者低于这个级别，就不符合法律的规定，不符合这个级别的法院就应当不予受理。

2、将当事人申请再审的案件的审判权归属于中级以上的人民法院，同时建立了再审案件的分流机制。

修改后的《民事诉讼法》第一百八十一条第二款规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。”

修改前的《民事诉讼法》对于再审案件的管辖权采取受理权与审判权合并的方式，即受理法院同时也是审理法院。但是，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第205条规定：“当事人可以向原审人民法院申请再审，也可以向上一级人民法院申请再审。向上一级人民法院申请再审的，上级人民法院经审查认为符合民事诉讼法第一百七十九条规定条件的，可以指令下级人民法院再审，也可以提审。”在这里，再审案件的受理权与审判权发生了分离，即上级人民法院决定再审的案件，可以自己审理，也可以交给下级人民法院审理。而下级人民法院并没有受理该再审案件，其审理再审案件的依据是上级人民法院的指令。修改以后的《民事诉讼法》显然采用了最高人民法院这一司法解释的原理，将再审案件的受理权与审理权进行了合理的分离式配置，即决定受理再审案件的法院不一定是实际审理再审案件的法院。

修改后的《民事诉讼法》第一百八十一条第二款首先明确了当事人申请再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，这里明显排除了基层人民法院审理当事人申请再审案件的可能性。紧接着，法律对于更高级别的法院即最高人民法院和高级人民法院决定再审的案件作出了机动性安排，即最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，可以由本院再审，可以交其他人民法院再审，还可以交原审人民法院再审。在这里，“其他人民法院”同时具备双重含义：其一是指低于作出再审决定的人民法院的下一级人民法院；其二是指作出申请再审所针对的裁判的法院以外的其他法院。因为，根据修改后的《民事诉讼法》第一百七十八条规定，当事人的再审申请只能向上一级人民法院提出，所以，对于第一百八十一条第二款的规定只能作如是理解。例如，如果再审决定是由最高人民法院作出，可以交给高级人民法院审理；如果再审决定是由高级人民法院作出，则可以交给中级人民法院审理。至于“也可以交原审人民法院再审”一语，按照以上的推论，也只能是中级以上的人民法院，而不可能是基层人民法院。因为，法律明确规定，可以交原审人民法院再审的案件，是“最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件”，而“最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件”只能是由中级以上的人民法院作为原审的案件。

应当指出，修改后的《民事诉讼法》对于当事人申请再审的案件排除了基层人民法院的管辖权，整体上提高了一个审级，即由中级以上人民法院管辖，但是，这并不等于基层人民法院完全不再具有再审案件的管辖权。根据《民事诉讼法》第一百七十七条的规定（本条不在修改之列），基层人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定，可以进行再审；中级人民法院对基层人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审，也可以指令基层人民法院再审。修改后的《民事诉讼法》依然保留了这一由法院主动启动再审程序的机制。此外，根据修改后的《民事诉讼法》第一百八十八条规定，人民检察院提出抗诉的案件，如果属于《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。这里也不排除交给基层人民法院审理。

二、当事人申请再审案件管辖权变化的意义

正如全国人大法律委员会副主任委员胡康生所指出的，此次对《民事诉讼法》的修改，重点是为了解决当事人“申诉难”和“执行难”的问题，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护司法公正。[2]基于这样的出发点，在再审程序方面，强化当事人再审申请权的实现，使当事人的再审申请权更加切实地受到司法保障，并且得到公正的对待，就成为本次《民事诉讼法》修改的重点之一。

作为当事人申请再审的案件，其不同于法院通过自我监督和检察院监督启动再审的案件的主要特点，就在于当事人并不拥有直接启动再审程序的刚性权利，即法律所赋予当事人的仅仅是“申请”再审的权利，而不是一种利用公权力的权利，即诉权。“‘申请’这个概念具有显而易见的非讼性、简易性和单向性。„„申请的目的在于启动法院的职权，而不在于形成双方当事人之间的对抗”，[3]在这种情况下，法院对待当事人的再审申请就不可能像对待当事人提起诉讼那样基于审判的义务而予以接纳。在本次《民事诉讼法》修改后，虽然第一百七十九条第一款明确规定“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审”，但是，仔细审视该条第二款列举的十三项再审事由，仍然难以得出当事人已经拥有再审诉权的结论，其本质上仍然还是当事人行使“申请”权的事由。有学者认为：“再审的功能并非纠错”，所以，“将实质性事项列入再审事由是民事诉讼法修改的一个失误”，应当将这些实质性的再审事由转化为形式化事由。[4]基于同样的思路，笔者以为，在目前当事人的再审申请权仍然难以实现诉权化改造的现实情况下，为当事人的再审申请权提供必要的程序性保障不仅是明智的，而且也是可行的。令人欣慰的是，本次《民事诉讼法》的修改在当事人申请再审案件的管辖问题上的设计可谓用心良苦，其对于当事人的再审申请权的保障的效用远高于具体的再审事由。因为，从某种意义上说，对再审案件的管辖法院的司法水平决定着再审的公正性，而不是它的再审事由。

首先，将受理当事人再审申请的管辖法院确定为作出生效裁判的法院的上一级法院，这种安排显然是在充分考虑我国司法的现实状况而作出的大胆创新。

纵观世界各国立法例关于再审案件的管辖规定，多数国家都是由原审法院管辖再审案件的。例如德国《民事诉讼法》第584条规定：“再审之诉专属于作出第一审判决的法院管辖„„”，日本《民事诉讼法》第422条规定：“再审专属作出经声明不服的判决的法院管辖。对审级不同的法院就同一案件所作的判决，其再审的诉讼由上级法院合并管辖。”我国台湾地区《民事诉讼法》第499条也规定：“再审之诉，专属为判决之法院管辖„„”。域外多数国家将再审案件的管辖权赋予生效裁判的原审法院，固然有民事诉讼模式、社会背景及审级制度方面的原因，[5]但是，除此之外，与这些国家的立法例关于再审的事由的规定也不无关系。例如，日本《民事诉讼法》规定了10项再审事由，其每一项再审事由都是较为确定的而且是必须予以纠正的瑕疵，相比较之下，我国修改前后的《民事诉讼法》所规定的再审事由都存在着似是而非、模棱两可的问题。[6]再者，我国司法的权威性的确还存在着不如人意的情况，当事人之所以申请再审，“很大程度上是对原审裁判的不信任，希望寻求更高级别的、其认为更权威的法院的再次裁决。”[7]出于上述的原因，我国修改后的《民事诉讼法》将当事人申请再审案件的管辖权上提一级，应当说是一种审时度势的现实考虑。同时，也要看到，尽管在我国的司法运作中还存在这样那样的问题，但是，再审程序毕竟是对已生效的裁判重新进行审定，需要格外的谨慎和更高的司法水准，如果再审与原审在审判结构上没有什么区别，则同样难以达到维护司法权威性的目的。因此，相对于世界上多数国家的规定，我国对于当事人申请再审案件的管辖权上提一级的模式不能不说是一个大胆的创新，甚或可以说是对世界民事再审程序的司法管辖权制度的一个贡献。

其次，将当事人申请再审案件的受理权与审判权适度分离，有利于及时审查受理当事人的再审申请，有利于人民法院合理配置司法资源，提高再审案件的审判效率。

此次《民事诉讼法》修改对于当事人申请再审案件的受理权与审判权做出了适度分离的设计。即对当事人申请再审案件的受理权属于原审法院的上一级法院，而对于案件的审理和判决却不一定由受理案件的法院进行，最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，可以由本院审理，或者交给其他人民法院审理，也可以交给原审人民法院审理。这种设计的好处在于：

第一，有利于及时审查受理当事人的再审申请。此次《民事诉讼法》修改的一个重要目标就是解决当事人“申诉难”的问题，而“申诉难”的表现之一就是当事人的“申诉”迟迟得不到明确回复，长期处于游离不定的状态，由此引起了当事人的诸多不满，为社会增加了不稳定因素。《民事诉讼法》修改后，明确规定由原审法院的上一级法院审查受理当事人的再审申请，而且应当在3个月内审查完毕。[8]符合条件的，裁定再审；不符合条件的，裁定驳回申请。这一规定将对当事人的再审申请的审查法院和审查期限落到了实处，为及时处理当事人的“申诉”提供了法律的依据，可望在一定程度上解决“申诉难”的问题。

第二，有利于人民法院合理配置司法资源，提高再审案件的审判效率。当事人申请再审案件的管辖权上提一级之后，中级以上特别是高级以上的人民法院可能面临着再审案件数量加大的现实问题，如果再审案件都由受理法院进行审理，可能会出现法院案件数量不均衡的局面，有可能造成案件堆积，久拖不决，反而造成了新的不安定因素。因此，法律规定最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，可以由本院审理，交给其他人民法院审理，或者交给原审人民法院审理。这样，可以减轻再审案件给上级法院可能带来的案件累积的压力，有利于合理配置司法资源，提高再审案件的审判效率。在这里，将再审案件交给原审人民法院审理是指那些“存在程序性错误”，“当事人对原审的成见或矛盾并不激烈”的案件。毕竟原审人民法院“了解案件具体情况”，有利于当事人权利的及时救济。[9]

三、当事人申请再审案件管辖权存在的不足及改善措施

总体上说，《民事诉讼法》修改以后，当事人的再审申请权在很大程度上有了法律保障，特别是作为程序性保障的一个重要方面——再审案件的管辖问题相对来说落到了实处。但是，立法本身就是一项“技术含量”极高的活动，难免出现百密一疏的情况，何况本次法律修改确乎具有“应急”倾向，在某些程序的设计上仍然存在可以商榷的地方。这里仅就当事人申请再审案件管辖权存在的两点不足略加考评，并提出相应的改善措施。

（一）将当事人申请再审案件的管辖权一分为二缺乏合理性。

对于“管辖”这个概念，学界多数表述为“各级人民法院和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”，但是，与此同时，几乎都强调法院的审判权。如“对某一民事纠纷，人民法院首先要有审判权，然后才考虑确定管辖权的问题。”[10]也就是说，学界公认的关于管辖的基本原理，包括对案件的受理与审理直至做出判决，而不仅仅是一个“受理”案件的问题。从域外的立法例来看，实际上也贯彻了这样的理念，极少将案件的受理权与审判权截然分开的。即使存在受理案件的法院将案件交由其他法院审理，也必须是以法定的理由为前提的。例如，日本《民事诉讼法》第十七条规定：“诉讼虽属于该法院管辖，但第一审法院考虑到当事人及接受询问的证人的住所、应使用的勘验物所在地及其他情况，为避免显著地拖延诉讼或者在当事人之间谋求平衡之必要时，根据申请或依职权，可以将诉讼的全部或一部分向其他管辖法院转移。”[11]我国《民事诉讼法》对于管辖权的转移的规定缺乏必要的原则和依据，随意性比较大。对此，学者们早有不同见解并提出了中肯的建议。[12]遗憾的是，本次《民事诉讼法》修改，在当事人申请再审案件的管辖问题上，不仅没有改变这种随意转移管辖权的格局，反而进一步分离了案件的“受理权”和“审判权”，高级以上的人民法院可以不问理由地将自己决定再审的案件“向下转移”，交给其他人民法院甚至是原审人民法院审理。虽然这种做法从法院对案件行使管理权的角度可以引申出千般理由，但是，其将管辖权一分为二，割裂案件的受理权与审判权的内在联系的客观效果却是显而易见的。这种做法依然是职权主义司法模式的风格，没有从当事人的角度考虑，说严重些就是对当事人诉权的粗暴干涉，不仅极易引起社会公众对立法意图的误读，同时也给司法解释造成了额外负担。基于上述理由，笔者建议下次修改民事诉讼法时，应当在案件的管辖权转移问题上采取谨慎的限定原则，如果必须转移管辖权，应当附以必要的理由，且以明文加以规定，以杜绝管辖权转移的随意性。对于修改后的《民事诉讼法》第一百八十一条第二款的规定，应当由最高人民法院及时作出司法解释，以免在司法实践中引起混乱。

（二）再审案件的审理方式存在矛盾。

修改后的《民事诉讼法》将当事人申请再审案件的管辖权上提一级，从理由上说，是为了保证再审案件的审判质量，消除当事人“对原审人民法院管辖申请再审案件公正性的顾虑”。[13]应当说，这种政策性的考虑是很有必要的。但是，从立法技术的角度考虑，政策性与逻辑性不能发生冲突，特别是不能与审判活动的基本规律发生冲突，否则就会影响到法律的规范性和权威性。

修改后的《民事诉讼法》第一百八十六条仍然沿用了原第一百八十四条的规定，即“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”将当事人申请再审案件的管辖权上提一级之后，该条规定应当继续适用，但是，其在逻辑上的矛盾是显而易见的。第一，将当事人申请再审案件的管辖权上提一级，就意味着再审案件的审理法院不再是原审法院，而是原审法院的上级法院，这种情形显然是“提审”，按照法律规定，就应当适用第二审程序；但是，按照上述法律规定，如果发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，应当适用第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人还可以上诉，这显然与前述的“提审”的事实相矛盾。第二，如果发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照《民事诉讼法》修改后的安排，仍须由上级法院按照第一审程序进行审理，上级法院所作的判决、裁定，当事人还可以提起上诉。这样一来，就会因为再审程序的发生而提高了案件的审级，这与我国《民事诉讼法》所规定的级别管辖又发生了冲突，同时也增加了高级别人民法院的负担。

笔者认为，级别管辖是民事诉讼管辖的基本制度，即使是再审程序也不能违反级别管辖的基本规定。我国修改后的《民事诉讼法》既然将当事人申请再审案件的管辖权上提一级，就应当合乎逻辑地将其再审程序作为“提审”来处理，上一级人民法院经过再审所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定，当事人不得再提起上诉。如果因为发生法律效力的判决、裁定是由第一审作出的，为了保障当事人的诉权而赋予当事人对于按照第一审程序再审的案件以上诉权，那么，就应当将再审案件的管辖权赋予作出生效裁判的法院，域外大多数大陆法系国家的立法例所采用的正是此种模式。

参考文献：

[1]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005.[2]何家宏.中外司法体制研究[M].北京.中国检察出版社,2004.[3]王利明.司法改革研究[M].北京.法律出版社,2001.[4][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法[M].北京.法律出版社,2003.[5][日]高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑峰.北京.法律出版社,2003.[6][日]中村英郎.新民事诉讼法讲义[M].林剑峰、郭美松.北京.法律出版社,2001.[7] 汤维建.民事诉讼法学[M].北京.北京大学出版社,2008.[8] 白绿铉.日本新民事诉讼法[Z].北京.中国法制出版社，2000.[9] 黄松有.《中华人民共和国民事诉讼法》修改的理解与适用[Z].北京.人民法院出版社,2007.[10] 陈桂明.再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失[J].法学家,2007,(6)[11] 赵刚.仓促的修订，局部的完善——对《关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》的初步解读[J].法学评论,2008,(1)[12] 汤维建.民事诉讼法全面修改专题研究[M].北京.北京大学出版社,2008.[13] 李浩.民事诉讼级别管辖存在的问题及改进[J].现代法学,1996,(4)

（编辑：周晓晨）

注释: [1] 修改前的《民事诉讼法》第一百七十八条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”

[2] 参见胡康生：关于《中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案二次审议稿）》审议结果的报告。载黄松有主编《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社，2007年11月版，第5页。

[3] 汤维建等著：《民事诉讼法全面修改专题研究》，北京大学出版社，2008年1月版，第381页。

[4] 陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，《法学家》2007年第6期，第4页。

[5] 参见黄松有主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社，2007年11月版，第18-19页。

[6] 参见赵刚：《仓促的修订，局部的完善——对〈关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定〉的初步解读》，《法学评论》2008年第1期，第3页。

[7] 同前注5，第19页。

[8] 《民事诉讼法》第一百八十一条第一款规定：“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，„„有特殊情况需要延长的，由本原院院长批准。”是指人民法院原则上应当自收到再审申请书之日起三个月内审查完毕。参见黄松有主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改的理解与适用》，人民法院出版社，2007年11月版，第105页。

[9] 同前注5，第109页。

[10] 汤维建主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社，2008年5月版，第181页。

[11] 白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社，2000年5月版，第38页。

[12] 参见李浩：《民事诉讼级别管辖存在的问题及改进》，《现代法学》1996年第4期。

11.浅论民事诉讼地域管辖 篇十一

【例题1】 居住在甲市甲区的公民，因走私被位于乙市乙区的海关扣留，该公民不服，应向下列哪个单位提起行政诉讼?()

A.甲市或者乙市中级人民法院 B.甲区或者乙区人民法院 C.甲区人民法院 D.乙市中级人民法院

【答案】A。解析：《行政诉讼法》第十五条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：(1)对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件;(2)海关处理的案件;(3)本辖区重大复杂的案件;(4)其他法律规定的由中级人民法院管辖的案件。根据题干可以看出来，被诉的行政行为是海关做出的，那么根据法律规定，海关处理的案件由中级人民法院管辖。B选项认为应该由甲区或者乙区人民法院管辖，这很明显是错误的，县区级别的法院在我国属于基层人民法院，故B选项错误。C选项认为应该由甲区人民法院管辖，同理也是错误的，故C选项错误。《行政诉讼法》第十九条规定：对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者由原告所在地人民法院管辖。A选项认为应由甲市或者乙市中级人民法院。本题中甲市甲区公民被乙市乙区海关扣留，人身自由被限制，扣留属于行政强制措施，因此对此案件拥有管辖权的既可以是被告所在地法院也就是乙市法院或者原告所在地法院也就是甲市法院，综上法院级别应该是中级人民法院，所以对此案件拥有管辖权的法院应是甲市或者乙市中级人民法院，故A选项正确。D选项认为应由乙市中级人民法院，显然是片面的，还可以由甲市人民法院管辖，故D选项错误。综上，本题正确答案为A。

【例题2】甲县宋某到乙县访亲，因醉酒被乙县公安局扣留24小时。宋某认为乙县的公安局违法，提起行政诉讼。下列那些说法正确?()

12.浅论民事诉讼地域管辖 篇十二

司诉 讼

理由

是什么？

浅谈民事诉讼中的管辖权异议问题

蒙庆

摘要：管辖作为民事诉讼制度的肇始环节，不仅是迈向实体正义的第一步，也是实现程序正义的第一步。由于管辖制度本身的复杂性、当事人认识的局限性、法官业务水平的限制，以及当前地方保护主义思想的影响，在民事诉讼实务中难免会出现法院受理本无管辖权的案件之情形。因此，为了对法院行使管辖权进行监督，以保障管辖制度的贯彻落实，有必要设置救济性程序，管辖权异议制度便是其中之一。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第38条的规定，即为管辖权异议制度的基础。但是，由于此规定过于抽象，学术界对管辖权异议的概念、主体、客体范围的界定尚有争议，而在民事诉讼实务中，法院对管辖权异议案件的处理也存在不少问题。本文试从管辖权异议制度的基本理论、程序问题及对滥用该项权利行为的规制等若干问题进行浅入研究，在此基础上对管辖权异议制度提出修改和完善的建议。

一、管辖权异议基本理论问题探析

(一)管辖权异议的概念

何谓管辖权异议?对此，学术界仍有一些争议。主要有三种定义：第一，是指在民事诉讼中，本诉被告对受诉法院对本案的管辖权提出的质疑[1];第二，是指当事人认为受诉法院或受诉法院移送后的法院对案件无管辖权时，向受诉法院提出的不服管辖的意见和主张[2];第三，是指当事人提出的，认为受理案件的第一审法院对该案没有管辖权的意见或主张[3]。这些定义争议的焦点在于对其主体、客体范围的界定上。笔者认为对管辖权异议的主体应采广义的概念，因为管辖权异议制度的设置，在于监督法院行使管辖

权的职权行为，以保证作为诉讼开端的管辖制度正常运作，使程序正义在诉讼中的各个环节得到实现，而非单为某一方当事人创设某项权利;而对管辖权异议的客体，则要从诉讼经济的角度考虑作出相应的限制，排除当事人对指定管辖和法院依职权移送管辖的异议，即管辖权异议的客体包括地域管辖、级别管辖、依当事人申请的移送管辖和管辖权转移，而这些管辖规则都发生在第一审程序中。因此，本文采取第三种定义，即管辖权异议是指当事人提出的，认为受理案件的第一审法院对该案没有管辖权的意见或主张。

(二)管辖权异议的主体

1.管辖权异议的主体范围

所谓管辖权异议的主体，是指在民事诉讼中有权提出管辖权异议的人。民事诉讼法第38条对管辖权异议主体的表述为“当事人”，在我国民事诉讼法中，当事人的概念外延包括原告、被告、共同诉讼人、第三人。在民事诉讼实务中，提出管辖权异议的往往是被告，被告享有管辖权异议之主体地位在法理上和实务中已得到一致肯定，分歧在于原告、参加诉讼的共同原告和第三人是否享有管辖异议权。

目前多数观点认为只有被告才享有提出管辖权异议的权利，其理由有：(1)民事诉讼法第38条规定，管辖权异议“应当在提交答辩状期间提交”，而在第一审程序中，有权利提交答辩状的当事人只有被告。(2)民事诉讼法第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”该条更明确规定异议主体为被告[4]。(3)管辖法院是原告自己选择的，应当推定其认可受诉法院的管辖权，否则，其不应向该法院起诉，即使其后来发现受诉法院无管辖权，也可以通过撤诉的方式来否定法院的管辖权[5]，因此，原告无权提出管辖权异议。(4)必要共同诉讼的原告自己申请参加诉讼，说明其已经承认原告的诉讼行为，那么他应受约束不能再对原告选择的法院提出管辖权异议。(5)有独立请求权的第三人可以申请参加诉讼，也可以不申请参加诉讼而另行起诉，假如他申请参加诉讼，则表明他承认和接受了法院的管辖，如果他对受诉法院管辖有异议，则完全可以不参加诉讼而另行向有管辖权的法院起诉。无独立请求权第三人在诉讼中通过支持一方当事人的主张来维护自己的利益，其诉讼地位决定其只能依赖原、被告一方，因此，其无权提出管辖权异议[6]。

笔者认为，管辖权异议的主体范围，不仅包括被告，还应当包括原告、第三人。理由如下：

首先，民事诉讼法并无明确将管辖权异议的主体限定为被告。“管辖权异议应当在提交答辩状期间提出”之规定，不应视为对其主体的限制条件，而应当理解为对其提出时间的限制[7]。而对于民事诉讼法第243条，因其是涉外民事诉讼程序的特别规定，其主要目的在于确认默示协议管辖在涉外民事诉讼中的合法性，而默示协议管辖在我国民事诉讼法中无明文规定，故而该条在管辖制度中没有普遍性，据此确定管辖权异议之主体的观点也就失去其前提条件。因此，据此认为管辖权异议的主体只能是被告的观点是片面的。

第二，原告应当享有提出管辖权异议的权利。一般情况下，管辖法院虽然是原告选择的，但实践中也存在着法院受理原告的起诉后，因特殊情况发生移送管辖、管辖权转移的情形，此时受理案件的法院已非原告所选择的法院了。此种情况下，不能推定原告当然认可相关法院的管辖权，而管辖关系到其程序利益，赋予其管辖异议权无疑对保障其诉权有重要的意义。另一方面，依据法律规定，原告对管辖权异议的裁定享有上诉权，这正是原告作为管辖权异议主体的一种表现。管辖权异议的裁定有两种，一是驳回异议的裁定，二是异议成立而移送至有管辖权的法院审理的裁定。对于后一种裁定不服而上诉的当事人显然是指原告。此时管辖权异议裁定的标的仍为管辖权，因此，原告对管辖权异议裁定的不服，实际上是对法院管辖的异议，只是这种异议的提出方式为上诉。

第三，在必要共同诉讼中，后来参加诉讼的原告也应当有权提出管辖权异议。依据民事诉讼法的规定，在必要共同诉讼中，共同诉讼的原告必须一同参加诉讼，而不能另行起诉，即使不认可提起诉讼的原告所选择的法院，他都必须参加诉讼，若他一参加诉讼即被推定为认可提起诉讼的原告选择的法院，显然是不公平的。而且，根据民事诉讼法第53条，“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”，提起诉讼的原告选择受理法院的行为，事先并未经共同原告承认，共同原告参加诉讼后，如果不认可受诉法院的管辖权，应有权提出异议。

第四，目前我国的第三人制度还存在较大缺陷，法院基于地方利益考虑，有时甚至任意追加第三人，恣意扩张本院管辖权的情形。若不赋予第三人管辖异议权，其很有可能成为地方保护主义的牺牲品[8]。因此，有必要赋予第三人管辖异议权。

最后，从管辖权异议制度设置的价值来看，其目的在于监督法院行使管辖权的职权行为，以保证作为诉讼开端的管辖制度正常运作，使程序正义在诉讼中的各个环节得到实现，而非单为某一方当事人创设某项权利。因此，笔者认为管辖权异议的主体应当包括原告、被告和第三人。

2.管辖权异议的上诉主体问题

根据民事诉讼法第140条和147条的规定，当事人对管辖权异议裁定不服的，有权在裁定书送达之日起十日内上诉。前文已经述及，法院对管辖权异议的裁定有两种，其一为驳回异议的裁定，其二为异议成立时移送至有管辖权的法院审理的裁定。前者的当然主体是申请人，后者为申请人的相对方。问题在于没有提出管辖权异议的申请人一方的共同诉讼人，对管辖权异议的裁定是否有上诉权。

实践中出现的情形是，在必要共同诉讼中，被告一方为数人，其中一人提出管辖权异议，其他共同被告没有提，该异议被裁定驳回后，没有提出管辖权异议的共同被告对裁定不服提出上诉，上诉法院是否应当对其上诉进行审查呢?

根据民事诉讼法的处分原则，当事人对其享有的实体权利和诉讼权利，可行使也可放弃，只要不违反法律的禁止性规定，该处分行为法律就予以认可。当事人在法定期间内没有行使管辖异议权，这是其对诉讼权利的处分，应当推定其放弃该权利。法院对其他共同诉讼人提出的管辖异议作出裁定后，如果赋予没有提管辖异议的共同诉讼人享有上诉权，实质后果是令其再次取得在期间届满后丧失的管辖异议权，也即延长了其提出管辖权异议的期间，这与设置诉讼时效期间的立法精神是不相符的。因此，管辖权异议的上诉主体应当是异议申请人及其相对方，没有提出管辖权异议的申请人一方的共同诉讼人不得对管辖权异议裁定提起上诉。

(三)管辖权异议的客体

所谓管辖权异议的客体，是指在哪些情况下当事人可以提出管辖权异议，也即在运用哪些管辖规则的情况下，一方当事人可以主张该法院无管辖权[9]。

管辖规则以法律规定和法院裁定为标准，分为法定管辖和裁定管辖。法定管辖包括级别管辖和地域管辖，裁定管辖包括移送管辖、指定管辖和管辖权转移。实践中，当事人提出管辖异议的多数是针对地域管辖，对此，法律和相关的司法解释有明确的规定;根据1995年《最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》，其态度表明级别管辖亦为管辖权异议的客体。而对于裁定管辖能否成为管辖权异议的客体，理论上则尚未达成一致意见。笔者认为，应针对不同的情形具体分析，不能一概而论。

移送管辖的发生有两种途径，一是法院对当事人提出的管辖权异议依法审查，异议成立的，裁定移送至有管辖权的法院审理;二是当事人没有提出管辖权异议，法院依职权审查后认为本院无管辖权，移送至有管辖权的法院。对于第一种移送管辖，依据民事诉讼法140条的规定，当事人可以上诉，也即赋予了当事人对此种移送管辖提异议的权利。对于法院依职权作出的移送管辖，因其是法院的职权行为，为维护法院的权威，有学者认为应禁止当事人提异议。也有学者主张，在实践中法院移送错误的情形还是存在的，应当赋予当事人提管辖权异议，以纠正其错误。笔者认为，对于法院的依职权移送管辖，民事诉讼法第36条规定受移送的法院认为受移送的案件依照规定不属其管辖，应当报请上级法院指定管辖，即以指定管辖作为其救济程序，因此，无须再由当事人提异议。

对于指定管辖，大多数学者认为其是法律赋予上级法院的权利，从维护上级法院权威的角度来看，不应赋予当事人管辖异议权[10]。笔者也认同此观点，这可避免不同主体行使监督管辖权行为的交叉，防止当事人滥用诉权，实现诉讼经济。

管辖权转移，是级别管辖制度中的一项变通性规定，它包括两种情形，一是上级法院审理属于下级法院管辖的第一审民事案件，二是上级法院把本院管辖的第一审民事案件交由下级法院审理。管辖权转移，虽然主要是上下级法院之间审理案件的分工和协调，但是其必然会导致一审法院级别的变化。而一审法院的级别变化，还会导致可能发生的二审之管辖法院的级别变化，从而影响到当事人的程序利益。若当事人对管辖权转移有异议，其实也即对级别管辖的异议，而依据法律规定，当事人对级别管辖是可以提异议的。因此，为切实尊重当事人的意愿，保障其程序利益，应当允许当事人对管辖权转移提出异议。

二、管辖权异议程序问题的分析

(一)当事人提出管辖权异议的时限

民事诉讼法第38条规定管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，其时限即为15日。我们从前文的对管辖权异议主体、客体的分析，可知这一规定是不合理的。首先，从法条上看，它存在着逻辑性错误，因为管辖权异议的主体包括了原告、被告和第三人，而只有被告才提交答辩状;其次，这一规定也缺乏灵活性，例如中途参加诉讼的共同诉讼人、第三人应当在什么时候提交呢?对此，应当针对不同的主体，制定变通的规定。有学者建议，应借鉴国外立法经验，总体上规定当事人应当在案件审理之前或法庭辩论终结前提出管辖权异议，凡中途参加诉讼的当事人，可作特别规定，即他们在接到法院告知其可以提出管辖权异议的正式通知后十日内提出[11]。笔者认为这种规定是比较合理的。

(二)法院对管辖权异议的处理程序

1.法院对管辖权异议案件的审理模式

依据民事诉讼法第38条，当事人提出管辖权异议后，法院应当进行审查，异议成立的，裁定移送至有管辖权的法院，异议不成立的，裁定驳回。这一规定，没有体现当事人在管辖权异议的审理当中有何权利。在实践中，对管辖权异议的审查不须开庭审理，而是由法院单方面依据管辖规则进行审查。学者将这种由法院主导的处理管辖权异议的模式称为行政化模式[12]，当事人缺乏参与管辖权异议解决的场合和机会，法院对此既不进行开庭审理，也不举行听证。行政化模式强调法院在解决管辖权异议中的权威作用，带有极强的行政程序的性质，漠视了当事人的诉权，当事人对管辖权异议处理的结果影响甚微。

行政化处理模式根源于我国的司法传统，一方面，由于我国的民事诉讼模式为职权主义模式，强调法院在民事诉讼程序中的主导地位，赋予了法院较大的职权;另一方面，在“重实体、轻程序”思想的影响下，法院为尽快解决实体争议，对程序问题的处理往往采取简化模式，不重视当事人的程序权利。行政化处理模式违背了民事诉讼法的辩论原则，容易造成对当事人诉权的损害。因此，这种对管辖权异议的审查模式应予以改进。

参考国外经验，在当事人主义国家，如美国《联邦地区法院民事诉讼规则》第12条第3款规定：“对管辖权异议的申请，对所有当事人都应提供合理机会。”第4款规定：“(法院)根据当事人申请进行听证并作出决定。”这种审查管辖权异议的模式，学者称之为附带诉讼模式[13]。在这种模式中，因当事人提起的管辖权异议被视为一种与本诉相连的附带诉讼，由法院运用诉讼程序去审理。

相较于我国的行政化模式，附带诉讼模式的合理性是显而易见的。首先，它充分保障当事人的诉权，在双方当事人参与的场合下，对管辖问题进行质证、辩论;其次，对程序问题运用诉讼程序解决，使程序正义的理念贯穿于整个诉讼当中。因此，建议我国法院在审查当事人提出的管辖权异议时也采取附带诉讼模式，当然，对管辖权异议的处理程序也要求简化和迅速，否则会影响本诉的审理。针对不同案件，设置灵活的审理模式，简单的管辖权异议案件可以在询问当事人后作出裁定;对于复杂的、关系到实体问题定性的管辖权异议案件，应开庭审理，通过诉讼程序解决。对于不服管辖权异议裁定的上诉案件，因其属于程序问题，不同于其他上诉案件，对其裁定的延迟，会带来对整个案件审理延迟的后果，应规定较短的审理期限。

2.法院对管辖权异议案件的审查范围

由于我国对管辖权异议的审查采取行政化的模式，在实践中引起另外一个争议比较多的问题，即管辖权异议的审查范围。目前对管辖权异议的审查范围，理论界存在着三种争议观点：一是只能进行形式审理，二是应当进行实体审理，三是折衷观点，以形式审理为主，实体审理为辅。管辖是由案件的纠纷性质决定的，对其性质的界定就成为异议是否成立的关键。事实上，案件的性质总是与其内容相连的，单从表面审

查，很难保证其准确性。但是，由于我国对异议审查的模式是行政化模式，在没有开庭审理、也不举行听证的情况下，缺少了当事人的参与，法院只能依据异议人提交的异议申请和起诉的相关材料进行判断。在这种情况下，对实体进行审理，其合法性自然会遭到质疑。一旦对实体有所裁判，即会被认为未审先裁，违反了诉讼程序。

对于简单的案件，只进行形式审理是可以判断其纠纷性质的，但是对于复杂的案件，只进行形式审理是不够的。比如在经济纠纷案件中，经常出现合同名称与合同确定的权利义务不符的情况，法官在审查异议的过程当中，便面临两难的境地，若不对合同权利义务进行审查，很难对合同进行准确定性，一旦依合同权利义务确定合同性质，又被认为程序违法。根据1996年《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》，对于当事人签订的虽有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。依此，最高院的意见倾向于可以对实体进行审查。但是，理论上，由于管辖异议是程序问题，对实体问题的审理当然可以借以明确案件的管辖权，但却因此而“提前进入”了开庭审理阶段，违背了审判过程的公正性[14]。倘若我们对管辖权异议的审查采取附带诉讼模式，这个矛盾就可顺利解决了。开庭审理管辖权异议问题，在双方当事人的参与下，依照一般程序进行调查辩论，对与管辖权相关的实体问题进行质证认定，以实体内容推定管辖，既符合程序正义的要求，又可防止发生对同一问题前后认定不一致的情况，使诉讼具有连贯性和一致性。

3.管辖权异议成立时法院的处理

法院对管辖权异议审查后，认为异议成立的，即移送至有管辖权的法院，若有管辖权的法院为两个或以上时，法院则依职权迳行移送至其认为合适之法院。这种做法，遭到理论界的批评，认为这种做法剥夺了原告选择管辖法院的权利，也违背了民事诉讼的肇始由原告发动的原理[15]。笔者认为对异议成立时的处理，也可纳入到附带诉讼模式中去，在询问当事人后再由法院作出决定,如果双方当事人对移送的法院不能达成一致意见时，则依管辖法院由原告选择的原则处理，采纳原告的意见。

三、对滥用管辖异议权行为的规制

(一)当事人滥用管辖权异议的原因

管辖权异议制度的设立，意在纠正法院的错误管辖，但在我国目前的民事诉讼实务中，管辖权异议制度常常为被告方当事人滥用，其表现为无正当理由而提出管辖权异议，被法院裁定驳回后，又利用法律赋予其上诉权提起上诉。由于法院资源有限，且对管辖权异议案件的审查也要耗费一定的时间，被告便达到拖延诉讼的目的。这种现象的产生，原因在于法律对当事人行使管辖异议权没有相应的规制措施，主要体现在以下几个方面：

1.对当事人提出管辖权异议的理由没有限制。法律只规定当事人对管辖权有异议的即可提出管辖权异议，而对于当事人基于什么原因对管辖权有异议则在所不问。

2.提出管辖权异议的成本极低。当事人提出管辖权异议不需交纳费用，对不服法院作出的管辖权异议裁定而上诉的，也只需交纳50元的受理费。

3.当事人提出的管辖权异议即使不成立，也只承担被法院裁定驳回的后果，如因该异议的提出引起延缓诉讼的后果，异议人也无须承担责任。

(二)对滥用管辖权异议行为的规制措施

当事人滥用管辖权异议制度，一方面会造成延迟诉讼，这与民事诉讼法及时、准确地解决民事纠纷的宗旨是相违背的;另一方面，在法院处理管辖权异议期间，异议申请人可能会有转移财产等行为，从而可能会损害到对方当事人的利益;此外，还会造成司法资源的浪费，因此有必要对当事人行使管辖异议权作相应的限制。结合当前的法律漏洞，笔者认为可从以下方面进行规制：

1.对当事人提出管辖权异议的申请要件、理由作出排除性规定。对于不能提交必要证据的异议申请，以及明显无正当理由的申请，应当退回，不予审查，但如果申请人在提交管辖权异议的合法期间内能够提

供必要证据再次提出申请的，应当受理。同时，因为法院无须作出裁定，当事人申请被退回后，也不得上诉。

适用这一规定的具体情况包括：第一，当事人依据“原告就被告”规则提异议的，公民以其住所地与经常居住地不一致、法人以其实际营业机构所在地与登记注册的所在地不一致为由抗辩的，应当规定其在提交异议申请书时提供证明其真实地址的初步证据，如不能提交证据的，应当退回其申请，不予审查。第二，对于专属管辖的案件，例如不动产纠纷案件，因为只需以该不动产的房产证等书证确定其住所，如果异议人不能提供相反证据，对其申请也不予审查。第三，对于共同管辖案件，如果仅以认为其他有管辖权的法院审理更合理为由提出申请的，不予审查。之所以对这几种异议申请作限制，是因为其所涉及的管辖规则相对简单，只需进行形式审查即可判断异议理由是否成立。当前司法实践也有类似的做法，根据1995年《最高人民法院关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》，法院对级别管辖异议案件的处理程序不同于地域管辖，法院对异议进行审查后，确无管辖权的，应将案件移送到有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。法律对级别管辖有明确规定，实践中主要以标的物来区分，因其判断标准明确，对其审查可采取简易程序，而其审查结果一般不会出现实质性争议，因此可以不作裁定，当事人亦不得上诉。

2.加重当事人提出管辖权异议的成本。一方面，提高管辖权异议案件的费用标准，可按照案件标的的一定比例收取费用。另一方面，对于因恶意拖延诉讼引起损害后果的，还须承担一定的民事责任。若其异议最终裁定为不成立，同时因其导致的审判迟延，给对方当事人带来不利后果，对方当事人有权向其提出赔偿损失的请求，法院应当予以支持。设定滥用诉权的法律后果，可以起到督促当事人正当行使诉权的作用。

结 语

管辖权异议制度作为管辖制度的程序性救济措施，对保障当事人诉权、保证管辖规则的正常运行和构建程序正义有重要意义。基于实践中存在的问题，法律应当对管辖权异议的主体、客体范围作出明确的界