刑事诉讼法学 名词解释

刑事诉讼法学 名词解释（精选11篇）

1.刑事诉讼法学 名词解释 篇一

民 事诉讼法学 名词解释20分

1.民事诉讼法：是我国社会主义法律体系中的一个独立的法律部门，它是国家规定的调整人民法院和一切诉讼参与人在审理民事案件过程中所进行的各种诉讼活动，以及由此而产生的各种诉讼关系的法律规范的总和。

2.指定管辖：是指上级人民法院依法以裁定方式指定其辖区内的下级人民法院对某具体案件行使管辖权。

3.不变期间：是指一经法律规定，非有法定情形，任何人不得予以变更的期间。

4.反诉❤：是指在已经进行的诉讼过程中，被告以本诉的原告作为被告，向本诉的受诉法院提出的与本诉的诉讼标的有直接联系的独立的诉讼请求。

5.海事强制令：是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。

6.诉讼标的❤：是指当事人提出的、要求法院予以裁判、确定其具有某种实体法律地位或实体法律效果的请求（声明）。

7.正当当事人❤：又称当事人适格，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。/是指对争议的法律关系的解决具有法律上的利益关系的当事人。

8.留置送达❤：是指在受送达人或其同住成年家属拒绝接收诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书留在受送达人的住所即视为送达的一种送达方式。留置送达与直接送达具有同等的效力。

9.延期审理：是指在人民法院已确定开庭审理的日期，或者在开庭审理过程中，由于出现某种法定情形，使案件在原定的庭审日期无法进行或案件的庭审无法继续进行，从而推延开庭审理日期的制度。

10.执行管辖权的转移：是指在执行过程中，依据上级人民法院的决定或同意，将执行案件的管辖权从原来有管辖权的人民法院转移至无管辖权的人民法院的情形。

11.辩论原则：是指在人民法院的主持下，当事人有权就争议的案件事实和法律问题，各自陈述自己的主张、意见和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。

12.无独立请求权的第三人：是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立请求权，但案件处理结果可能与其有法律上的利害关系而参加诉讼的人。

13.调解协议：是指在人民法院的主持与调解下，民事争议双方的当事人就他们之间的争议及有关的权利义务分配所达成的协议。

14.程序选择权：是当事人在民事诉讼中就程序性事项达成合意后共同处分自己诉讼权利的一种权能。

15.委托执行：是指受理案件的执行法院对于被执行人或者被执行的财产不在本辖区的案件，委托其他人民法院代为执行的一种活动。

16.合议制：是指由三人以上的审判人员组成审判庭，具体对民事案件进行审理和裁判的制度。

17.委托诉讼代理人：是指接受当事人、法定代理人、诉讼代表人或法定代表人的授权委托，代为进行诉讼活动的人。

18.财产保全❤：是指为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理诉讼前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。

19.上诉状：是当事人不服一审法院的裁判，请求二审法院变更或撤销原审裁判的诉讼文书。

20.执行和解：是指在执行过程中，申请执行人和被执行人自愿作出让步，就如何履行生效法律文书的有关内容而达成和解协议的情形。

21.申请回避：是指当有关人员具备法定回避情形时，由当事人提出问题的申请，法院依法

决定是否责令有关人员回避。

22.反证：是能够否定负有证明责任的一方当事人主张的事实的证据。

23.先予执行❤：是指民事诉讼法学所规定的为了解决某些迫切需要，先于判决之前执行的一种特殊执行制度。具体地说，它是指对于某些民事案件，人民法院在受理案件后，终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人预先给付其一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的制度。

24.抗诉：是指最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民

检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，依法向人民法院提出对案件进行再审的制度。

25.案外人异议❤：是指在执行过程中，申请执行人和被执行人以外的人对执行标的主张实

体权利，对执行对象向人民法院提出不同意见的执行救济制度。

26.调查证据权：是指法院依法对案件的有关证据进行调查的权力。

27.物证：是指以物品的形状、质量、规格、痕迹等外部特征和物质属性证明民事案件事实的证据。

28.拘传❤：是对于必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒绝出庭的，人民法院派出司法警察，强制被传唤人到庭参加诉讼活动的一种措施。

29.选民资格案件：是指公民对选举委员会公布的选民资格名单有不同意见，向选举委员会

申请后，对选举委员会就申诉所作的决定不服，而向人民法院提起诉讼的案件。

30.司法豁免权：是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表享有的免除驻在国司法管辖的权利。

31.程序裁定权：是指法院在审理民事案件过程中有权就有关诉讼程序上的事项依照法定程

序作出具有法律效力的结论性决定，以保证该程序的顺利进行。

32.证明责任：也称举证责任，是指作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状

态时，负有证实该法律要件事实的一方当事人承受不利的裁判后果的风险。

33.拘留：是指依法在一定期限内限制行为人的人身自由，以防止其继续实施妨害民事诉讼的行为的强制措施。

34.认定公民无民事行为能力案件：是指对于因精神病或其他疾病而全部丧失民事行为能力的公民，法院根据利害关系人的申请，通过法定程序确定并宣告该公民为无民事行为能力人的案件。

35.协议管辖：是指某些案件的管辖权是由双方当事人约定或协议所指定的国家的法院来行

使管辖权的制度。

36.移送管辖：指人民法院受理案件后，发现本院对该案件无管辖权，而依法通过裁定方式

将案件移送给有管辖权的人民法院审理的制度。

37.质证❤：是指在法官的主持下，双方当事人就证明材料的客观性、关联性、合法性及其

证明力的有无与大小进行质疑、说明、对质与辩驳的诉讼活动。

38.司法救助：是指人民法院对于民事、行政案件中有充分理由证明自己合法权益受到侵害，但经济确有困难的当事人，实行诉讼费用的缓交、减交和免交。

39.支付令异议：是指债务人就支付令所记载的债务，向发 出支付令的法院书面提出不同

意见，旨在使支付令不发生既判力和强制执行力的行为。

40.默示协议管辖：涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为

承认该人民法院为有管辖权的法院。此即为涉外民事诉讼中的默示协议管辖。

41.诉：是指当事人依照法律的规定，向法院提出的保护其民事权益的请求。

42.既判力：又称判决的实质上的确定力，是指生效的民事判决所裁判的诉讼标的对当事人

和法院具有的强制性效力，即阻止当事人另行起诉和其他诉讼中禁止提出矛盾主张，同时禁止法院作出与该判决相矛盾的判断。

43.民事诉讼中的管辖：是指各级人民法院之间以及同级的各个人民法院之间受理第一审民

事案件的分工和权限。

44.两审终审制：是指一个民事案件经过两级法院的审判后，即宣告终结的制度。

45.管辖恒定：是指原告起诉时，若受诉法院依民事诉讼法规定享有本案的管辖权，则此后

不论确定管辖的事实在诉讼中发生何种变化，均不影响受诉法院对本案所享有的管辖权。

46.诉讼代理人：是指依照代理权，以当事人的名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该

当事人利益的诉讼参加人。

47.简易程序：是指基层人民法院及其派出法庭审理第一审简单的民事案件所适用的审判程

序。

48.再审程序：是当事人、人民检察院和人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，基于

法定事实和理由认为确有错误，申请、提起和决定对相应的案件进行再审，从而引起人民法院对案件的审理而适用的审判程序。

49.督促程序：是指债权人申请人民法院向债务人发出支付令，督促债务人履行以给付金钱、有价证券为内容的债务而采用的一种特殊程序。

50.司法协助：是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互

惠原则，彼此相互协助，为对方代为一定诉讼的行为。

51.上诉：是当事人对一审未生效的判决、裁定，在法定期限内明示不服，要求上一级人民

法院对案件进行审理并撤销或变更原判决或裁定的诉讼行为。

52.撤诉：是指人民法院对已经受理的案件，在作出判决之前，原告向人民法院表示撤回自

己的诉讼请求，要求人民法院对案件停止审理的行为。

53.海事证据保全：是指海事法院根据海事请求人的申请，对有关海事请求的证据予以提取、保存或者封存的强制措施。

54.执行回转：是指生效的法律文书全部或部分执行完毕后，因该执行根据被依法撤销，由

人民法院根据新的法律文书采取措施将被执行的财产返还给被执行人，从而恢复到未执行前状态的制度。

55.执行依据：是执行机构据以执行的生效法律文书。

56.缺席判决：是相对于对席判决而言，是指人民法院在一方当事人无正当理由拒不到庭或

者未经法庭许可中途退庭的情况下，依法审理案件并作出判决的制度。

57.移送执行：是指人民法院制作的一些比较特殊的法律文书生效后，审判机构依职权直接

将案件交付执行机构，从而开始执行程序的一种制度。

58.民事诉讼当事人：是以自己的名义要求人民法院行使审判权保护其民事权利或者解决民

事争议的起诉方及其相对方。

59.民事诉讼：是指法院、当事人和其他诉讼参与人，在审理民事案件的过程中所进行的各

种诉讼活动，以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

60.必要共同诉讼：是指当事人的一方或者双方为2人或2人以上，其诉讼标的是共同的诉

讼。

61.合议制：是指由审判员、陪审员共同组成审判庭或者由审判员组成的审判，对具体案件

进行审理和裁判的制度。

62.证明标准：是指在诉讼中负有证明责任的主体对案件事实加以证明所要达到的程度。

63.间接证据：是指单个证据无法直接证明待证事实，而是通过与其他证据结合在一起，方

能证明待证事实的证据。

64.送达：是指法院按照法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人和其他诉讼参与人的行为。

65.诉讼权利义务的承担：是指在民事诉讼中，由于某种原因导致一方当事人的诉讼权利义

务转移给另一人，并由其作为同样诉讼地位的当事人接替进行诉讼。

66.级别管辖：是指按照一定的标准，划分上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工

和权限。

67.诉讼终结：是指因出现法定事由，使诉讼无法进行下去或没有必要继续进行下去，而由

法院裁定结束诉讼程序的制度。

68.证据保全：指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院根据利害关系人、诉讼参加人的申请，或依职权决定，对证据加以调查收集、固定保存的活动。

69.审判组织：是指人民法院对民事案件进行审理并作出裁判的组织机构。

70.执行：指人民法院执行机构运用国家强制力量，强制义务人履行生效法律文书所确定的内容的活动。

71.普通程序：是人民法院审理第一审民事诉讼案件时通常所适用的程序。

72.法院调解：指在民事诉讼中，双方当事人在审判人员主持下，自愿、平等地协商，达成协议，从而解决民事纠纷的活动。

73.行为保全：是指为了保证法院将来的判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被申请人为一定行为或不为一定行为的保全措施。

74.诉权：是指当事人基于民事纠纷的发生（即民事权益受到侵犯或与他人发生争议），请

求法院行使审判权解决民事纠纷或保护民事权益的权利。

75.当事人平等原则：是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使民事诉讼权利，平等地

履行其诉讼义务。

76.民事诉讼证据：是指能够证明民事案件真实情况的客观事实。

77.回避制度：是指审判人员以及其他有关人员如果与案件存在一定利害关系，即应退出案

件审理的制度。

78.诉讼中止：是指人民法院在审理案件的过程中，由于出现某些法定情形使诉讼无法继续

进行，而暂时停止诉讼的制度。

79.涉外协议管辖：是指某些案件的管辖权是由双方当事人约定或协议所指定的国家的法院

来行使管辖权的制度。

80.除权判决：是指法院在无人申报权利或者申报无效的前提下根据申请人的申请，作出的该票据或其他事项自此不再具有法律效力的判决。

81.处分原则：是指当事人有权在法律规定的范围内，自由支配和处置自己的民事权利和诉

讼权利。

82.民事诉讼法律关系：是民事诉讼法律、法规所调整的法院与当事人及其他诉讼参与人之

间、当事人之间以及当事人同其他诉讼参与人之间存在的，以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。

83.执行程序：是指规范人民法院强制执行活动的步骤和方法。

2.刑事诉讼法学 名词解释 篇二

诉讼法研究生培养模式是在一定的教育指导思想下, 为实现研究生培养目标而形成的研究生培养过程的诸要素构成的运行方式, 是诉讼法学研究生培养过程中的一种总体性的表现。诉讼法学研究具有很强的实践性和适用性, 要求掌握比较宽广的基础理论与系统的诉讼法学知识, 毕业后能够胜任诉刑事诉讼法教学、科研以及立法、司法等实务工作。

1 我国诉讼法学研究生培养中存在的问题

我国刑事诉讼法学研究生教育随着刑事诉讼法典的诞生到“大修”, 取得了不凡的成绩, 为诉讼法学的发展提供了充足的人才血液, 诉讼法学研究生活跃在我国司法的各个领域, 但也应该深刻的认识到, 现行的我国诉讼法学研究生的培养模式存在着一定的缺陷, 主要表现在:

1.1 诉讼法研究生培养模式中理论与实践的脱节。

理论与实践本应是互动的, 诉讼法学的实践性, 使得其研究生培养过程在关注理论教育的同时更应该关注学生实践能力的培养。即使是诉讼法理论研究, 其理论来源及关注点也应该是日常的司法实践, 然而在我国的诉讼法研究生培养中 (尤其是学术性研究生) 司法实务能力的培养往往得不到重视, 存在着严重的脱节现象。

1.2 诉讼法研究生培养模式中实体法与程序法的脱节。

我国诉讼法研究生培养教育中实体法教学与程序法教学偏重不同, 实体法与程序法的脱节, 导致学生在学习过程中不能掌握完整的程序法知识的基础, 导致教学效益的事倍功半。

1.3 诉讼法研究生培养模式中理论法学与部门法学的脱节。

长期以来, 我国诉讼法研究生教育中存在着理论法学与部门法学之间严重脱节的现象, 诉讼法教学中的理论教学, 教学内容陈旧、教学方法单一, 重知识轻方法, 理论法学和部门法学相互脱节, 以致出现法学理论上的矛盾现象。

1.4 诉讼法研究生培养模式中国内法与国际法的脱节。

在我国的诉讼法研究生培养中, 对于诉讼法的理论的教学研究, 有关国内法的与有关国际法的存在脱节现象, 法学基础理论学界忽视国内部门法和国际法的情况更为明显。国际法的缺位对于我国诉讼法研究生培养模式的科学性可行性十分有害。

2 诉讼法学研究生培养模式的导向

诉讼法学研究生培养模式应该与学科性质相适应, 否则会南辕北辙, 与培养方案初衷相反。就其性质而言, 诉讼法学主要归属于社会科学, 但同时其知识体系又涉及自然科学与规范科学等。诉讼法学不仅是科学的知识体系, 而且还是一门技术, 技术的主要成分则在于实用。诉讼法学的学习, 不仅限于理论知识的获取, 同时更多的在于实践运用能力的培养。在研究生阶段, 诉讼法学教育应着重注意以下几个方面的内容。

2.1 诉讼法学研究生应深化专业理论知识的学习与掌握。

在诉讼法研究生阶段, 要有明确的专业方向, 研究生教学应根据诉讼法学实践性强的特点设计系统科学的教学课程安排。法学研究生理论课程的教学旨在教授学生更深层次的理论知识, 引导研究生能够检索阅读相关文献, 这就需要教师以更科学合理的授课方式引导诉讼法学研究生学习。

2.2 法学研究生教学应注重培养法律思维能力。

法律思维, 是指按照法律的逻辑来观察、分析、解决社会问题的思维方式。法律思维是法律职业者最基本的工作素养。研究生阶段学生对法学基础知识已经有一定掌握的情况下, 应着重培养其独立的思考能力和法律思维能力。目前, 我国法学研究生课程依然以法律理论分析、法律规范阐释、以及法律体系的讲解之上, “教师讲, 学生学”的传统教学方法仍然大量存在于当代的诉讼法学研究生教育中, 教育方法也缺乏对研究生法律思维的启发性培养。

2.3 诉讼法学研究生培养应注重培养其科研创新能力和实际应用能力的结合。

诉讼法学研究生培养模式, 旨在为国家培养高层次的法律科研人才和实务人才。法学研究生教学, 应目标明确, 有的放矢。在法学研究生课程教学中, 应注重研究生科研能力的培养和实际应用能力的运用, 在注重提高研究生的专业基础素养的同时, 加强培养研究生对诉讼法学的兴趣, 提高研究生学习的积极性与主动性, 培养研究生科研创新能力和实际操作能力。

3 诉讼法学研究生培养模式的改革与扩展

3.1 课程设置方面:

加强实践教学环节, 增加实践性较强的课程, 教师应逐步强化自己的实践能力, 在学科建设上, 除极少数主干课程外, 主要开设选修课, 减少繁琐的必修科目, 扩大选修课的范围, 研究生可根据自己的兴趣爱好选择课程, 强化课程结构的逻辑性与规范性, 根据实践的需求及时增加新的课程, 引入新的课题与研究点, 尤其增加与特定领域相关的课程。

3.2 师资配置方面:

法学师资的实践经验缺乏、实践培训途径的闭塞和师资队伍中知识结构单一等问题已经成为新形势下, 特别是市场经济和外向型经济竞争中, 应用型研究生人才培养必须解决的难题。面对这一难题, 必须在提高教师的专业技能知识的同时, 提高其社会实践能力和知识创新能力, 使其能够真正成为诉讼法研究生学习生活成才路途中的领路人。其次各大院校可以适当遴选一些法律实务界具有丰富经验同时具有较深学术造诣的律师检察官法官担任专职培养人的工作, 使研究生有更多的机会接触司法实务, 锻炼其司法修养等。

3.3 教学评价方面。

在诉讼法学研究生的教育培养中学校不能仅仅用局限于用所谓的标准答案来限制和压抑学生的原创精神, 更不能将一门强调思辨的学科变成一部死记硬背的流水账, 而是需要激发研究生的自主创新思维。各学校可以采取措施, 将司法考试与诉讼法研究生教育教学二者相互结合相互渗透, 借助司法考试的推动促进法学教育模式的多元化, 促进诉讼法学研究生教育朝着培养高层次应用型人才的方向发展。

3.4 教学方法方面。

适当加强制度建设以尊重导师的主观能动性, 不过多的干涉取缔导师的教学计划与社会实践计划, 在教学方法上积极探讨案例教学方法, 法律诊所式教学方式、双师多向互动式教学方法等教学形式。相对于“灌输式”的理论讲授式教学方式, 案例教学法是一种启发式的教学方法, 有利于带动学生积极思考和研究;诊所法律教育的特点是仿效医学院利用诊所培养实习医生的形式, 通过法律诊所的教师指导学生参与法律应用。诊所法律教育已经走出美国, 被越来越多的国家所采纳, 是众多国家法律教育的重要模式之一。同时在研究生教学中, 也可以引入双师多向互动式教学方法。尝试两位导师甚至多位导师共同授课, 由不同的导师对同一问题进行解读, 并相互展开讨论, 通过导师之间互动带动师生间互动, 鼓励学生多多参加实践活动, 去各种法律岗位实习学习, 采取合理有效的教育途径使研究生能真正把专业理论知识与实践需要结合起来。

总之, 如何改进诉讼法学研究生教育模式的问题已经摆在我们面前, 诉讼法学研究生培养模式的提高是一项系统工程, 需要导师、研究生本人以及管理者各方力量共同努力和配合, 需要加强课程设置、教学质量评估、学位论文、就业指导等各环节的管理和监控。

摘要：熟识诉讼知识的应用型人才培养是关系刑事司法能否顺利实行的关键因素, 然而我国高等教育体系中, 诉讼法研究生人才的培养模式存在着缺陷, 不能满足司法实践对于诉讼实用人才的需要, 本文就我国刑事诉讼法学研究生培养模式的缺陷进行探讨, 以求找到一个合理的解决之道。

关键词：诉讼法学,研究生培养,模式,问题,建议

参考文献

[1]张贤明, 陈彬, 刘阁.具有环保特色高校研究生培养机制改革的思考[J].广州化工, 2013 (1) .

[2]吴晓求, 宋东霞, 李艳丽等.深化研究生培养机制改革提升研究生培养质量—基于中国人民大学研究生培养机制改革成效的调研[J].学位与研究生教育, 2011 (5) :6-10.

[3]王刚等.新形势下我国硕士研究生培养模式探讨[J].科技与管理, 2008, 10 (4) :112-115.

3.刑事诉讼法学 名词解释 篇三

关键词：刑事证据法学；理论体系

一、中国刑事证据法学理論体系之演变

（1）传统刑事证据法学的萌芽。在1979年以前，理论界对于刑事证据法学的研究主要是以论文为主，直接以刑事证据法学为研究对象的专著教材并没有出现。但是，20世纪50年代中国学者翻译了两本苏联证据法学著作，其中《苏维埃法律上的诉讼证据理论》，不仅在苏联法学界占据举足轻重的地位，而且在我国诉讼法学界广为流传，并对我国刑事证据法学研究产生了极为深远的影响。

（2）传统刑事证据法学的形成。在1979年7月之后，我国刑事证据法学研究因为刑事诉讼法典的颁布而迎来了第一春。老一辈的诉讼法学者不再立足于学习苏联的刑事证据法学理论和刑事证据制度，开始思考如何构建我国的刑事证据法学理论体系问题，并出版了不少专著和教材。其中以巫宇甦教授主编的《证据学》和陈一云教授主编的《证据学》最具代表性。

（3）传统刑事证据法学的转型。在20世纪90年代中期以后，许多中青年诉讼法学者不再满足于老一辈诉讼法学家的教导，开始在引进和借鉴西方国家刑事证据法学理论与刑事证据制度的基础上，运用程序正义理论、价值论等对传统的刑事证据法学进行了深刻反思。同传统刑事证据法学相比，我国目前的刑事证据法学理论体系已经发生下列显著变化：①认识论不再是刑事证据制度的唯一理论基础；②刑事证据法学理论体系的主体结构被大幅度调整；③对于西方刑事证据法学理论和刑事证据制度的态度开始由盲目批判转到逐渐接受，甚至盲目崇拜；④弱化哲学研究，深化比较法研究，强化实证研究和交叉学科研究；⑤增加对刑事证据制度的基本原则和刑事证据规则的研究。

二、中国刑事证据法学理论体系之反思

（1）认识论的误用。刑事证据法学是整个刑事证据法学研究的基石，如何理解这个问题将直接关系到刑事证据法学理论体系和具体刑事证据制度的科学建构。在传统刑事证据法学中，认识论基本上被视为刑事证据制度的唯一理论基础。但是，随着程序正义理论、价值论等理论在诉讼法学界的兴起，许多中青年学者开始对认识论进行了深刻反思。如有的学者认为，将认识论作为刑事证据制度的理论基础，不仅难以自圆其说，而且容易导致程序工具主义，不利于建立较为完整的证据规则体系。[1]

（2）对刑事证据法学的模糊定位。现在学界纠缠于证据学与证据法学之间，或者游离于法学与自然科学之间。一些如何保障发现案件事实真相的科学知识尤其是自然科学的知识，如侦查学、逻辑学、概率论、统计学、法医学等也成为学者们的研究对象。显而易见，在大部分学者将证据学与证据法学不加区分进行研究的情况下，我国刑事证据法学理论体系的混乱结果也就不难理解了。或许正因如此，有学者开始质问我国的证据法学是否还是一门法学。[2]

（3）刑事证据法学研究方法的局限。首先，刑事证据立法匮乏的现状导致注释法学方法迷失了研究方向。不论是1979年刑事诉讼法还是经过修改之后的1996年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法，有关刑事证据的内容都比较欠缺。其次，以推动刑事证据立法、刑事司法改革为目标进行对策法学研究，不利于我国刑事证据法学理论知识的增长。在很多研究者看来，一篇只提出问题而没有解决问题方案的论文，经常被认为是未完成的论文；一部只分析问题而没有提出立法对策的著作，也可能被认为没有太多创见。最后，以拿来主义的心态进行比较法研究，不利于构建具有中国特色的刑事证据法学理论体系。正像有的学者在回顾我国刑事诉讼法学研究现状时所指出的那样：“在刑事证据法学领域，有关证据问题的研究几乎完全陷入到对西方证据理论的引进、介绍和比较分析之中，而既很少关注法院在证据运用中存在的问题，也没有从中国的刑事司法经验出发，提出具有说服力的证据理论。

三、中国刑事证据法学理论体系之重构

龙宗智教授在区分证据学与证据法学的基础上主张构建由基础证据学与部门证据学两部分组成的“大证据学”，以便指导、深化“证据法学”这个部门证据法学的研究。[3]而何家弘教授则认为没有必要区分证据学与证据法学，超越法律事务的范围去建构“大证据学”既没有必要，也不可能。[4]尽管上述观点对于我国刑事证据法学理论体系的科学建构都具有重要启发意义，但是就我国目前的学术水平而言，没有必要使刑事证据法学理论体系的重构过于复杂化，而是急迫需要在回归刑事证据法本质的情况下建立纯粹的刑事证据法学。

（1）回归证据法的本质。无论是从生活常识来看，还是就理论知识而言，运用证据证明事实的场合或者领域无疑都是非常广泛的。在现代刑事证据制度中，有许多内容对于证明事实真相的确具有重要的促进作用。由此可见，尽管刑事证据法与案件事实真相具有较大关联，但是我们并不能因此想当然地将如何保证查明和证明案件事实真相作为刑事证据法的首要目标或者第一要务。

（2）构建纯粹的刑事证据法学。科学建构我国刑事证据法学理论体系不仅需要回归刑事证据法的本质，而且需要正确理解刑事证据法与刑事诉讼法之间以及刑事证据法学与刑事诉讼法学之间的关系，构建专门的、纯粹的刑事证据法学理论体系。

四、结论

公认的、权威的理论体系的建立是刑事证据法学走向成熟的重要标志。近年来，随着程序正义等理论的兴起，我国刑事证据法学不仅成为法学领域的显学，而且正在发生重大转型。要科学构建我国刑事证据法学理论体系，必须在回归刑事证据法本质的基础上，打造纯粹的刑事证据法学。

参考文献：

[1]陈瑞华.《从认识论走向价值论——证据法理论基础的反思与重构》，载《法学》，2001年第1期。

[2]易延友.《证据学是一门法学吗》，载《政法论坛》，2005年第3期。

[3]龙宗智.《大证据学的建构及其学理》，载《法学研究》，2006年第5期。

[4]何家弘.《证据学抑或证据法学》，载《法学研究》，2008年第1期。

作者简介：

余家慧，男，重庆，重庆邮电大学法学院2013级诉讼法学硕士研究生，刑事诉讼法方向。

4.刑事诉讼法学试题及答案 篇四

第一部分选择题

一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)在每小题列出的四个选项中只有一个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。

1.刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼的最主要的差别是()

A.作出裁决的机关不同B.当事人称谓不同

C.所解决的实体问题和依据的实体法不同D.立法的根据不同 2.当今世界各国的刑事诉讼形式基本上是()

A.弹劾式B.混合式

C.纠问式D.辩论式

3.我国刑事诉讼法的立法根据和法律渊源是()

A.刑法B.人民法院组织法

C.立法法D.宪法

4.人民法院系统内部上下级之间的关系是()

A.领导与被领导关系B.指导与被指导关系

C.监督与被监督关系B.协作关系

5.下列人员，只能是自然人的是()

A.被告人B.被害人

C.附带民事诉讼的当事人D.证人

6.审判管辖包括()

A.普通管辖与立案管辖B.普通管辖与专门管辖

C.立案管辖与级别管辖D.地区管辖与级别管辖

7.在法院开庭审理时，被告人对出庭的检察院的书记员提出回避申请，对此有权作出是否回避决定的人员是()

A.出庭支持公诉的检察员B.检察长

C.法庭的审判长D.法院院长

8.公诉案件的犯罪嫌疑人有权委托辩护人的时间是()

A.被指控犯罪之日起B.开始侦查之日起

C.被采取强制措施之日起D.自案件移送审查之日起

9.证据划分为人的陈述和实物证据的标准是()

A.证据的存在和表现形式B.证据的证明作用

C.证据的来源D.证据对案件主要事实的证明程度

10.下列证据中，有可能成为直接证据的是()

A.物证B.鉴定结论

C.勘验、检查笔录D.被害人陈述

11.人民法院接到自诉人的自诉状后，经审查被告人的犯罪事实情节显著轻微、危害不大，应当作出的决定是()

A.不予立案B.宣告无罪

C.终止审理D.令自诉人补充证据

12.犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，其羁押期限的计算是()

A.从拘留之日起B.从逮捕之日起

C.从查清全部犯罪事实之日起D.从查明其身份之日起

13.被不起诉人对人民检察院作出的不起诉决定不服，可以申诉，接受其申诉的机关是()

A.作出不起诉决定的人民检察院B.作出不起诉决定的上一级人民检察院

C.作出不起诉决定的上一级人民法院D.同级人民法院

14.人民检察院对公安机关移送审查起诉的案件，认为情节显著轻微、危害不大，应作出的决定是()

A.撤销案件B.不起诉

C.退回公安机关补充侦查D.退回公安机关处理

15.独任制适用的法院是()

A.中级人民法院B.高级人民法院

C.各级人民法院D.基层人民法院

16.在法庭审理过程中，由于当事人申请回避而不能继续审理时，人民法院依法可作出的决定是()

A.中止审理B.终止审理

C.延期审理D.定期审理

17.不服地方各级人民法院一审未生效的判决，有权请求同级人民检察院抗诉的人是()

A.自诉人B.自诉人及其法定代理人

C.被害人D.被害人的近亲属

18.下列判处死刑的案件中，应报请最高人民法院核准的是()

A.杀人案B.放火案

C.强奸案D.受贿案

19.人民检察院认为甲县人民法院已经发生法律效力的判决确有错误，提起抗诉，接受抗诉的人民法院应当是()

A.甲县人民法院B.中级人民法院

C.中级人民法院的上一级人民法院D.中级人民法院及其上级人民法院

20.人民检察院认为人民法院的减刑、假释裁定不当，在收到裁定书副本后向人民法院提出书面纠正意见的期限是()

A.5日内B.10日内

C.15日内D.20日内

二、多项选择题(本大题共10小题，每小题2分，共20分)在每小题列出的五个选项中有二至五个选项是符合题目要求的，请将正确选项前的字母填在题后的括号内。多选、少选、错选均无分。

21.弹劾式诉讼的特点有()

A.当事人双方在法庭上地位平等B.审判一般是秘密进行的C.与刑讯逼供紧密联系D.不告不理

E.检察机关行使控诉权

22.有权行使侦查权的机关有()

A.公安机关B.国家安全机关C.人民检察院

D.军队的保卫部门E.监狱

23.被害人享有的诉讼权利有()

A.对公安机关不立案决定有要求检察院通知其立案的权利

B.对人民检察院不起诉决定有申诉的权利

C.对已生效的判决有申诉的权利

D.对一审判决不服有上诉的权利

E.在诉讼中有委托诉讼代理人的权利

24.司法机关对具有刑事诉讼法第15条规定不予追究刑事责任情形的，已经追究的，应当是()

A.撤销案件B.不起诉C.宣告无罪

D.终止审理E.按照审判监督程序再审

25.由人民检察院直接立案侦查的案件有()

A.贪污贿赂罪

B.渎职罪

C.国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民民主权利的犯罪

D.诬告陷害罪

E.生产、销售伪劣商品罪

26.下列证据中属于人的陈述证据有()

A.证人证言B.鉴定结论C.被害人陈述

D.勘验、检查笔录E.视听资料

27.刑事诉讼中的强制措施与刑罚的主要区别是()

A.适用的目的不同B.适用的对象和条件不同

C.适用的机关不完全相同D.适用时所依据法律不同

E.变更的程序不同

28.在刑事诉讼过程中，应当重新计算办案期限的情形有()

A.在侦查期间发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的B.因案件改变管辖的C.补充侦查完毕再次移送审查起诉或者起诉到法院审判的D.第二审法院发回第一审法院重新审理的E.犯罪嫌疑人脱逃后又被抓获的29.立案的条件有()

A.认为有犯罪事实B.主要犯罪事实、情节清楚

C.证据充分D.犯罪嫌疑人、被告人已经找到

E.需要追究刑事责任

30.人民法院对提起公诉的案件审查后，决定开庭审判的条件有()

A.起诉书有明确的指控犯罪事实B.证据确实、充分

C.附有证据目录、证人名单D.附有主要证据的复印件或照片

E.对被告人应当依法追究刑事责任

第二部分非选择题

三、名词解释题(本大题共5小题，每小题3分，共15分)

31.审判监督程序

32.合议庭

33.侦查

34.书证

35.当事人

四、简答题(本大题共2小题，每小题9分，共18分)

36.自诉案件审判程序有哪些特点?

37.简述间接证据的概念及运用。

五、论述题(15分)

38.试述上诉不加刑原则。

六、案例分析（12分）

39.刘某、邱某、赵某因涉嫌共同抢劫杀人犯罪被县检察机关提起公诉。县人民法院受理了此案。在法庭调查中，为节约时间，对三人一同进行了讯问。经审理，一审判决刘某死刑立即执行，邱某与赵某死刑缓期二年执行。宣判后，刘某与邱某服判，赵某以量刑过重为由提出上诉。二审法院在审理过程中，发现邱某也应判处死刑立即执行，遂二审改判邱某死刑立即执行，改判赵某无期徒刑。

问：本案中有哪些程序错误?请说明理由。

全国2002年4月高等教育自学考试 刑事诉讼法学试题参考答案

一、单项选择题(本大题共20小题，每小题1分，共20分)

1.C2.B3.D4.C5.D

6.B7.B8.D9.A10.D

11.A12.D13.A14.B15.D

16.C17.C18.D19.B20.D

二、多项选择题(本大题共10小题，每小题2分，共20分)

21.AD22.ABCDE23.ABCE24.ABCDE25.ABC

26.ABC27.ABCDE28.ABCD29.AE30.ACD

三、名词解释题(本大题共5小题，每小题3分，共15分)

31.审判监督程序是指人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，在认定事实或适用法律上确有错误时，予以提出并对案件进行重新审判的方式、方法和应遵循的顺序等。

32.合议庭是指由审判人员数人组成合议庭进行审判的制度。也是人民法院审判案件的基本组织形式。

33.侦查是指公安机关（国家安全机关）、人民检察院和军队保卫部门等依法进行的专门调查和采取有关强制性措施的活动。

34.书证是指以其记载或表达的思想内容证明案件真实情况的文字材料和其他载体。

35.我国刑事诉讼中的当事人，是指在诉讼中处于追诉（原告）或被追诉（被告）的地位，执行控诉或辩护职能，并同案件事实和案件处理结果具有切身利害关系的诉讼参与人。

四、简答题(本大题共2小题，每小题9分，共18分)

36.自诉案件的犯罪性质一般不严重，对社会的危害性也较小，因此在审判程序上有一些特点，这些特点是：

（1）人民法院审理自诉案件可以进行调解。人民法院在审理案件时，可对双方当事人进行教育，在查清事实，分清是非的基础上，进行调解，使双方达成一致协议，不再进行判决。但根据刑诉法172条的规定，被害人有证据证明被告人侵犯自己人身财产权利的行为，应当追究刑事责任，而公安、检察机关不予追究的，不适用调解。

（2）自诉人在宣告判决前，可以同被告人和解或撤诉；

（3）自诉案件的被告人或其法定代理人，在诉讼过程中可以对自诉人提起反诉。反诉条件是：

（一）反诉的对象必须是本案的自诉人，（二）反诉的内容必须是与本案有关的犯罪事实，（三）反诉的案件必须是人民法院直接受理的案件。

（4）自诉案件具有可分性。比如一个犯罪行为致多人受害，而受害者中任何一个人都可以独立向法院起诉；数人共同对某一人实施犯罪行为，受害者有权只对其中一人或几人提起诉讼等。

37.凡是不能单独直接说明案件主要事实、必须与其他证据联系起来才能说明案件主要事实的证据是间接证据。

运用间接证据定案必须遵循以下规则：①每个间接证据必须是客观的，确实可靠的，不能有虚假证据；②每个间接证据同案件事实之间都必须有客观联系；③间接证据之间必须协调一致，不能有矛盾，如果有矛盾必须得到合理的排除；④通过若干间接证据证明所得出的结论只能是一个，排除了其他一切可能性。

五、论述题(本大题15分)

38.上诉不加刑原则，就是第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的事件，不可以任何理由加重被告人刑罚的原则。但是自诉人上诉或者检察院抗诉的案件，不受上诉不加刑原则的限制。在司法实践中不受上诉不加刑原则限制的还有几种情况：（1）原判事实不清证据不足，依法发回重审的案件；（2）经过二审发现新的犯罪事实，应该变更控诉范围，发回原审法院重审的案件；（3）按审判监督程序提审或者指令下级法院再审的案件等，均不受上诉不加刑原则的限制。运用上诉不加刑原则还应注意几点：（1）共同犯罪的案件，只有部分人上诉的全案被告人均不得加重刑罚。（2）被告人实行数罪并罚的，既不能加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决刑罚不变的情况下，加重一罪或几个罪的刑罚。（3）判处拘役或缓刑的罪犯，不得撤销原判缓刑或延长缓刑考验期；（4）判刑畸轻案件，不得以事实不清证据不足为借口，发回原审法院重新审理加刑。实行上诉不加刑原则的意义有：（1）有利于保护被告人充分行使辩护权；（2）有利于维护上诉和两审终审制，使其真正发挥作用；（3）有利于提高审判工作质量和检察工作质量。

六、案例题(本大题12分)

39.（1）县法院无权受理本案，可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应当由中级人民法院作一审法院。

（2）县法院在法庭调查中对三被告一同讯问是错误的，应分别讯问，以免互相串供。

（3）由于被告人的上诉引起第二审程序，中级人民法院对本案继续审理是错误的，发现一审法院在管辖上有错误，应当撤销原审判决，将案件提审由中级人民法院作一审。

5.刑事诉讼法学模拟试题四 篇五

一、名词解释(每小题5分，共20分)

1．取保候审

2．书证

3．抗诉

4．刑事附带民事诉讼

二、单项选择题(每小题2分，共20分，每小题有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内)

1．上诉人章某不服一审判决提出上诉。某市中级法院审理该案后认为，一审判决事实清楚，证据确实、充分，但对章某的盗窃罪和抢劫罪判处的刑罚不当，一审判决两罪刑罚分别为2年和9年，合并执行10年，准确量刑应分别为5年和7年。根据上诉不加刑原则，二审法院应如何做出决定?

A．直接改判两罪刑罚，分别为5年和7年，合并执行11年

B．直接改判两罪刑罚，分别为5年和7年，合并执行仍10年

C．维持一审判决

D．以事实不清、证据不足为由发回原审法院重新审理

2．下列人中，不应在刑事附带民事诉讼中负赔偿责任的是()

A．没有被追究刑事责任的其他共同致害人

B．审结前已死亡的被告人的遗产继承人

C．刑事被告人的配偶或子女

D．对刑事被告人的犯罪行为应当承担民事赔偿责任的单位和个人

3．赵某与罗某系邻居。两人常因日常小事纠纷不断。某日，两人又起纠纷，争吵中罗某抄起木棍，打在赵某头上，致使其严重脑震荡，左耳失聪。赵某因此受重伤而报至公安机关。公安机关认为本案系邻里纠纷，以民事调解为宜，不予立案，越某又告知检察院，检察院以同样理由不予立案。赵某即将此案诉至法院。下列选项中，法院在决定是否立案之前不需要进行审查的是()。

A．本院是否有管辖权

B．自诉人是否有证明被告人犯罪事实的证据

C．赵某是否为被害人

D．被告人是否会提起反诉

4．下列案件中，可以由审判员独任审判的是()。

A．自诉案件B．公诉案件

C．适用简易程序的案件D．基层人民法院管辖的第一审案件

5．在侦查过程，有权批准进行侦查实验的是()。

A．侦察员B．法院的院长

C．公安局局长D．检察长

6．第一审人民法院判决被告人无罪，如果被告人在押，应当()。

A．在判决生效后立即释放B．立即释放

C．改为取保候审或监视居住D．在其表示不上诉后立即释放

7．对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院的审理方式为()。

A．开庭审理B．书面审理

C．讯问调查式审理D．开庭审理或讯问调查式审理

8．赵某在路旁发现一具尸体，他应该立即向公安机关()。

A．报案B．控告

C．举报D.立案

9．下列证据中，既属于直接证据又属于原始证据的是()。

A．证人关于被害人品行的证言B．被害人关于张某抢劫其财物的陈述

C．鉴定结论D．杀人凶器

10．无权提起审判监督程序的是()。

A.上级人民法院B．各级人民法院刑事审判庭庭长

C．最高人民法院D．最高人民检察院

三、多项选择题(每小题3分，共15分，每小题至少有两项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内)

1．选项所列案件中，由人民检察院立案侦查的有()。

A.大港列车机务段段长聂天明挪用公款案

B．新港邮电局投递员马海明私拆邮件案

C．海天公司经理吴月明非法拘禁案

D．新生监狱管教员李文明私放罪犯案

2．讯问犯罪嫌疑人应遵循的程序有()。

A．侦查人员2人以上

B．被告人应如实回答侦查人员的一切提问

C．须出示人民检察院或公安机关的证明文件

D．拘留或逮捕了的被告，在拘留或逮捕后24小时进行讯问

3．对人民检察院作出的不起诉决定不服的，被害人()。

A．可向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉

B．对维持不起诉决定的，可以向人民法院起诉

C．可以不经申诉，直接向人民法院起诉

D．可以提出上诉

4．在刑事诉讼中，适用简易程序的情形有()。

A．对依法可能判处三年以下有期徒刑的公诉案件，事实清楚，证据充分，人民检察院建议适用简易程序的B．对依法可以判处管制或拘役的公诉案件，人民检察院同意适用简易程序的C．告诉才处理的D．被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件

5．判决与裁定的区别是()。

A．解决的问题性质不同

B．一个案件只能作出一个判决，但裁定在一个案件中可以作出几个

C．上诉的期限不同

D．判决书局限于书面式；裁定则可以采用书面或口头形式

四、简答题(每题10分，共30分)

1．简述刑事证据的概念和特征。

2．试述逮捕的概念和条件。

3．试述上诉不加刑原则的内容及其在适用上应受的限制。

五、案例分析题(15分)

某区法院审理一起未成年人故意伤害案。被告人孙某，男，15岁，系某校初中三年级学生。1997年11月某日与本校另一学生打架，致其重伤。开庭前，法院在向被告人送达起诉书副本时，告知他可以委托辩护人为其辩护，被告人因不愿增加家庭负担，表示不委托辩护人。区法院遂将被告人的这一意见记录在案，于十日后开庭审理。被告人所在学校为加强校纪教育，征得法院同意后，选派了五名学生干部参加旁听审判，并要他们回校后向各自班级作宣传教育。经法庭审理，法院以故意伤害罪判处被告人有期徒刑3年。审判后，孙某表示服判不上诉。孙某的父亲不服提出上诉，同时为孙某委托律师参加二审。

请回答：该案在审理中存在那些问题?

刑事诉讼法答案及评分标准

一、名词解释(每小题5分，共20分)

1．取保候审，是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制方法。

2．书证，是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。

3．抗诉，是指人民检察院认为或发现判决和裁定确有错误，提请人民法院重新审判并予以纠正的审判监督行为。

4．刑事附带民事诉讼，是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或者人民检察院所提起的、由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼。

二、单项选择题(每小题2分，共20分)

1．C2．C3．D4.C5．C

6．B7．A8．A9．B10．B

三、多项选择题(每小题3分，共15分)

1．AD2．ACD3．ABC4．ABCD5．ABCD

四、简答题(每题8分，共24分)

1．刑事证据，是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。(2分)

刑事证据的特征：

(1)证据的客观性。(2分)

(2)证据的相关性。(2分)

(3)证据的合法性。(2分)

2.逮捕的概念是刑事诉讼强制措施最为严厉的一种，是在一定时期内暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并予以羁押。(2分)条件：

其一，有证据证明有犯罪事实。(2分)

其二，可能判处徒刑以上的刑罚。(2分)

其三，采取取保候审、监视居住等措施，不足以防止发生社会危险性。(2分)

3.上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审理只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。(4分)

上诉不加刑并不意味着在任何情况下，第二审人民法院都不能加重被告人的刑罚。(2分)在人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的案件中，第二审法院就不受上诉不加刑的限制。(2分)

五、案例分析(15分)

1．法院在本案的审理中存在的问题有：

(1)没有为未成年人指定辩护人(3分)。本案中被告人孙某15周岁，属于不满16周岁的未成年人。根据我国刑事诉讼法第3条的规定，被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为其指定辩护人(3分)。该案一审时，人民法院在没有指定辩护人的情况下，即开庭审理，严重违反了诉讼程序。(1分)

6.经济法学名词解释 篇六

2、经济法的基本原则：是指对经济法所调整的经济关系的各方面和全过程，以及对经济体制定各方面和全过程都具有普遍意义的指导思想和基本原则。

3、经济法体系：即经济法规体系，它是在经济法规分类的基础上，根据各种经济法规性质的异同、关系的亲疏，按一定标准和序列，分层次、分系统排列组合的统一体。

4、经济法律关系：指国家机关、社会组织和其他经济实体在参加九江管理过程中和经营协调活动中发生的，由经济法律法规确认和调整的，并由国家强制力保证其存在和运行的经济权利、经济义务相统一的关系。

5、经济权利：是经济法律规定的一种资格或许可。

6、经济义务：是经济法律所规定的一种责任。

7、经济职权：是国家机关、社会组织以及他们的领导人员、法定代表人等在组织管理经济活动中所依法享有的与本身职务相连的一种特殊的经济权利。

8、工业企业法：是有关确立工业企业的法律地位。以及调整由工业企业参加的经济管理关系和经营协调关系的法律规范的总称。

9、企业变更：指企业组织结构上的调整（改组）和其他登记事项的变动。

10、集体所有制企业法：是确认集体企业的法律地位。调整集体企业当宏观调控关系和集体企业与其他经济组织的经济运行关系的法律规范的总称。

11、集体所有制企业：是指生产资料为社会主义劳动集体所有、实行共同劳动，在分配方式上以按劳分配为主的商品经济组织。

12、乡镇企业：指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业的各类企业。

13、乡镇企业法：是指保护乡镇企业的合法权益，鼓励、扶植持和引导乡镇企业的健康发展，调整关于涉及乡镇企业的经济关系的法律规范的总称。

14、私营企业法：是确认私营企业的法律地位，调整国家机关对私营企业的宏观调控关系以及私营企业与其他经济组织的市场运行关系的法律规范的总称。

15、合伙企业：指依法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。

16、个人独资企业：指依照《个人独资企业法》在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，受法律保护。投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

17、中外合资经营企业：是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营并按投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。

18、中外合作经营企业：是由外国企业和其他经济组织或者个人，同中国的企业或者其他的经济组织，按照平等互利的原则，依照合作企业法，用书面合同规定权利和义务，在中国境内共同举办的经济组织。

19、外资企业：是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。

20、外商投资企业：是指在我国境内依照我国法律设立，由外国投资者单独直接投资或者由外国投资者和中国投资者共同投资的企业。

21、外商投资企业法：是调整外商投资企业在设立、经营管理过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

22、中外合资经营企业法：是调整关于中外合资经营企业的经济管理关系和经济合作关系的法律规范的总称。

23、无限责任公司：股东不论其出资额多少，对公司债务均富连带无限清偿责任的公司。

24、股份有限公司：其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

25、有限责任公司：公司的股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

26、国有独资公司：是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。

27、两合公司：是由无限责任公司与有限责任公司股东共同组织的公司。

28、股份两合公司：由无限责任公司与部分股份有限责任公司股东共同组织的公司。

29、公积金：是公司在资本金之外所保留的资金金额，又称资本或准备金。30、股票：是公司签发的证明股东所持股份的凭证。

31、上市公司：是指所发行的股票经国务院或者国务院授权证券管理部门批准在证券交易所上市的股份有限公司。

32、公司债券：是指公司依照法定程序发行的，约定在一定期限还本付息的有价证券。

33、可转换债券：是指上市公司发行的，可依一定条件转换为股票的债券。

34、企业破产法：是指调整企业因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务或负债超过资产时，由法院宣告其破产，并主持对其全部资产强制进行清算分配，公平清偿给全体债权人，或由债务人和债权人会议达成和解协议，进行企业整顿，避免破产时所发生的各种经济关系的法律规范的总称。

35、债权人会议：是债权人依照人民法院的通知或公告而组成的一个行使债权、破产参与权和决议权的机构。

36、和解：是指债务人和债权人会议就企业延迟清偿债务的期限、企业进行整顿的方案、内容、计划等问题达成的和解协议。

37、计划法：是关于规定国家机关、社会组织和其他经济实体在计划管理体系中的地位，以及调整它们在计划编制、审批、执行、检查和监督过程中所发生的机会关系的法律规范的总称。

38、指令性指标：是国家对关系国计民生的重要产品或项目中需要由国家调拨、分配部分和关系经济全局的重大经济活动，以法律形式下达的、必须执行的计划指标。

39、指导性指标：是国家为了指导国民经济和社会发展活动，对除指令性指标以外的其他重要产品、项目和经济活动所下达的，主要靠经济手段保证其实施的计划指标。

40、固定财产投资法：是确认和调整股价结构、企业、事业单位、社会团体及其他社会组织或个人之间在实施固定资产投资的过程中发生的社会关系法律规范的总称。

41、固定财产财政拨款：是指建设项目的资金由财政部门以预算支持的方式拨付给建设单位无偿使用。

42、固定资产投资协作关系：是指固定资产投资单位与其他社会组织之间在共同完成固定资产投资任务活动中所形成的经济关系。

43、财政：是国家为了实现其职能，凭借政治权利参与部分社会产品和国民收入的分配所形成的经济关系。

44、财政法：是指调整财政分配和财政管理活动中形成的财政关系的法律规范的总称。

45、财政管理体制：是指划分中央和地方各级政权之间以及国家同国有企业事业单位、国家机关之间的财政管理权、财政收支范围等内容的法律制度。

46、预算：是经法定程序批准的国家各级人民政府和实行预算管理的各部门、各单位一定期间的财政或财务收支计划。

47、决算：是指对预算收支执行结果的会计报告，是预算执行的总结，是国家管理预算活动的最后一道程序。

48、预算管理职权：即预算权，是指确定和支配国家预算的权利以及对于国家预算的编制、审查、批准、执行、调整、监督权利的总称。

49、财政转移支付法：是指调整在财政转移支付过程中发生的经济关系的法律规范的总称，是财政制度的重要组成部分。

50、国债法：是指国家在借款和发行、使用、兑付、流通政府债券过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

51、政府采购：是指政府为维持政府运转所需物品的采买与购置。

52、政府采购法：是指调整政府采购过程中形成的社会关系的法律规范的总称。

53、政府采购当事人：广义之任何参与政府采购的人，它除了采购方和供应商之外，还包括政府采购业务代理机构。狭义指采购当事人仅指政府采购的采购方和供应商，不包括采购代理机构。

54、国有资产：是指属于以国家为代表的全民所有的财产。广义分为三类（国有自然资源、经营性国有资产和非经营性国有资产）狭义仅指经营性的国有资产。

55、国有资产法：是调整国有资产管理关系的法律规范的总称。

56、资产评估法：是指确定资产评估的组织管理、机构、人员、范围、程序、办法以及调整资产评估关系的法律规范系统。

57、产权交易：是指交易双方当事人依照法律的规定和合同的约定和合同的约定。通过购买、出售、兼并、拍卖等方式，将一方当事人所享有的权益产权转让给另一方当事人的法律行为。关系的法律规范体系。

59、个人所得税：是以个人应税所得为征税对象的一种税。

60、个人所得税法：是指调整个人所得税收关系的法律规范系统。

61、个人应纳税所得：是以每月收入额减除规定的费用或附加减除费用后的余额。

62、营业税：是以工商营利单位和个人商品销售收入额，提供劳务发生的营业额为征收对象的一种税。63、财产税法：是指以国家规定的纳税人的某些特定财产数量或价值额为征税对象的一种税。64、税收征收管理：是税务机关对纳税人依法征收税和进行税务监督管理的总称。

65、税收：是以实现国家职能为目的，基于政治和法律规定，由政府专门机构向居民和非居民就其财产和特定行为所实施的强制、非罚与不直接偿还的国家征收行为，是国家财政收入的主要形式。

66、法定增值额：是指一国政府根据各自的国情、政策需要，在其增值税法中明确规定的增值额。

67、出口退（免）税制度：是对出口商品实行退税的制度，是国家支持外贸出口的重要手段，也是国际通行做法。

68、金融法：广义是指调整在全社会货币资金的筹集、分配、融通使用和管理活动中产生的所有经济关系的法律规范的总和。狭义是指调整货币流通和社会信用活动中所发生的经济关系的法律规范的总和。69、中国金融法：是指调整社会主义市场经济生活中因货币流通和信用活动所发生的社会关系的法律规范的总和。

70、商业银行：是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。

71、证券：是以证明或设定权利为目的所作成的书面凭证。广义是指证明持券人享有一定的经济权益的书面凭证。狭义是指具有一定票面金额，证明持券人享有一定的所有权和债权的书面凭证以及具有等同于书面效力的凭证。

72、证券法：是指调整证券管理关系和证券业务关系的金融法律规范的总称。

73、中间业务：是指商业银行不需运用自有资金，只代替客户承办交付、收取和其他委托事项而收取手续费的业务。

74、银行业监督管理：是指对银行等金融机构的设立、业务经营及其他活动所进行的监督管理。75、银行业监管法：是调整银行业监督管理关系的法律规范系统。

76、债券：是发行人依照法定程序发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券。

77、股票交易：仅指经国务院证券管理部门核准的上市公司所发行的股票在证券交易所上市交易的活动。78、债券交易：是指经国务院证券监督管理机构核准的公司所发行的债券在证券交易所上市交易的活动。79、内幕交易：是指知悉证券交易内幕信息的知情人员，利用内幕信息进行证券交易的活动。

80、上市公司的收购：是指投资者为取得某一上市公司的控股权或实施对某一上市公司的兼并，依法定程序公开购入该公司发行在外的部分或全部股权的行为。

81、证券市场虚假陈述：是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。82、价格法：是调整价格关系的法律规范的总称。

83、价格体系：是指价格的种类和各种价格形式之间的相互关系的总称。

83、政府指导价：是指由政府价格主管部门或者其他有关部门，按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格。

84、政府定价：是指由政府价格主管部门或其他有关部门，按照定价权限和范围制定的价格。85、市场调节价：是指由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。

86、会计关系：是指国家在管理会计工作过程中和会计机构、会计人员在办理会计事务过程中所发生的经济关系。

87、会计核算：是指通过会计形式，根据财政、财务制度，对资金和物资的收入进行审核和计算的全部活动。

88、会计监督：是指会计机构和会计人员依照法律的规定，通过会计手续对经济活动的合法性、合理性和有效性进行的一种监督。

89、审计：是指审计机关和审计人员依照法律的规定，对政府及其各部门的财政收支、国有金融机构和企业事业单位以及其他依照审计法规定应当接受审计的财政收支、财务收支和经济活动的真实、合法、效益，进行全面审查，并将审查结果向国家有关机关报告的一系列活动的总称。

90、审计关系：是指审计机关和审计人员依法对政府及其各部门的财政收支，对国有金融机构和企业事业单位以及其他更加资产单位的财务收支及其经济效益进行审计的过程中发生的社会关系。

91、自然资源法：是调整人们在自然资源的开发、利用、管理、保护过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。

92、土地管理法：是调整人们在管理、保护、开发、利用土地所发生的社会关系的法律规范的总称。93、土地的所有权：是指土地所有人在法律规定的范围内占有、使用和处分土地，并从土地上获得利益的权利。

94、土地的使用权：是指使用人依照法律的规定，对占有的土地进行合理利用的权利。

95、森林法：是调整人们在森林的管理、养护、营造、合理利用和林业经济活动中所发生的各种经济关系的法律规范的总称。

96、草原法：是调整人们在草原资源的管理、保护、建设和合理开发利用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。

97、草原的所有权：是指一定社会主体对草原享有的占有、使用、收益和处分的权利。

98、矿产资源法：是调整人们在矿产资源的保护、勘探、开发、利用过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。

99、探矿权：是指在统一区块内取得勘查许可证，对批准的矿种及其伴生、共生矿产在一定期限内进行勘查的权利。

100、能源法：是调整在能源资源的开发、利用、管理、保护和节约使用过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

101、煤炭法：是调整煤炭资源的管理、保护、合理开发利用，规范煤炭生产、经营活动，促进和保障煤炭行业的发展的法律规范的总称。

102、电力法：是调整电力管理和经营，保障电力安全进行，维护电力投资者、经营者和使用者合法权益，促进电力事业法的法律规范的总称。

103、石油和天然气法：是调整石油和天然气的勘探、开采、加工炼制、储运、供应、交易活动的法律规范的总称。

104、节约能源法：是指调整人们在使用能源获得过程中，为实现节约能源所发生的各种经济关系的法律规范的总称。

105、环境保护法：就是关于调整在保护和改善环境，防治环境污染和其他公害过程中所发生的社会关系，以及有关确立环境监督管理体制的所有法律规范的总称。106、“三同时”制度：是环境变化和基本建设共同的一项基本制度，它要求一切建设项目的防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。

107、环境监测：是指根据保护环境和保障人体健康的需要，运用物理、化学、生物等技术手段和方法，对环境中的各种要素、环境质量的各种代表值，进行测定、分析、综合、评价、判断等一系列活动的总称。108、环境标准：是为了保护人民健康、社会物质财富和维持生态平衡，对大气、水、土壤等环境质量、对污染源、监测方法以及其他需要所制定的标准。

109、对外贸易：是指以一国的对外贸易经营者等主体为一方，同世界上其他国家和地区进行货物、技术和服务交换的一种经济活动。

110、对外贸易法：是指在调整对外贸易活动中所形成的对外贸易管理关系和对外贸易合作关系的法律规范的总称。

111、对外贸易经营者：是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照对外贸易法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

112、涉外经济法律关系：是指我国在对外经济、贸易、技术交往与合作活动中，根据涉外经济法的规定所发生的权利和义务关系。

113、对外贸易法律关系的主体：是指依法参加对外贸易管理和合作活动，享有对外贸易权利，承担对外贸易义务的当事人。

114、对外贸易秩序：是指国家运用法律措施规范对外贸易竞争行为，制止不正当竞争与不公平交易，维护本国经济利益，从而形成对外贸易井然有序的发展局面。

115、对外贸易调查：是国家有关主管部门为维护对外贸易秩序，对有关事项予以查证的过程。

116、竞争法：是指国家在协调经济运行中调整市场竞争关系和市场竞争管理关系的法律规范的总称。117、垄断：是由于自由竞争中生产高度集中所必然引起的，这是自由竞争发展的一般规律。

118、不正当竞争：是指经营者违反法律，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

119、反不正当竞争法：是调整在制止不正当竞争行为，鼓励和保护公平竞争过程中发生的经济关系的法律规范的总称。

120、限制竞争行为：是指经营者滥用其市场支配地位、政府及其所属部门滥用其行政权利或经营者相互之间通过合同、协议及其它方式排除竞争或损害竞争对手利益的行为。

121、商业贿赂：是指经营者为了争取交易机会或市场优势，通过秘密给付财物或其他报偿以收买客户的负责人、雇员、合伙人、代理人和政府有关部门工作人员等能够影响市场交易的有关人员的行为。

122、引人误解的虚假宣传行为：是指经营者利用广告或者其他的方法的认识功能和心理功能，对商品的质量、性能、用途、特点、价格、使用方法等作令人误解的虚假表示，诱发消费者产生误购的行为。

123、商业秘密：是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。124、采用欺骗性标志从事市场交易的行为：是指经营者采用伪冒或伪冒的或其他虚假的标志从事市场交易，引起公众的误解，诱使消费者误购，牟取非法利益的行为。

125、降价排挤：是指同业竞争以排挤对手为目的，不当地降低价格来销售商品的行为。

126、搭售或附加不合理条件交易行为：是指经营者利用其经济优势，在提供商品或服务时，违背交易相对人的意愿，强制搭配销售其他相对人本不愿意购买的商品或附加其他相对交易人不愿意接受的不合理交易条件的行为。

127、串通招投标：是指在招标过程中，投标者之间或投标者与招标者之间恶意通谋以限制竞争的行为。128、诋毁商誉：是指经营者针对特定的同业竞争对象，故意捏造和歪曲事实，并通过各种宣传手段散布虚假信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。

129、强制性交易：是指经营者采取胁迫或其他方法，迫使他人购买其指定的经营者的商品，或促使其他经营者从事有损竞争的交易的行为。

130、产品质量法：是指调整产品质量关系的法律规范的总称。

131、产品质量认证：是指依据具有国际水平的产品标准和技术要求，经过认证机构确认并通过颁发认证书和产品质量认证标志的形式，证明产品符合相应国际标准和技术要求的活动。

132、国家对产品质量的监督检查：是指县级以上人民政府技术监督行政部门及法律规定的其他部门，依据国家法律、法规的规定，遵循各级人民政府赋予的职权，代表政府履行职责、执行公务，对生产、流通领域的产品质量实施监督的一种具体行政行为。

133、产品质量责任：是指产品的生产者、销售者以及对产品质量负有直接责任的主体违反产品质量义务所应承担的法律后果。

134、产品瑕疵责任：又称产品瑕疵担保责任，是指因生产者或销售的产品存在瑕疵，即产品质量不符合明示或默示的质量要求，生产者或销售者所应承担的责任。

135、产品责任的归责原则：是指确定侵权人因产品缺陷而给消费者造成人身伤害或财产损失，行为人承担产品责任的规则或准则。

136、产品缺陷责任：也可直接称为产品责任，是指产品的生产者、销售者因产品存在缺陷而给消费者造成人身伤害或者缺陷产品以外的其它财产损失时所应承担的侵权责任。

137、消费者权益保护法：是指调整在保护消费者权益过程中发生的社会关系的法律规范的总称。

138、保障安全权：是指消费者在购买、使用商品服务时所享有的保障其人身、财产安全不受损害的权利，是消费者最基本的权利。

139、知悉真情权：也称了解权、知情权，即消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。140、自主选择权：是指消费者根据自己的意愿自主地选择商品或服务的权利。

141、损害求偿权：是指消费者在因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害时，依法享有的要求并获得赔偿的权利。

142、依法结社权：是指消费者享有的依法成立维护自身合法权益的社会团体的权利。

143、获得知识权：是指消费者所享有的获得有关消费和消费者权益保护方面的知识的权利。

144、维护尊严权：是指消费者在购买、使用商品和接受服务时所享有的其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。145、房地产法：是指调整在中华人民共和国城市规划区国有土地范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理的法律规范的总称。

146、房地产开发：是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

147、土地使用权出让：是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

148、土地使用权划拨：是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

149、房地产开发项目转让：是指房地产开发项目权利人通过买卖、赠与或者其它合法方式将其房地产开发项目转移给他人的行为。

150、商品预售：是指房地产开发企业在建房阶段将房屋连同土地使用权预先与他人的行为。

151、房屋租赁：是指房屋所有权人作为出租人将房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。152、房地产抵押：是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。153.公司法：是调整在国家协调经济运行过程中发生的关于公司的经济关系的法律规范的总称。公司法既是组织法，也是行为法，但主要是组织法。

154.折扣：亦称让利。是指在商品购销活动中经营者在所成交的价款上给对方以一定比例的减让而返还给对方的一种交易上的优惠。155.消费者：就是为了满足个人生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务的居民。

1.简述经济法属性有哪些？P11-14

2.简述经济法的基本原则有哪些？P15-17 3.从经济法的本质属性合广义上两个角度看经济法律关系特征有哪些？P32/33 4.简述个人独资企业的特征？P40

5.简述设立普通合伙企业应当具备的条件P56 6.简述有限合伙企业的设立条件.P61 7.简述中外合资经营企业和中外合作经营的特征P65/66 8.简述公司的主要特征.P72

7.对民事诉讼法学贫困化的思索 篇七

关键词：民事诉讼,法学,贫困化

一、引言

从上世纪的80年代开始, 我国内地就已经再次展开了对法学的研究, 虽然法学在发展的过程中各个学科之间会存在着非常大的差异, 但是我们必须要承认的是法学的研究取得了巨大的进步, 同时这种进步也带动了刑事诉讼法的大步发展, 但是我们不能因此就忽略这一过程中的问题, 必须要采取有效的措施对其进行改进和完善。

二、民事诉讼法学理论与实践的脱离

如果要从民事诉讼实务的角度来分析, 民事诉讼实务工作和民事诉讼理论之间是相对比较独立的, 在实际的操作中基本上都和理论没有直接的关系, 出现这种情况的主要原因是理论在这一过程中体现出了非常强的不现实的特征, 所以它也没有非常好的指导作用, 此外司法事务人员在实际的工作中更加重视的是理论支撑条件下的操作技术, 但是这些技术也没有非常好的理论性, 所以在操作的过程中也就使得其不具备非常好的操作性。其次是民事诉讼当中还要具备非常好的随意性, 这也使得整个过程中对相关的理论没有进行及时或者是清晰的解释, 比如在诉讼的过程中对法官在整个过程中对程序没有很好的公开性, 这样也使得审判人员对结果的公正性并不是十分的重视, 同时也不能给出一个相对比较科学的解释, 这样就使得那些解释权成为了空中楼阁。

三、研究方法的缺失与失范

(一) 传统研究方法的自省

如果从方法和新理论的流派关联性角度去分析, 方法是学术流派的一个重要的基础, 方法是实现研究目的的一个重要的工具, 所以其对整个研究的顺利进行也有着非常大的影响。研究方法在实际的应用中对研究本身有着非常重要的作用, 同时对一门科学的健康发展也有着非常重要的作用。最近几年在很多领域的研究中, 研究方法都有了非常大的进步, 法学也是如此, 随着时代的发展对方法的研究深度也在不断的扩大。

我们在这里所说的实用性通常就是指理论和制度上的适应性, 如果在实际的工作中不能对制度和理论的普适性进行建立和改进, 所有的理论移植都不能很好的发挥其应有的作用。也是因为我国的民事诉讼法有比较强的普适性, 所以社会发展的过程中才有一个可以得到社会认可的标准, 如果不存在普适性, 社会进步就成为了空谈。

(二) 民事诉讼法学研究方法的多样性缺失

民事诉讼在法学研究方法上多样性上的不足是当前发展过程中非常重要的一个问题, 虽然这种现象在当前已经有了非常明显的改善, 但是还是存在着不少的缺陷, 相关人员在知识上和专业的素养和技能上还不是非常的成熟, 同时使用以往的方式是很难培养出比较符合当今时代需求的全面型人才, 柱塞民事诉讼法应用的过程中只是使用一些相对简单的工具, 如果要想更好的发展, 就必须要从更广的范围去对民事诉讼进行全面的研究, 同时还要在不同的学科之间进行研究, 这样才能更好的发挥其自身的作用。

(三) 民事诉讼研究方法的失范

1. 比较研究方法的失范问题

在比较研究的过程中常见问题是对制度不是非常重视, 同时对理论所适用的语境也是相对比较忽视的, 在制度生成和使用的过程中都应该有其自身的环境, 特定的理论也应该有其自身的语境, 理论在描述的过程中总是在一定的条件下进行描述和概括的, 就拿纠纷的解决和调解为例, 在以往的工作中, 诉讼周期规范性越来越差, 以往的工作中比较重视的是调解, 但是当前更重视的是判决, 通常在能调解的情况下就使用调解的方式, 如果不能使用调解的方式就要按照相关的要求进行判决, 但是很多西方国家刚好相反, 这也使得很多学者认为这种趋势就是世界的发展趋势, 这与昂要和就使得裁判的功能逐渐弱化, 从而也使得法治成为了表面上的内容。

2. 民事诉讼法史研究的失范

在民事诉讼法学历史研究的失范方面的另一个例子是对民事检察监督制度起源的历史语境的误读。我们在论述我国检察监督制度的起源时几乎都不可能离开前苏联的检察监督制度及其理论, 尤其是民事检察监督。在认识前苏联检察监督的起源时通常都将该制度的起源归于法制统一的需要, 其根据是列宁对此的论述。列宁强调指出:“法制不应该卡卢加省是一套, 喀山省又是一套, 而应该全俄罗斯统一, 甚至全苏维埃共和国联邦统一”, “法制应当是统一的。”并且, 为了维护法制的统一, 必须有专门的法律监督机关。

四、结语

在我国民事诉讼法发展的过程中, 我们不难发现其已经有了很大的改进和进步, 同时我们也应该看到, 其还存在着不少的问题, 所以要想更好的改变这种现状, 就必须要采取有效的措施对其进行完善, 促进我国法制化的建设。

参考文献

[1]张卫平.法治思维与政治思维[J].浙江社会科学, 2013 (12) .

8.刑事诉讼法学 名词解释 篇八

[关键词]小额诉讼；程序；民事诉讼；简易程序；司法解释

小额诉讼程序（Small Claims）并非“中国制造”，英、美、日、德等国设立小额诉讼程序已有时日。各国小额诉讼程序的形式和内容不一而足，其效果大相径庭，导致程序价值饱受争议。小额诉讼程序能否实现其价值，关键在于能否与其他司法程序有机结合，找准定位。[2]

2012年修订的《民事诉讼法》在我国首次确立了小额诉讼程序，由于法律规定较为宽泛，运行和保障机制不健全，导致学界存在争议，实务界难以统一适用。2015年2月颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下称《民诉法解释》）将小额诉讼程序放入简易程序一章。[3]相对简易程序，小额诉讼程序的定位仍存在争议，其启动模式、案件类型、程序转化、救济机制等问题需要进一步讨论。本文以小额诉讼程序与简易程序的关系出发，探讨小额诉讼程序的立法目的、权属范围、改革进路，望起到抛砖引玉的作用。

一、小额诉讼程序定位

《民事诉讼法》第162条规定：“基层人民法院……审理……简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”学界普遍将其认定为小额诉讼程序的雏形。12015年出台的《民诉法解释》第271条规定：“人民法院审理小额诉讼案件，适用民事诉讼法第一百六十二条的规定，适用一审终审制。”明确将小额诉讼程序归入《民事诉讼法》第十三章“简易程序”。[4]

然而，美国有单独的小额诉讼程序立法，日本经历长达六年的立法探索，将“小额诉讼”与“简易程序”分开立章2。从广义上看，“简易程序”的“简易”可以包含法律所规定的、相对于普通程序更为简单的诉讼程序，其内涵完全可以囊括小额诉讼程序。[5]从狭义上看，小额诉讼程序在有无上诉权等方面明显区别于传统的简易程序。《民诉法解释》出台后，厘清小额诉讼程序与简易程序的关系尤为关键。小额诉讼程序相对于简易程序的区别有：

（一）立法价值不同

简易程序的立法价值在于“方便群众诉讼，方便法院“审理”的“两便”原则。但简易程序依旧包含了最为基本的诉讼形式和上诉权，其核心价值还是建立于完整的诉讼程序价值。

小额诉讼程序的设立条件更为细致，审判灵活、成本低廉、节约时间、实现“司法大众化”，更倾向于寻求解决之道，将纠纷解决收归法院。

立法价值的倾斜，使两种程序在实施和完善过程中出现不同的侧重。

（二）适用范围不同

简易程序适用于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用范围相对广泛，法官对能否适用简易程序的自由裁量权较大。

小额诉讼程序适用范围较为简明[6]，除适用简易程序的标准外，还明确八种金钱给付纠纷以及一项兜底条款，其适用范围较为确定，法官的自由裁量空间较小。

（三）专业化程度不同

简易程序旨在实现完整诉讼的实体效果，小额诉讼程序更倾向于提供解决纠纷方案。[7]

适用简易程序，虽相对于普通程序简化了起诉和答辩方式，举证期限更加灵活，传唤方式更加多样，审理期限相对较短，但究其实质还是把握了诉讼当事人权利义务的负担、庭审程序、证据规则等诉讼核心内容，是一种专业化的诉讼程序。[8]

小额诉讼程序更倾向司法大众化，甚至免去费用，取消律师参与，鼓励当事人自己到庭解决问题，庭审方式多样，证据规则及审判书的制作都非常简便，相对于简易程序来说是一种非专业诉讼程序。[9]

（四）法官职权不同

在简易程序中，法官职权主要包括向当事人送达起诉状和答辩状，告知诉讼权利和义务，决定举证期限，主持庭审程序等，案件的事实情况几乎完全由当事人承担举证责任。法官主要承担一种程序性的职能，保障普通程序的顺利进行，相对而言较为中立和被动。[10]

在小额诉讼程序中，法官掌握更多的权利引导当事人进行有效辩论，并在举证过程当中通过主动的纠问形式，直接判断事实，高效率地适用法律。相对于简易程序而言，法官更为灵活主动。

（五）救济方式不同

对于适用简易程序审理的民事案件，当事人不服基层人民法院第一审判决的，有权向上一级人民法院提起上诉。

小额诉讼程序一审终审，当事人无法以上诉作为救济方式。其实质是通过限制和牺牲当事人的一部分权利来获得诉讼的效率。“有权利就有救济”，小额诉讼程序缺乏有效的救济途径，此特点饱受诟病。[11]如何寻找相得益彰的救济方式，将是小额诉讼制度未来的关键。

小额诉讼程序与简易程序虽存在一定的包含关系，但二者的立法目的、本质特征是泾渭分明的。笔者以为，小额诉讼程序与简易程序存在实质上的区别，上诉权的有无可以将二者划分为不同程序，在民诉法完善的过程中，两程序将逐渐出现分立的趋势。目前《民事诉讼法解释》之所以将小额诉讼程序列入简易程序一章是考虑两种程序在实务操作中前提的共性，为提高适用效率，进而将小额诉讼程序暂视为简易程序的一部分。

二、小额诉讼与简易程序的适用问题

简易程序的适用有两种类型。3

第一种为法院在立案时对属于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，法定适用简易程序。由于该标准属于立案庭的判断，存在一定自由裁量的空间，故在《民诉法解释》第269条规定了当事人异议权。4

第二种是双方当事人约定适用简易程序，此种情形发生在前述标准范围之外。换言之，有适用事实不清、关系不明，争议较大的案件的可能。[12]双方约定适用简易程序，人民法院應当作出适用简易程序审理该案件的决定，保障当事人诉讼权利处分权。

在这两种模式下，《民事诉讼法》第257条对不适用简易程序的案件类型作了否定式规定，将不适宜适用简易程序的案件排除在外。[13]由此，形成了简易程序较为完整的适用模式。

相对而言，小额诉讼程序适用的范围更窄，操作性更强。

《民诉法解释》271条明确了小额诉讼程序需要先满足简易程序适用条件，《民诉法解释》第274条列举了八类适用小额诉讼程序的金钱给付的案件，并设置了兜底条款。《民诉法解释》第275条采用否定列举的方式排除了四类案件，同样设置了兜底条款，给予解释法律的空间。从技术层面看，小额诉讼程序在满足简易程序的基础之上，在诉讼标的、案件类型两方面有更细化的界定。

三、小额诉讼程序与简易程序的转化问题

简易程序转为普通程序，主要通过人民法院依职权转化。5在以普通程序开庭审理之后，严格限制当事人约定转化简易程序。6这是因为设计简易程序的目的在于将简单案件从复杂案件中分流处理。为避免争议的反复和司法资源的滥用，未赋予人民法院从普通程序转化简易程序的权力，并严格限制当事人的约定转化。[14]

小额诉讼程序的转化问题更为复杂。当出现当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等情形时，新《民诉法解释》未有界定其转化方向是简易程序还是普通程序。7有学者认为，小额诉讼程序是简易程序的再简化，属于简易程序的一种，应参照简易程序转化为普通程序。也有学者认为，小额诉讼程序与简易程序有质的区别，在转化过程中应当视情况转为简易程序或普通程序。

笔者认为，小额诉讼程序可以“选择性转化”为普通程序，但不能转化为简易程序。[15]首先，“应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序”表明法院留有自由裁量的余地。从语言的角度来看，小额诉讼程序可以转化为普通程序，也可继续保留；其次，小额诉讼程序追求寻找低成本、高效率、司法大众化的纠纷解决机制，没有必要将出现上述情况之后依旧事实清楚、权力关系明确、争议不大的简单民事案件强制适用普通程序，浪费司法资源；最后，如果案件已经超过“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”范围，与简易程序的性质不合，则不能向简易程序发生转化，应直接适用普通程序。

四、小额诉讼程序与简易程序的救济方式

对于简易程序，民事诉讼法保留了其完整的上诉渠道，提供了全面的救济途径。

小额诉讼制度实行一审终审制，提高了效率却剥夺了小额诉讼当事人的上诉权。缺乏权利救济和制约机制，正是小额诉讼程序饱受争议、停滞不前的原因。[16]

救济途径的不完善将会导致诸多问题。在理论上，普通诉讼程序因其成本高昂，更倾向于“富人程序”，而小额诉讼程序开创了一种价格低廉、审判高效的“大众司法”的模式。然而，如果不对小额诉讼程序加以限制，往往会被权力机构利用，沦为讨债工具；如果不限制法官，主动释法带来的不仅是效率，还有权力的滥用。在实务界，法定适用和剥夺上诉权的组合，一旦出现问题，矛盾就会转嫁到法院，带来信访等社会压力；缺乏相应审委会等责任分担机制，将使法官主观上不敢轻易适用小额诉讼程序；不可挽回的败诉风险，也会促使原告尽力排除适用小额诉讼程序。

对于小额诉讼程序的救济，《民诉法解释》未有规定，但寻求一种与小额诉讼程序司法成本相适应、可以保证当事人合法权益并维护司法权威和社会稳定的救济机制十分重要。

笔者认为，应当提供当事人两种小额诉讼程序的救济权利：异议权和救济权。

异议权来源于民事诉讼法对于小额诉讼程序规定的三重标准，即简易程序案件标准、小额和案件类型限制。是否应适用简易程序属于价值判断，应当赋予当事人异议权，这不但有利于当事人保护自己的合法权益，也有利于限制审判权力的滥用。经法院审查，异议成立的，应当启用内部重新审查机制；不能成立的，应驳回异议。

小额诉讼程序实行一审终审，应与案件性质相适应，救济力度与救济对象之间应当遵循比例原则。可以赋予当事人向一审法院申请再审的权利，但要严格规定再审事由和门槛。笔者认为，通过建立有限的（附条件的）上诉制度更为妥帖，即允许针对程序问题上诉，不允许以程序问题以外的情况上诉。

五、结语

《民事诉讼法解释》的颁布，预示着小额诉讼程序的春天已经到来。通过与简易程序的对比，认清小额诉讼在民事诉讼法体系中的地位和作用[17]；通过对程序适用、转化、救济等方面的探讨，进一步定义小额诉讼程序。不断实践和总结，确保小额诉讼程序起到保护人民合法权益的作用，充分发挥其应有的诉讼价值。只有如此，小额诉讼程序方能体现自身高效率、低成本、司法大众化的优势，成为解决社会纠纷、承担司法责任的优秀制度。

注释

1《民事诉讼法》第157条：“基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”

2《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社2000年版。

3《民事诉讼法》156条规定“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”，适用简易程序。“对前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。”

4《民事诉讼法》第269条：“当事人就案件适用简易程序提出异议，人民法院经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；……”

5《民诉法解释》第163条：“民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。”

6《民诉法解释》第260条：“已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。”

7《民诉法解释》第280条：“因当事人申请增加或者变更诉讼请求、提出反诉、追加当事人等致使案件不符合小额诉讼案件条件的，应当适用简易程序的其他规定审理。前款规定案件。应当适用普通程序审理的，裁定转为普通程序。”

参考文献

[1]肖建华，唐玉富.小额诉讼制度建构的理性思考[J].河北法学， 2012，08：39-46.

[2]廖中洪.小额诉讼救济机制比较研究———兼评新修改的<民事诉讼法>有关小额诉讼一审终审制的规定[J].现代法学，2012，05： 155-161.

[3]李浩.论小额诉讼立法应当缓行———兼评<民事诉讼法修正案（草案）>第35条[J].清华法学，2012，02：5-14.

[4]廖中洪.小额诉讼立案标准与受理规则比较研究———兼论我国小额诉讼程序的立法完善[J].法治研究，2012，09：18-25.

[5]范愉.小额诉讼程序研究[J].中国社會科学，2001，03：141-153+207.

[6]潘剑锋，齐华英.试论小额诉讼制度[J].法学论坛，2001，01： 75-82.

[7]章武生.简易、小额诉讼程序与替代性程序之重塑[J].法学研究， 2000，04：31-44.

[8]章武生.民事简易程序中的公正与效益[J].法学，2003，08：86-91.

[9]章武生.民事简易程序比较研究[J].现代法学，2003，01：22-28.

[10]汤维建.论民事诉讼中的诚信原则[J].法学家，2003，03：92-104.

[11]毕玉谦.关于在民事诉讼中设立小额诉讼程序的思考[J].法律适用，2006，08：37-40.

[12]许尚豪，朱呈义.我国台湾地区小额诉讼程序述评及启示[J].法律适用，2006，09：38-41.

[13]章武生.民事简易程序与法治社会的形成[J].法学家，2006，05： 110-117.

[14]袁春兰.两大法系小额诉讼程序的比较分析[J].河北法学， 2005，04：136-139.

[15]邹郁卓.英国小额诉讼程序改革的最新进展及其启示[J].江西社会科学，2007，01：209-213.

[16]王亚新.民事审判监督制度整体的程序设计———以<民事诉讼法修正案>为出发点[J].中国法学，2007，05：181-191.

[17]王亚新.民事诉讼法修改中的程序分化[J].中国法学，2011，04： 181-190.

9.民法学和民事诉讼法学大纲 篇九

课程编号：802 课程名称：民法学和民事诉讼法学

一、考试的总体要求

本考试科目为民商法学与法学理论等的综合基础理论课程考试。考试内容涵盖民法学、民事诉讼法学等课程。主要考察考生对民事实体法与民事程序法的基本概念、原理和民法学基本分析方法的掌握情况，应用民法理论分析实际问题的能力。要求考生具备较好的民法综合分析能力和解决实际问题能力等。

二、考试的内容及比例（150分）

（一）民法学部分：（100分）

1．民法总论：包括民法的概念、基本原则、民事法律行为、民事主体、代理与诉讼时效 2．人身权法：包括人格权与身份权

3．物权法：包括物权法的基本概念、物权变动、所有权、用益物权、担保物权与占有 4．债法：包括债法的基本概念、债的履行、保全、担保、移转与消灭，不当得利之债与无因管理之债

5．侵权责任法：包括侵权责任法的基本概念、侵权责任归责原则与构成要件，共同侵权行为、特殊侵权行为以及侵权责任的承担

6．继承法：包括继承权的一般理论、法定继承、遗嘱继承、遗赠与抚养协议、遗产的处理等。

民法学部分的试卷题型及大致比例 1．简答题（40分）2．分析论述题（60分）

（二）民事诉讼法学部分：（50分）

1．民事诉讼法学概论：包括民事诉讼基本概念、诉与诉权、民事诉讼法律关系

2．民事诉讼法总则：包括民事诉讼法基本原则、基本制度、主管与管辖、民事诉讼主体、民事诉讼证据制度、民事诉讼调解与保全

3．诉讼程序：包括简易程序、第二审程序、再审程序、非讼程序与督促程序 4．执行程序：包括民事执行的基本概念与程序等。民事诉讼法学部分的试卷题型及大致比例 1．简答题（20分）

2．分析论述题（30分）

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三、考试形式及时间

考试形式为笔试，考试时间为三小时。

四、主要参考书目

民法学部分：

1．《民法学》，杨震主编，中国人民大学出版社2009年版； 2．《民法学》，江平主编，中国政法大学出版社2007年版。民事诉讼法学部分：

10.166个民法学名词解释 篇十

101、最高额抵押，是指抵押人与抵押权人达成协议，在最高债权额限度内，以抵押物对连续发生的债权作担保。

102、质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债的担保，债务人不发生债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款而优先受偿。

103、留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

104、债，是指特定当事人之间得请求特定行为的法律关系。

105、无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。

106、不当得利，是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。

107、按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。

108、连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务。

109、加害履行，是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。

110、同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。

111、不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行的权利。

112、附随义务，是指化付义务以外的，随债的关系发展依诚实信用原则而产生的义务。113、债的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人而采取的保护债权的法律措施。

114、债权人的代位权，是指债权人为了保全自己的债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

115、债权人撤销权，是指当债务人所为的养活其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。

116、债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。

117、定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。

118、债务承担，是指债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。

119、抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。

120、提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关以消灭债务的行为。

121、要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。

122、承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。123、分期付款买卖合同，是指买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。

124、样品买卖合同，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。

125、试用买卖合同，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。

126、招标投标买卖合同，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。

127、拍卖合同，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。

128、地上权，是指以建造建筑物或其他工作物或种植物，并取得所有权为目的而使用他人土地的权利。

129、地役权，是指为了自己使用、经营土地的便利而通过订立合同使用他人土地的一种物权。

130、永佃权，以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。

131、反担保，第三人为向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。132、知识产权，是指公民、法人对其创造性劳动所产生的知识产品依法所享有的一种民事权利。

133、著作权，是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利。

134、邻接权，法律赋予作品传播者的权利，包括表演者权、录制者权和广播电视组织权等。135、专利权，是每时专利权人在法定期限内对其发明创造成果依法享有的专有权

136、商标，是由文字、图形或者其组织构成的，使用于一定商品或服务项目，用以区别商标使用者与同类商品的街道经营者或同类服务业务经营者的显著标记。

137、商标权，商标注册人依法对其注册的商标享有的专用权。

138、驰名商标，是指经过长期使用，具有良好信誉，为社会公众普遍知晓的商标。139、继承权，是指公民死亡后其生前合法财产依法转归他人所有的法律制度。

140、法定继承，是按照法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则进行继承的一种继承方式。

141、代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的遗产由其子女的晚辈直系血亲代为继承的制度。

142、转继承，是指继承人在继承开始后，遗产分割之前开户，其应继承的遗产转由他的合法继承人继承的制度。

143、遗嘱，立遗嘱人依法处分自己的财产，于其死后生效的民事法律行为。

144、遗嘱继承，是指按照被继承人生前所立有效遗嘱中确定的继承人的范围、顺序、遗产分割方法进行遗产继承的一种继承方式。

145、遗赠，是指公民以遗嘱方式将个人合法财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人，于其死后生效的民事法律行为。

146、遗赠抚养协议，是受抚养人和抚养人之间达成的关于抚养人承担受抚养人的生养死葬义务，受抚养人将其所有的财产遗赠给抚养人的协议。

147、合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。

148、招股说明书，是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。

149、作品：文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

150、演绎作品：对原有作品改编、翻译、注释、编辑、整理而产生的新的作品。151、职务作品：公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品。

152、发明：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

153、实用新型：对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于应用的新的技术方案。154、外观设计：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用 的新设计。

155、专利申请优先权：申请人就一项发明在一个缔约国提出申请之后，在一定期限内，又向其他缔约国申请时，申请人所具有的以第一次提出申请的日期作为后来提出申请的日期的权利。

156、商标异议：对某商标的初步审定，依据商标法提出反对意见，要求撤销初步审定。157、注册商标争议：商标注册人认为他人已经注册的商标，与其在同一种或类似商品上的商标相同或近似而发生的商标专用权归属之争。

158、商标权的续展：商标权人在商标权有效期间届满前向商标注册机关办理注册手续，经

商标注册机关核准注册，经纬维持该注册商标的法律效力。

159、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。

160、承诺：受要约人同意要约的意思表示。

161、借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

162、融资租赁合同：当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。

163、承揽合同：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

164、建设工程合同：建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。

165、建设监理合同：建设单位与取得监理资格证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。

11.薛定谔的猫解释法学问题的尝试 篇十一

关键词：不确定性,薛定谔的猫

一、薛定谔和薛定谔的猫

埃尔文·薛定谔, 奥地利物理学家, 诺贝尔物理奖获得者, 量子力学的奠基者之一。“薛定谔的猫”这一悖论是基于如下假设。有一只猫被关在一个完全密闭的盒子中, 从外部无法观察猫的状态。盒子里有食物, 还有一瓶毒药, 只要猫闻到一丝就会死亡。毒药瓶上放置小锤, 小锤落下就会杂碎毒药瓶。小锤由一个开关控制落下, 开关由原子核衰变产生的阿尔法粒子打开。但是, 原子核是否衰变只是个概率问题。我们不知道是否衰变, 什么时候衰变。我们知道的只有半衰期 (1) 。也就是说, 我们只知道原子核衰变的概率。在盒子打开之前, 我们只知道的是猫存活的概率既死亡的概率。按照哥本哈根诠释 (2) , 这只猫就处在一种既是死的也是活的状态, 只有当我们打开盒子, 猫的死活才从模棱两可的状态确定下来。是观察者, 作为一个参与者使得猫的死活最终得到确定。猫的死活在这个例子中, 就不再是于观察者的无涉的客观实在, 而是有赖于观察者的观测。这个论题的高明之处就在于, 如果量子力学理论的哥本哈根诠释是对的, 那么猫就处于生与死的叠加状态。但是, 依据我们的生活经验, 猫要么死要么活, 不可能又死又活, 这就置哥本哈根诠释于尴尬境地。

为了后文的向法学思维转化, 我在这里必须分析一下上面的例子。量子力学在微观上是叠加的, 这里可以理解成那个衰变的原子核, 状态可以认为即是衰变的也是没有衰变的, 二者相叠加。现在问题出现在后者, 即猫的生死状态能否叠加。所谓的的哥本哈根诠释就是在微观与宏观之间划下一道界限, 承认微观世界的重叠, 但是认为宏观的描述就必须使用经典物理学。量子叠加性作为微观客体的本性, 在观察者进行观察的时候, 就会“波函数随机坍缩”, 表现出唯一确定的结果。从微观世界转向宏观世界, 是借助波函数坍塌, 将其看做几率波。引起波函数坍塌的原因归结于观察者, 加入主观性因素。这就是量子学的中心悖论, “精神在决定实在时所处的地位”。按照哥本哈根诠释, 正是观察者去观测这一因素, 使得原子从叠加变为单一的具体实在。离开了观察者, 原子自己没有选择的能力。换句话说, 箱子里的一切, 作为一个封闭的系统, 在观察者介入前是无法确定下来的。薛定谔提出这个悖论, 就是为了用悖论的荒谬反驳哥本哈根诠释 (3) 。

我们还必须提到一个与此密切相关的理论, 多世界解释, 它对于我下文向法学思维转化有重要意义。多世界解释也是量子测量的诸多解释中的一种。它在前半部分与哥本哈根诠释是一样的, 都承认在微观状态下的叠加状态, 但是它认为解释世界的理论是统一的, 不存在哥本哈根诠释的微观与宏观的鸿沟。哥本哈根诠释认为, 经过波函数坍缩之后, 结果唯一具体, 其他可能性消失。而多世界解释认为, 虽然我们的世界是这样, 但其他可能并未消失, 而是以一种分裂的方式, 存在和我们平行的世界中, 包容了平行宇宙理论。

这种死活叠加本来是用作反面例证, 但是, 现代物理学的实验却不断证明其真实存在。从微观到宏观, 我们自身和物理学领域的理解是有差距的, 我们更常用相对意义上的概念。但是, 这样一种理论对法理学而言, 其启发不仅在于思维, 而且宏观的实验可以证明, 这就让法理学多少摆脱了不精确不可验证的尴尬。而且, 与法理学现有理论很好地契合。

二、薛定谔的猫的思维和语言的转换

上述大量的物理名词, 对于法学专业的人而言是晦涩的, 是无趣的。我们不能想见, 用物理学概念去指导立法执法司法的实践。所以, 我在这里对其进行法学的转化和改造。

( 一) 完全封闭的盒子, 指的是一个封闭的系统。在我们打开以前, 外界不能对其施加影响, 当然对等的, 盒子内的东西也无法对外施加影响。当然, 这是一个假设, 我们为了方便认识和处理问题而作出的。但是, 在包括我们法律共同体在内的各社会主体思考处理问题时, 确实使用这种方法。大而言之, 分析实证主义就是这种思维进路的产物。

( 二) 叠加状态。这就是我们需要突破的地方。按照日常经验, 猫或者死亡, 或者存活, 但是, 假设不让你去观察, 那么你回答不了这个问题。对于想要的到答案的我们, 如果不让我们去接触、去观察, 那么答案就是只能通过猜测来给出。那么, 既有活的可能也有死的可能, 给出的最好答案只能是概率。这时候, 从我们想要探求答案的人的角度, 可以认为状态叠加了, 说这只猫既是死的也是活的是说的通的, 用叠加这个概念比较贴切。

( 三) 观测者。在上文中, 观测者是作为一种独立要素加入到具体状态的形成过程的, 帮助了状态的确定。在这里, 其实并不难理解。面对着复杂多样的事实, 面对着多元的主体, 我们所要求的的答案不会自己跳出来。只有通过各种方法取得答案, 但这就不可避免的沾染上观察者的烙印, 那这个事实与真实又有多远的距离。法律真实与法律事实等等之间的争论就可以用这个概念来解释。

( 四) 多世界解释。这个解释非常震撼但也容易让人反感从而彻底被抛弃。试问我们能够用另一世界的我来为这个世界的我做的坏事辩护吗? 和平行世界相比, 也许上帝更近一些。但是, 我认为它的引入会对法理学的解释法律现象的工作产生推动。比如, 社会法学派告诉我们, 社会认可的法是真正的法, 是“活法”。但是, 社会意识千变万化, “万类霜天竟自由”。中国人的抱团、圈子文化, 再加上现在微博、微信等所谓“自媒体”的出现, 这种类似的人的意识交流, 互相洗脑, 从而在一个相对固定的圈子里达成共识, 谚语“物以类聚, 人以群分”就是生动的描述。如果我们选择了一种意识, 那么其他的意识不会自动消失, 仍旧会在自己的圈子里存在、发酵。即使加入强力要素支持一种意识也是一样。和共同体所持的意识相左的例子, 已经多到无需再举, 俯拾即是。

这四个概念可以用来解释法学问题。这其中特别要注意的是第三个, 观测者。正是观测者将以上的事例有逻辑地串联起来, 实现了从微观到宏观的突破。观测者包括主观与客观两个方面。主观上, 我们常讲研究的中立, 从材料中得到观点。但事实上是很难做到的, 事实的充裕程度是一个方面, 更重要的是, 很多时候, 是一边解读材料一边就已经得出观点。甚至是先有观点后补充材料。谚语“一千个读者一千个哈姆雷特”, 就是描述主观的特点。客观上, 我们接触了事实, 接触了人、物等等, 会不会改变原有的状态, 我想是一定有改变的, 只是程度问题。所以, 观测者作为独立要素, 对最终具体状态的形成是必要的, 不可忽视的。

所以, 上述过程转换后, 表述如下。一个封闭系统, 在未加干涉的状态下, 对系统外部处于一种叠加状态, 既多种可能性的叠加。系统内外互不干涉, 互不了解。直到作为独立要素的第三方介入封闭系统内, 打破封闭, 由此对第三方即观测者而言, 原封闭系统被打破, 状态具体确定下来。这种打破对封闭系统、系统外部、以及第三方观测者都产生决定性影响。具体表现为三者的关系以及关系所产生的结果。打破前, 三者独立, 互相没有关系。打破封闭系统, 意味着第三方观测者无论从主观还是客观, 都如上文所言对封闭系统的状态施加影响。而系统外部在系统被打破后所得到的对系统的认知, 依然完全依赖于第三方所得出的结论。换句话说, “我们所观测到的并非真实的世界, 而是所选择的研究工具揭示的世界”。尤其要注意的是, 我们在探知答案的时候, 别忘记自己作为观测者同时也是这个结局的主演。这样一来, 假设我所提倡的这个理论能够被认可的话, 就能更有力地解释许多法律现象。

三、薛定谔的猫解释法律现象举例

这个理论是有生命力的, 但是还需要具体适用才能够证明。所以, 我举三个例子, 从抽象到具体, 从宏观到微观 ( 二者相对而言) , 来简要地考察下理论的适用程度。

( 一) 法律价值选择

在社会共同体中, 恐怕没有人 ( 除了法律共同体) 有兴趣有精力去搞清楚哪些是法律价值, 它和普通价值怎样区别等等问题。更大的可能是人群抱有朴素的守法意识, 但如果法律条文和自身想法 ( 可以认为是道德价值, 与其成长经历、环境有关) 不同, 则开始骂 ( 描述性质, 无贬义) 法律是为了利益集团制定等等。法学家和法律职业者随时要面临这种冲击, 这种价值的博弈整体而言是极其多元的, 持续的, 是无法条分理析的, 可以描述为混沌状态。此外, 法律既有的价值还要接受国家强力背后的意志的冲击。所有法律, 受政治格局和意识形态影响只是多少而绝非有无的问题。当面对强大的国家意志, 妥协不可避免, 无论是哪种社会制度。所以, 来自道德和强力的压力, 加上通常我们解读时所用的主体经历、阶级、语言等等要素, 可以说对社会价值的状态只能描述为叠加状态, 一团乱麻。同理, 要描述法律内部的价值关系, 也是一样只得描述为叠加状态。

现在, 可以使用薛定谔的猫来解释。分为两步, 使用两次, 这样更清晰地展现理论发挥作用的过程。

第一, 处理哪些价值应该作为法律价值, 面对其他价值的“入侵”应该怎么应对 ( 这个问题等价于其他价值应不应该作为法律价值, 实质就是第一个问题) ? 由于立法者 ( 或者法学者等) 需要厘清这个问题, 所以立法者作为第三方观测者打破叠加的混乱状态, 参与了法律价值序列的形成。从主客观两个方面解释。主观上, 无论直接立法者是实质的还是形式的, 其对于法律的目的都是清晰的, 毫无疑问地准备达到某种效果, 那么对于为了达到目的而选择的价值及其序列就是主观上已经明确的。客观分析, 立法者在对价值的一系列分析论证比较的时候, 一定会结合收集到的材料, 对价值的内涵外延重新定义, 至少是从中选择, 转换为自己的经验、理论、语言体系能够理解的东西。所以, 主客观结合, 共同参与 ( 主导) 了不确定状态既叠加状态向具体实在转变。

第二, 处理法律价值的序列或位阶问题。在确定哪些价值能够作为法律价值之后, 在价值之间必须权衡。立法者通过与上段类似的方式确定法律的价值序列, 此处应当说明的是, 实际中并没有严格按照这两步来运行, 立法中的两步行为没有严格意义上的逻辑或时间先后问题, 往往交织在一起。此外, 在司法、执法、守法等法律适用过程中, 涉及法律价值冲突的也是同样的处理方法。

( 二) 司法过程的解释

使用这种方式解释, 结合借鉴多世界解释的思维, 可以更好地处理一系列司法问题。比如对于案件终身负责制, 社会普遍持正面看法。但是也带来一个问题, 这种强制是否会带来不作为。以公安机关的立案权来比较, 社会上发生受损但只做笔录不立案, 不投入资源来解决, 就是破案率这个指标起了很大的反面作用 (4) 。同理, 在终生追责制度之下, 会不会素位尸餐, 可能产生麻烦的案件就不能得到公权力救济, 也是一个尖锐的问题。我们的制度设计者既然能够用人性化的观点来分析法律从业人员的现状 ( 上级压力、人情) , 那么对这种可能 ( 畏难) 想必能够理解。同样是受过多年法律教育, 同样有着公平正义的内心坚持, 更多的法律职业者还是愿意在法律框架内解决问题。他们需要一种理论的支持使得能动性充分发挥, 不至于并没有超越法律的行为却要害怕“秋后算账”。此时, 使用该理论是极为恰当的。在使得叠加状态向确定状态转化的过程中, 只要公权力没有违背法律 ( 因为公权力来自法律授权) , 那么所确定的状态就是恰当的, 在公权力参与状态的确定过程中, 首先承认其对最终结果的影响, 给予其正当性。至于其他主体 ( 学者、舆论) , 在确定状态时, 没有必须符合法律的要求 ( 天赋人权、法律授权的争论将继续) , 这方面的例证也不鲜见。比如“水门事件”揭露, “国际公民”斯诺登 (5) , 随着情势的变更, 会有颠覆性看法。在公权力确定状态并据此作出裁判之后, 社会意识的其他看法并未自动消失, 借鉴多世界解释, 其他意识仍旧在社会潜伏, 等待社会情势变更从而爆发 ( 革命、翻案等) 亦或继续发酵。这样, 司法者只要“问法无愧”, 即使之后情势变迁, 对事实可能有完全不同的认识, 也可以没有后顾之忧地处理案件。

( 三) 人证的解释

人证是相对上面二者而言微观具体的对象, 仍旧可以使用这种理论解释。人证的对象, 是指人证主体向司法机关作事实陈述。人证三阶段, 感知记忆和陈述。实际上最后的陈述是直接对案件产生影响的步奏。但是, 这中间会发生扭曲。我们不将注意力集中于记忆等等证人自身的原因上, 那是证据学甚至是心理学研究的范围。我们只来解释, 要求作证这样一种行为可能的影响。只举一个简单的例子, 语言暗示。对于心理学的熟谙使得对于“话术”的使用我们并不陌生, 比如你在交谈中使用某个词汇, 那么可以控制对方无意识使用这个词汇; 再比如心理学上的“白熊实验”, 如果郑重要求测试对象在15 分钟内不要去想象一只白熊, 那么测试对象一定会去想白熊而且不可能停止, 直到15 分钟结束。我们要求证人作证, 也会面临相似的问题, 这就说明, 要求证人作证的人和证人共同决定了状态。其次, 更重要的是, 在庭审过程中, 无论是英美交叉询问还是大陆职权审问, 都有明显作为第三方观测者参与的性质。我国现行刑事诉讼法, 是有强制措施的, 表述为“出庭义务”。在证人所面对的问题没有改观之前, 就不能责怪出于个人主义的考量而改变陈述内容, 含糊其辞, 甚至逃避出庭。当然, 论题在于, 国家公权力此时扮演的角色是演员 ( 假设不是案卷中心主义, 是审判中心主义) , 是主演之一。面对这种“威胁”, 以及由于不熟悉法庭带来紧张, 再加上法官等法律职业者为了维持威严 ( 表现为普遍的不耐烦、恫吓, 观察过庭审就会有所体会) , 使得证人作证的陈述相对于真实差距不可弥补 ( 如果不是扩大) 。用第三方参与确定状态就可以完美解释这一现象。

参考文献

[1][美]波斯纳.法律的经济分析 (第七版中文第二版) [M].北京:法律出版社, 2012.

[2][美]庞德.通过法律的社会控制法律的任务[M].北京:商务印书馆, 1984.