防卫过当如何认定5则范文

防卫过当如何认定5则范文（共7篇）

1.防卫过当如何认定5则范文 篇一

防卫过当认定中的若干问题(1)

[关键词]：防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式

正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院 申请 即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。” 可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。

一、防卫过当的判断基准

如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。

（一）学说评述

关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说： 1．主观说

该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。”

这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。

2．客观说

德日刑 法学 的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于 心理 上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。

实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”

3．折衷说

综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的 工作 方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的 环境 下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。” “防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”

笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。

（二）折衷说的具体内容的确定

主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。

笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着 社会 的不断 发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。

问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素： 1．一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说，当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时，就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力，这样才能补充公力救济的不足。当然，一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度，因此，正当防卫制度也总有其存在的必要性。

2．一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权力时，也许会适当限制公民个人的权利，反之，则扩大公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家，偏重于对国家权力的保护，在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制；立法上奉行个人权利保障的国家，对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策，对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此，对于限度过当的认定，无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。3．一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏，对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下，人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大，对于普通公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权；当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家可以适度限制公民的防卫权。

当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。

从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”（第1 号），“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”（第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。

基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。

二、对特殊对象正当防卫的限度的把握

正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为（包括犯罪行为和一般违法行为），才可能成为正当防卫的前提（对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施）。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。

但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。” 德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：

1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。

2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。

3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用 语言 应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事判决3，217）。

三、防卫过当的罪过形式

按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的 18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处理。

2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。在很多情形下，行为人对于制止不法侵害人所造成的应有损害，也即正当防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的过程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人当时所处的情形，或者是基于对不法侵害人的激愤，行为人在实施正当防卫行为时，放任了危害结果的发生。此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免出现过当的情形，鉴于这一原因，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻处罚。

3．行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。德日刑法理论的通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。也就是说，仅承认有认识的过失行为（即我国刑法中的过于自信的过失）造成的防卫过当，对于无认识的过失行为（即我国刑法中的疏忽大意的过失）不承认可以造成防卫过当。也有的国家刑法承认防卫过当的责任形式是过失，并没有区分有认识的过失和无认识的过失，例如，奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”笔者认为，防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。

4．行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。笔者认为，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当？按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者认为，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。由于我国与德、日等大陆法系国家的犯罪论体系的诸多差异，对于上述三类情形，不少大陆法系国家认为是防卫过当行为，但不处罚。例如，德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”日本审判 实践 也对此持肯定的态度。可以说，虽然这些国家将上述行为认定为是防卫过当，但是也不对之进行处罚，这与我国司法实践的处理结果也是相同的。

基于此，笔者认为，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。

四、防卫过当认定中的证据的搜集

较之刑法理论上对正当防卫与防卫过当的较为严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，无法为司法实践提供指导。笔者认为，在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。

（一）注重对当事人所处状况的分析

法官或司法机关的 工作 人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。“作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。” 同样，作为处理正当防卫案件的其他司法工作人员，也应当站在这样的立场来收集此类案件的证据，还事实的本来面目。

（二）注重对当事人的性格、经历等的分析

司法实践中对于防卫过当的认定，仅注意对过当结果的认定，忽略了对防卫人本人的情况的分析。胆小的受害人，面对不法侵害行为，可能造成很严重的结果，而胆大的受害人，可能能较为冷静的对待，不致于造成过于严重的后果。曾经受过不法侵害的人，并基于此受到了威吓，再次面对类似的不法侵害时，可能会做过较为过激的行为。因此，行为人本人的情况也是我们认定正当防卫时所需要处理的问题。不同人的 心理 状况、经历等，如心理承受力、性格等，决定了面对不法侵害行为时可能会采取不同的对策。因此，不能忽略防卫人的个体差异来认定某行为是否防卫过当，必须对当事人的性格、经历等进行一番分析。

（三）注重对不法侵害人的情况的全面认定

对于同一受害人而言，面对不同的侵害会采取不同的对策，即使是面对类似的侵害，如果是由不同的行为人实施的，也会产生不同的处理结果。如行为人的外貌也会对受害人的心理产生不同程度的恐惧感，一个长得凶神恶煞的人与一个文质彬彬的人实施的类似侵害行为，对受害人产生的恐惧感就会不同，进而被害人采取的防卫方法也会不同。不同的不法侵害人的平时表现如果为防卫人所知悉，也会对防卫人的心理造成了一定的影响，进而对防卫人实施的防卫行为有所影响。另外，不法侵害人的心理、性格对受害人会产生不同的心理压力，例如，一个心狠手辣的人实施的不法侵害行为与一个平时表现都较好的人实施相同的侵害行为，对被害人造成的影响就会不一样，进而，造成的影响也是不同的，受害人采取的反击方法就会不同。因此，有必要对不法侵害人的相关情况进行认定，进而确定受害人实施的防卫行为是否是“相当”的。因此，司法实践中应注意收集与侵害人的年龄、性别、体力、力量、攻击的缓急程度、一贯表现等诸多方面的证据。

（四）注重对不法侵害人与受害人之间的比较分析

同一受害人，面临不同的不法侵害人会采取不同的防卫手段，同样，不同受害人，面对同一不法侵害人的类似侵害时，也会有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同时间面对相同的不法侵害，也会采取不同的防卫手段。如何认定行为正当防卫还是防卫过当，有必要将不法侵害人与防卫人二者的情况比较起来进行研究，即必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。因此，实践中，对于二者的情况应当注重作一比较分析，从而正确认定是否属于防卫过当。

2.防卫过当如何认定5则范文 篇二

一、正当防卫的概述

（一）正当防卫概念

要正确区分正当防卫，首先要真正了解正当防卫在刑法中的具体规定。“刑法”第二十条规定，防止国家，公共利益，个人或其他人的个人，财产和其他权利受到非法侵害的行为，造成人身伤害的行为是合法的正当防卫，不是刑事责任。如果正当防卫是必要的，造成重大损失的过度行为，应当追究刑事责任，但应予减免或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。基于刑法的具体规定可以看出，正当防卫制度得到了立法层面的完善，受保护对象的权力范围和受保护权益的内容也在扩大，这对学界研究正当防卫提供了最为准确的依据，并且树立了“无过错即绝对正当”的原则，更加具有科学性和合理性。

（二）正当防卫种类的划分

（1）根据防卫是否具备条件，防卫权分为相当的防卫和无限的防卫权。所谓的防卫权是行使防卫的公民，防范的力量和非法侵权的强度必须相当。这是相当的，显然没有超过必要的限制，造成重大损害。也就是说，防卫行为，只要没有明显的超过必要的造成重大损失就是等同的。无限防卫权，是指公民行使防卫权时，可以对非法侵权造成任何损害。这种无限的防卫权指的是无限的防卫和防卫后果的局限性。原因的限制是指“中华人民共和国刑法”第二十条第三款规定的侵略，谋杀，强奸，抢劫，绑架和对人身安全等严重威胁的暴力犯罪行为。

（2）以防卫权为标准，将防卫分为实物防卫，财产防卫，防卫其他等三种合法权益。个人权利是个性和身份的权利。身份权包括配偶的权利，父母的权利，相对的权利，监护权，侵犯这些权利不能行使防卫权，防卫权只存在于个人的权利，具体而言，以下种类的个性权利可以运动防卫：第一是物质人格权，包括生命权，人身权，健康权，工作权；二是享有人身自由权的自由权；第三是隐私权和贞洁权的个性权利的尊严。当产权被侵害时，权利主体可以要求提出抗辩权，但同时认为只有非法侵犯合法财产所造成的不可弥补的损害才能主张防卫权，所以观点者认为不违反任何财产的不法行为可以行使防卫权。

（三）正当防卫的本质和在刑法学体系中的地位 1.正当防卫的本质（1）自然法说

这种观点认为，正当防卫源于人类的自卫本能。在国家成立之前，任何人都享有防卫侵害的权利，这是自然权的一部分。在依社会契约结成国家之后，个人在受国家法律保护的前提下，将自我防卫的保护权移交到了国家。但当个人受到正在进行的不法侵害的急迫攻击时，既然无法求得国家的保护，便只有恢复其自然权利，行使自然的正当防卫权。（2）紧急状态说

该说认为，正当防卫与紧急避险相同，正当防卫之所以成为正当化事由，乃是因为其权利处于紧急状态，被害态势迫在眉睫，没有充裕的时间求得官方的帮助，当事者唯有采取自救的方法对待之，而官方对其也只有采取听之任之的容忍、默认的态度。所以，正当防卫是一种放任行为。（3）效用说

该说重视防卫行为之效用或利益之优越，并以此阐明违法性之实质，认为在正当防卫的认定时无须为严格的利益权衡，也不适用补充原则。侵害行为含有反社会性，为维护法的秩序和利益，人人皆得实行防卫以施反击。（4）权利侵害说

法律认定，法律不允许侵犯权利，权利受到侵害时应保护权利。保护权通常应由国家进行，但在紧急情况下，允许个人以自己的权力保护自己的权利。由于防卫是保护权利的手段，当然是一种权利活动。非法侵权应该得到适当的防范。理由是对与错之间的关系，积极与紧急的关系是不同的。中国的刑法理论认为，合法的防卫是一项权利，这种看法与侵权权利完全一致。2.刑法学体系中的地位

我国刑法之所以在犯罪构成体系之外解决正当防卫问题，是因为，犯罪构成由四个方面的要件—犯罪客体、客观方面、主体、主观方面构成。具备了四个构成要件的行为也就具有犯罪属性而成立犯罪，缺少其中一个要件，即不构成犯罪。正当防卫属于犯罪构成体系之外的排除社会危害性的行为，即“外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。”把正当防卫规定为不负刑事责任的行为，是因为我国刑法理论认为，正当防卫行为根本不具备犯罪构成条件。即实施正当防卫的行为人，主观上不仅没有恶性，不存在危害社会的故意和过失，相反，其主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害；客观上正当防卫行为不仅没有社会危害性，相反，它是同违法犯罪做斗争，保护国家、社会和人民利益的行为，是排除社会危害性的合法行为。这样的行为，不仅不应受到法律的制裁，相反，应当受到法律的保护、支持和鼓励。不仅如此，我国刑法理论对正当防卫还主张权利侵害说，认为正当防卫不仅不是犯罪行为，而且是一种权利行为，如“正当防卫是法律赋予公民的一项权利，”“作为一种法律上的权利，防卫权自然具有其他法律权利的共性特征”，这些不同的表述实际上表达了同样的意思，将正当防卫当成一种权利，认为法律不容许对权利侵犯，在权利受到侵害时，应当对受到侵害的权利予以保护。保护权利通常情况下应由国家进行，但在事态紧急时，则容许个人以自己的力量保护权利。正当防卫既然是保护权利的手段，当然不应受到刑罚的处罚。

根据我国刑法理论，司法人员处理防卫案件的观念，应该由原来的先根据行为给对方造成的损害结果认定该行为是否构成犯罪，转变为先对防卫行为予以肯定，然后再考虑是否过当构成犯罪。这种首先对防卫行为予以肯定的观念，可以消除法律保护向侵害人一方倾斜的弊病。这样的正当防卫，不仅具有法律上的属性，而且具有积极的社会意义。二、一般正当防卫的成立条件

（一）正当防卫构成条件 1.起因条件

所谓的起因条件，是符合某些情况，才能实行适当防卫的指导方针。根据中国的刑法，只有存在真正的非法侵权行为，公民才能执行防卫权，即根本的防卫是合法的权利不是非法侵权。所以执行合法的防卫势必要存在于真正的非法侵权行为中作为先决条件，值得注意的是，非法侵权行为不仅包括犯罪行为，也包括违法行为。2.时间条件

所谓的时间条件，是指合法的防卫必须是在非法侵权的进行中，国家，社会或个人的合法权益是违法或者是对执行合法防卫的紧急威胁。当违法违规或者当事方失去侵权的，不再符合适当的防范条件，甚至可能涉嫌犯罪。3.对象条件

所谓的对象条件，是指执行合法的防卫，只针对不法分子的侵权行为，不能对付非法防卫的人，因为非法侵权行为是由非法侵害人身，实现适当的防范措施非法侵权的目的只能以违法的方式进行。否则伤害无辜人民的其他合法权利就是违法，不仅丧失了合法性和合法性的合法性，甚至构成刑事犯罪。4.主观条件

所谓的主观条件，是指主体的执行必须是保护国家，社会，个人合法权利不是非法违法行为。可以说，合法的防卫是一种主观和客观的行为统一，所以防卫如果没有主观防卫意图，不仅不构成合法的防卫，甚至犯罪行为。因此，在司法实践中，对合法防卫主观意图的实施进行分析和区分是筛选的关键因素。5.限度条件

虽然防卫是法律给予的权利，但也必须在一定范围内予以修正。最重要的是它不能明显超出必要的限度。例如在防止权力滥用的过程中，保护公民的生命权必须对合法的防卫手段给予必要的约束。

（二）正当防卫的新主张 1.防卫过当

所谓的防卫过当，就是指主观的行为，是为了阻止违法行为的违法行为，但是这种防卫超出了必要的范围，所以防卫也被称为过度的。可以看出，防卫必须以合法的防卫为前提，但是超出限制的防卫行为应该是防范，必须在合法的防卫的基础上建立，否则是一种其他犯罪行为。中国的刑法明确规定，防卫应对造成的伤害负责，但可以根据具体情况，适当的减少或者清除处罚。2.假想防卫

在没有紧急的侵权行为的情况下，判决的错误行为人和执行防卫是虚假防卫。虽然防卫的错觉，主观行为是为了制止违法行为，但是由于对事实的了解不足，应属于错误造成的错误事实。如果犯罪者有错误的判断，目标不明确等主观错误，应当按照疏忽的犯罪处理，如果主观上没有疏忽，一般被视为事故，不追究刑事责任人。3.偶然防卫

当攻击行为的行为不是主观防卫，而是意外地满足客观条件的合法防卫称为意外防卫。客观地说，意外防卫已经起到了制止犯罪的实际效果，但是如果没有适当的防范，行为是主观的，其行为是完全有意的侵权行为，而是由于偶然的条件来达到合法的防卫。因此，意外防卫不应被视为合法的犯罪行为，而是更特殊的犯罪行为。4.对无责任能力人

所谓无责任能力人的防卫，是指精神病患者，儿童等不负责任的人的防卫。客观上说，虽然缺乏责任感，不能控制自我行为，缺乏明确的概念概念，但其行为也是社会危害，所以目前的学术主流观点应该算作违规行为，但需要注意的是，无责任能力的人在整个社会处于弱势地位，其损害不会那么糟糕。因此，对无行为能力的人进行适当的防卫比较谨慎，限制要更加严格，不能轻易采取防卫措施。

三、特殊正当防卫的问题探讨

（一）特殊正当防卫与一般正当防卫的关系

特殊防卫是一种特殊的防卫，其组成要素应与适当防卫的要素相似。第一个观点，防卫对象和防卫范围反映了刑法第20条第3款的立法精神，但它只考虑到了目标特殊防卫要素，缺乏特殊的防卫主观要素规定，我们合法防卫的构成是主观要素和客观要素的有机统一，特殊防卫也不例外。第二种观点虽然认识到形成特别防卫的先决条件，但特别防卫最重要的特点就是维权者的内疚是对人身安全的严重威胁，但忽视防卫的主观目的是保护公民侵权，防务对象只能打击非法暴力，防卫的时机是暴力犯罪的时候。

（二）实施特殊正当防卫的条件

特殊防卫的构成要件有三种不同的观点：第一种观点认为，设立专项防卫权应具有以下三个方面的防卫，一定是打击谋杀，抢劫，强奸，绑架和其他严重危害人身安全的暴力罪行，必须是必须承担的非法防卫性暴力的对象。

第二种观点认为，设立特殊防卫权应具有以下三个条件，捍卫者的目的是严重危害人身安全犯罪，主要是暴力犯罪行为是任何民防人员的主体，以杀死或损害他们的利益，仍然是防止非法的防卫行为。

第三种观点认为，形成特别防卫的条件应该有以下四个方面：（1）场所--必须有特定的暴力犯罪；（2）时机--必须是具体的暴力犯罪正在进行；（3）对象--一定是反对非法暴力的肇事者；（4）主观条件--必须有意捍卫合法权益，即必须保护国家，公共利益，或其他人的个人权利。

（三）特殊正当防卫的作用

1.特殊正当防卫有利于加强刑法的人权保障机能

刑法的人权保护功能是刑法功能的一个方面，是刑法对人权的保护作用。人权与自由相关，这意味着个人作为国家社会的一个单位，社会应该有价值和尊严。人权标志着国家权力的界限，对立法机关的权力设定了限制，要求政府尊重人的尊严，即使政府不高兴。这项义务应由独立的司法保障。刑法中的人权包括受害者的权利，被告的权利，罪犯的权利和普通公民的权利。受害者的权利主要是指受害者的身体权利，即其合法权益不得非法侵犯。这不仅是刑法社会保护功能的一个方面，也是刑法保护人权的重要内容。2.特殊正当防卫有利于加强刑法的公正价值

什么是公平？法律赋予人民应有的权利和不赋予人民不应享有的权利是公正的；相反，如果法律没有赋予人民享有或授予人民不应享有的权利的权利是不公平的。合法防卫是公民打击非法侵权的权利，以保护国家，社会和个人利益，在紧急情况下。行使这项权利要求公民付出相当的代价并承担很大的风险。如果权利不当行为，将由犯罪分子或者司法机关处以犯罪行为。公民面临严重危害人身安全的暴力犯罪，经常由于无准备，无准备，生命，健康等权益，将遭受不可弥补的重大损失。对于这样的暴力犯罪，如果防卫行为和基本适应的非法行为，实际上在很大程度上剥夺了公民的防卫，这等于鼓励非法侵害。如果不明确给予公民特殊的防卫权，但一般来说，为了限制其规定的防卫权，无疑会增加公民的心理负担，使他们不能防卫或不能有效的防卫。从这个角度来看，刑法的规定是非常必要的，它将捍卫被告有权明确，有利于加强刑法的公正性。另一方面，根据“刑法”的规定，执行特权合法的防卫权受到严格的主观客观条件和时间限制，只有针对具体的暴力犯罪行为，具体违反执法的维权者没有权利滥用侵权人员死刑，从而保护罪犯，被告的人权观点也不影响刑法公正的价值。

四、正当防卫的立法缺陷与完善

（一）刑法第 20 条第 2 款的表述不尽科学

首先，正当防卫与防卫过当是两个不同的概念。一个行为既被认为是合法的防卫，那么它应该始终处于行为的防守范围之内，没有什么明显的，足以成为维护这个可能性的必要条件。应该指出的是，防卫不是显着的防卫的结果，而是显着地超出了对后果造成重大损害的必要条件，而是防卫过度概念，即防卫显着超过由重大损害造成的必要限度造成的。“刑法”第20条第2款的表述等同于公平防卫的防卫，必然会混淆适当的防卫和防卫的界限，非常不利于理解和适用在学术界和司法实践中的防卫。

其次，防卫过当是明显超过必要限度造成重大损害的犯罪行为。但是，在前文对正当防卫主体的论述中得知，有权实施防卫行为的主体可以是任何公民，包括无责任能力人。当防卫人为无责任能力人时，其实施的防卫行为无论是否明显超过必要限度造成重大损害均不成立防卫过当。因为，根据犯罪构成理论，防卫过当作为一种犯罪行为，其成立在主体条件上要求行为人具有相应的刑事责任能力。所以，刑法第 20 条第 2 款中“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”这一结论过于绝对，混淆了正当防卫与防卫过当的主体条件，在表述上有欠严谨。本文建议在刑法第 20 条第 2 款的“明显超过必要限度造成重大损害”与“应负刑事责任”之间增加“构成犯罪的”一语。

防卫是一种超过必要的罪行，造成重大伤害。然而，在以前讨论被告的主要防卫方面，实施主要防卫的权利可以是任何公民，包括没有责任人。当防守者不负责任的时候，执行防守行为，无论是否显着超过必要造成重大伤害，都没有建立正当防卫。因为根据犯罪构成理论，防卫作为犯罪行为，在主要条件下的设立要求肇事者有适当的刑事责任。所以，刑法第二十条第二款的结论，“明显的防卫是必要的，造成重大损失，应该追究刑事责任”太绝对了，混淆了正当防卫和防卫过度的主观条件。本条建议在“刑法”第二十条第二款之间增加“构成犯罪”这一短语。

综合以上两点建议，修正过的刑法第 20 条第 2 款应表述为:“防卫行为明显超过必要限度造成重大损害，构成犯罪的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（二）刑法第 20 条第 3 款中的“行凶”指向不明

“行凶”一词既不是法律术语，也不是刑法中的具体罪行，“谋杀”和“其他严重危及人身安全的其他暴力犯罪”之间存在着重复和逻辑混淆的语义。所以建议用“故意伤害”来代替，以便在后面的“杀人”阶段对应。如果不知道“行凶”的意思，应该直接从“刑法”第20条第3款删除。根据上述两项建议，修改后的“刑法典”第20条第3款应表示为：捍卫有意伤害，凶杀，抢劫，强奸，绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为，造成非法侵权伤亡，不属于防卫性，不负刑事责任。或者表示为：谋杀，抢劫，强奸，绑架等重大暴力事件的严重罪行采取防卫性行为，造成非法侵犯人身伤害，不属于防卫，也不属于刑事责任。

（三）刑法第 20 条第 3 款中规 定的特殊正当防卫的防卫行为缺乏限度要求

通过前文分析可知，如果针对特殊正当防卫的防卫行为没有限度要求，必将导致防卫人无视国家刑罚权的存在，以“私力”侵犯“公力”，致使犯罪嫌疑人的一切权益无从保障，造成特殊正当防卫权的滥用。这样不仅有悖于刑法对正当防卫的立法宗旨，也极易破坏法制建设。所以，本文认为，针对特殊正当防卫的防卫行为应该有限度要求，应以足以有效制止住不法侵害为原则，但若造成不法侵害人伤亡的，也不属于防卫过当，不负刑事责任。

通过以往的分析，我们可以看出，如果对特殊合法防卫没有限制，就会导致捍卫者忽视国家刑罚权力的存在，违反“公权力”，所以嫌疑人的一切权益不能保证，造成滥用特权。这不仅违反了对立法目的的合法防卫的刑法，也容易破坏法律制度。因此，本文认为，针对特殊合法抗辩的防卫应受到限制，足以有效制止非法侵权原则。但是，如果伤害是由非法侵权造成的，不属于正当防卫，不负刑事责任。

结语

在建设社会主义法治国家的新时期，人权保护比以往任何一个社会都重要。刑法作为今天社会的最终司法保护，其原则，制度，人权保护功能是最充分体现在合法性和合法防卫体系的原则下的。对适当的防卫体系的理论与实践进行深入，系统，全面的研究具有重要意义。

参考文献

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法律科学.西北政法学院学报.201710

3.防卫过当如何认定5则范文 篇三

学校如果要组织教师开展小课题研究的话从组织管理角度来看：

1、要明确小课题研究资源开发的主要目标——制定学校小课题研究资源开发目标的原则必须基于老师、学生的兴趣和需求、基于学校办学目标和办学特色、基于学校资源优势和学校发展的需要；

2、要确立小课题研究资源开发的基本思路——比如以校为本、走出一条创设学校综合实践活动特色之路，通过小课题研究开发学校特色资源、学科优势资源，不断积累，优化资源，努力形成学校的课程特色资源体系。

3、学校要为教师开发教育教学小课题研究资源提供支持与帮助。

4、还要建立开发网络，形成综合开发的合力——组成学校联动网络，共同开发，资源共享，提高开发利用的效率等。

学校如果要组织教师开展小课题研究的话从过程指导角度来看：

1、要发挥学校各学科人力资源的作用，指导他们发挥各自特色或风格选好小课题，确立研究问题，定方案与措施。

2、指导教师有针对性的学习相关教育教学理论，让小课题实践有明确的理论作指导。

3、要引导小课题研究的教师考虑本校实际，从本校人力、经费、信息等资源利用实际出发，让本校小课题研究有教师个人风格，发挥集体智慧形成本校特色——走出一条创设学校综合实践活动特色之路。

4、学校要鼓励教师发挥自己的特色，用自己的方式去开展研究，有“我的研究我作主”的精神。

5、学校更要立足本校、根据本校实际，小课题研究以课例研究为主，变课堂为问题研究的活水源头（主阵地），即发挥各学科教师在课堂教育教学过程中的集体智慧——共同去研究。

学校如果要组织教师开展小课题研究的话从成果推广角度来看：

1、学校应该设立成果分类收集平台，积累各类师生的成果优质资源。

2、设立成果评优和奖励机制，定时定期对小课题研究的成果进行评优评奖活动；上行下效，促进优质成果的积累与实践中推广。

3、学校组织者要有公正心，对共享的有使用、影响价值的成果资源，应提供平台向学校范围或更广阔的空间推广，有机会就应该负责向相关评奖机构或刊物推荐。

4.购买养老保险5大原则 篇四

面对五花八门的可用于未来养老金积累的保险，不妨综合运用定保额、定领取方式、定领取时间、定领取年限、定产品类型的技巧，去选购比较符合自己需求的产品。

有关社会养老保险将调整个人账户缴费比例的消息一出，可谓是“一石激起千层浪”，市民们议论纷纷，个人养老负担有可能加重，于是，商业养老类保险作为一种强制性的储蓄手段，作为社会养老保险的有力补充，也一并成为人们关注的焦点之一。

但业内专家建议说，选择养老保险产品时切忌“眉毛胡子一把抓”，其中存在一定的“技巧”问题。规划养老用途的保险，事先要做到以下“五定”，定保额、定领取方式、定领取时间、定领取年限、定类型，才能买好适合自己需求的产品。

养老金的保额

市民在选择养老类产品时，必做的一项功课当然是确定保障额度，主要是综合考虑未来的养老资金需求缺口和自己现在的经济承受能力。

每个人对退休后的资金需求是不同的，主要取决于自己对未来生活的安排。是否要每年出门旅游，是否需要保姆照顾等，都直接影响到养老金的总需求。退休后一共需要多少养老金还取决于寿命估算和通货膨胀的预测。

退休后的收入来源包括社保养老金、固定资产投资收益(如房租)、股息分红和其他固定投资收益、子女赡养费等。

养老资金缺口其实就是“退休后资金需求送去退休后可获得的收入”，按月或按年计算都可以。算出了养老资金缺口，并确定其中商业保险金在填补这个缺口中占到多少比例，就可以直接反推出自己每月或每年需要领取多少商业养老金，也就能马上找到对应的保额了。

定养老金领取方式

对于不同的人群，领取方式也是有讲究的。目前商业保险养老金的领取方式分为趸领和期领两种。

趸领是到了约定年限时，保险公司一次性支付一大笔到期保险金给投保者。这种方式很适合打算退休后进行二次创业、成为“老年职场新鲜人”的人，不有希望退休后实现一个愿望(如周游世界)的人，或者是对自己的寿命预期不够乐观者。

期领则又分为年领和月领，这也要看个的需求情况。若是普通生活的老人，月领比较合适。若是每年有一两笔特别大的不规律支出者，则可以选择年领。

定养老金领取年龄

消费者在选择时还应确定领取的年龄。养老金领取年龄可与保险公司自由约定，一般人都会选择与退休年龄衔接，男性60岁，女性55岁，这样在退休之后就立即有养老金领取，生活上不会出现较大的波动。

但这个“与退休年龄相衔接”的一般性原则，还得与领取年限的条款匹配起来，做适当调整。

定养老金领取年限

因为目前市场上的养老年金险在领取时间限制上通常有两种。一咱是保险期间为终身，但没有最低领取年限保证，被保险人活得越长这一险种越划算。在这种条款下，养老金的开始领取年龄自然是越早越好。而且，由于存在通货膨胀因素，养老年金领取还是早点开始为好。

另一种条款下，保险期间是定期的，比如只能保到80岁或100岁，但同时会设定一个保证领取的年限，可能是，也可能是。这样一来，从什么年龄开始领取，实际领取的总金额并不会有太大影响。

正由于不同的产品规定领取年限规则是不同的，有家族长寿史的人应该选择无限制型产品为佳，以便解决寿命太长靠储蓄难以支撑的养老风险。

定养老险产品类型

传统型养老险的预定利率是确定的，一般在2.0%-2.4%，日后从什么时间开始领，领多少钱，都是投保时就可以明确选择和预知的，这一类型产品适合于没有良好储蓄观念、理财风格保守，不愿承担风险的人群。

分红型养老险通常有保底的预定利率，但这个利率比传统养老险稍低，一般只有1.5%-2.0%.但分红险在预定利率之外，还有不确定的分红利益可以获得。其分红又分为现金分红和保额分红两类，现金分红每年可直接兑现，保额分红从长期积累的角度看保障作用更为明显。这类产品适合长期利率看涨、对通货膨胀因素特别敏感的人群。

万能型寿险作为一种长期的理财手段，由于偏重账户累积，而且部分提取账户资金的手续便捷灵活费用也低，因此也可以用作个人养老金的积累作用。这一类型的产品在扣除部分初始费用和保障成本后，保费进入个人账户，个人帐户部分也有保证收益，目前一般在2%-2.5%左右，有的也与银行一年期定期利息挂钩。此外当然还有不确定的额外收益。由于万能险保额可变、缴费灵活的特点，比较适合收入缺乏稳定性的中高收入人群。

投资连结险是各型产品中投资风险最高的一类，当然风险与收益同在，也是最有可能获得较高收益的一类。它是一种长期投资的手段，但不设保底收益，保险公司只是收取账户管理费，盈亏由客户全部自负，被喻为“披着保险外壳的基金”。投连险可以客户设立不同风格的理财帐户，其资金按一定比例搭配投资于风险不同的金融产品。投连险投资性较强，风险高，适合风险意识强、收入较高的小部分人群。

温馨贴士：到期莫忘领取养老金

有的养老年金并非到了领取年金的年龄，保险公司就自动给付，而是需要被保险人在开始领取年金日，凭保险单、身份证件、户籍证明和最近一次保险费交费收据向保险公司申请办理领取年金证件，才能开始领取年金。因此，平日在家庭理财过程中应将保险单等金融意气妥善保管，每年年终或隔年年终进行自查。

5.托福听力信息记录5大原则讲解 篇五

1. 重复原则

听托福听力的段子时，考生要特别注意那些“重复率高的词或概念”。因为重复率高的东西容易引起我们听者的注意。毕竟托福的测试对象是我们这些把英语作为第二语言的人，所以ETS的考点也只能是那些对我们而言，通过努力能听懂的地方。

注意：段子中“重复率最高的词或概念”很可能就是这个段子的主题。

2. 问答原则

听段子时，还要特别注意那些“含有一问一答或自问自答形式的句子或结构”。往往问题就会做为考题，而对问题的回答就是考点所在，即正确答案的出处。

3. 开头原则

听段子时，要特别注意听清“段子开头的一两句话”。往往TOPIC(主题)会在这一带出现，而主题必为考点。

4. 尾巴原则

同样，还要特别注意听清“段子结束时的一两句话”。往往CONCLUSION(结论)会在这一带出现，而结论也必为考点。

5. 人名原则

切记：听段子时，不论是文科段还是理科段，只要出现人名的地方，往往“埋伏着”考点。因为后面必有一道题会问这个人的地位、作用和所做出的特殊贡献。故含有人名之处必为考点。

托福听力：听力特训技巧

1. 归纳题型

譬如说当听到：“Interestingenough.。。”“Surprisingly.。。”“However.。。”接下来讲的内容就必为重点。或是听到”某某事物有三种不同功能，第一种是…。第二种是…。第三种是…”其后就很可能就会考：“以下何者非为所提到某某事物的功能之一?”又譬如说，听到有非凡希奇听不懂的单字，而又一直不停的重复及被解释时，就必须留神，因为之后就很可能会考该听不懂的单字为何解。此外，当听到以非凡例子来说明另一个现象时，很可能就会考“说话的人用这个例子是想要说明什么?”等等。

2. 一个单词 多重解释

托福听力出题范围虽然很大但其实，TOFEL考试并不会刁难。精要的技巧是，听到不懂的单字，完全不需慌张也不需费时费神去思考，停滞，因为其后必有同位语或是修饰语作进一步解释，这样的小技巧乍听之下，虽然无足轻重，但考试时分秒必争，若能辨孰轻孰重，高下立判，成败即分。

3. 了解考试宗旨

必须了解各种考试的宗旨所在，譬如说TOEIC、TOFEL，对象仅为母语非英语人士;而GRE、GMAT、SAT、LSAT，则不然。所以在解TOEIC、TOFEL时尽量记住这个出题的心态，若是有似是而非的情况时，本人会提醒同学们，尽量往简单的方向思考即可。(譬如：答题剩下两个选项不能确定时，就大胆的猜比较简单的那个选项)

4. 适当放弃 不求全懂

在长篇听力来说，会有更多扰乱注重力的信息。如有听不懂之处，千万不要执着的想把每个细节都听懂，因为在托福，重点会一直被再提起的!

托福听力：重点词汇之素食和荤食

1)素食类

vegetarian 素食

cereal(grain) 谷类事物

flour 面粉

bread 面包

toast 土司面包

bagel 一种欧式面包

doughnut=donut 甜面包圈

pastry 面点心

fruit 水果

salad 色拉

oatmeal 燕麦片

potato chips 薯片

hamburger 汉堡

hot dog 热狗

cake 蛋糕

2)荤食类

meat 荤食

beef 牛肉

(beef) steak 牛排;鱼排

ground beef 绞牛肉;牛肉酱

pork 猪肉

mutton 羊肉

poultry 家禽

sea food 海味

fried egg(sunny-side up ;over) 荷包蛋(单煎一面;煎两面)

scrambled egg 炒鸡蛋

6.大学生运动会通讯稿5则 篇六

超越极限--百米的遐想

虽然只有短短的一百米，跑完全程只不过十几秒，但是在这一百米中，在这十几秒内却包含了多少人类的永不满足，战胜自我的体育精神。

几百万年以前，当人类的祖先还在手持简陋的石器工具，徒步追赶猎物的时候，″百米″这项运动就已经存在了。但是它的存在不是人类有意识的活动，它只是人类为了生存，为了战胜自然而采取的一种无意识的必须的活动。只有高速的奔跑，才能保证猎取足够的食物。从而通过″优胜劣汰″这一自然法则的筛选。

然而到了人类智慧高速发展的今天，我们再也用不着耗费巨大的体力去徒步追赶猎物。但是永不满足，战胜自我。战胜大自然的奋斗精神却被保存下来。http://*/就是这种追求速度，追求极限的信念推动人类历史的年轮滚滚向前，将自然灾害，疾病，怯懦等等影响我们生存发展的困难远远地抛在了后面。

当你站在百米跑道旁，看着运动员们挥汗如雨的ji烈场面，你一定能够体会他们执着的信念和追求的目标。没有最快，只有更好；战胜自我，超越极限。

all cause the infinite itch

【范文网】

when the frame of the gun scattered

rushing towards the aim like a arrow

they are fighters in their fate

dream match never ends

18cheering for success will

be fast changing

suffering from failure will

be ever hovering

don’t ask me what life is

it is joys and sorrows in heart yet

hardly smearing

having no latter winter

how come http://*/spring i

s such a beauty and

how come life is so challenging

致百米运动员

你是飞翔的鹰，你是奔跑的鹿，你是凶猛的豹，你是飞扬的火焰呀，你是快捷的闪电！

百米一瞬，百步ji扬，明亮的嗓音，明亮的容颜。

你是英雄！

成 功 属 于 谁

人生的路，有坦途，也有坎坷；做过的岁月，有欢笑，也有苦涩，泪水告诉我一个跌倒的故事，汗水使我多了一份沉重，几多成熟。

理想毕竟不同于现实，失败是生活的一部分，谁也无法选择，无法拒绝。人生要自己去拼搏，去奋斗，在风雨中百折不挠勇往前进，http://*/在集资的每个驿站上都留下一段不悔的回忆。流泪不是失落，徘徊不是迷惑，成功属于那些战胜失败，坚持不懈、勇于追求梦想的人。

加油吧，运动健儿们！

最振奋人心的感动。

最ji感动人心的呼声，变成这刹那，这大声叫喊，都在悉力大声叫喊。

每独自一个人的嘴里、心中，空气凝结，时间休止，当沙坑就要等你去征服的那眨眼间；

当跨杆从你的腿下静止的那眨眼间；

当铅球在握中将要掷出的那眨眼间；

7.防卫过当如何认定5则范文 篇七

1.意外伤害医疗费用给付

某女投保了意外伤害保险，因夜间骑车不慎撞在水泥桩上跌伤，在当地公立医院诊断为右胫骨骨折，支出医疗费共560元，次日不放心又在一家私人诊所重新摄片，买药支出460元，要求保险公司理赔。保险公司如何处理？

2.保险公司应给付多少住院津贴型保险金？

某人投保了一份津贴给付式住院医疗保险，保单规定每次事故的绝对免赔天数为4天，每日给付额为100元，每次住院最多给付天数为90天，整个保险有效期内累计最多给付天数为180天。被保险人在保险期内三次住院，第一次住院112天，第二次住院75天，第三次住院60天。试问保险公司如何给付保险金？

3.保险人是否应承担保险金给付责任？

胡某投保人身意外伤害保险一份（5万元）、附加一份医疗保险（0.8万元）。一日，因意外交通事故致使胡某发生不幸，经医院抢救脱险后留下终身残疾。经交警部门裁定肇事车主张某已承担对胡某的民事损害赔偿责任，其中，包括伤残金一笔（4万元）和医疗费用赔偿金（1万元）。胡某出院后持其所投保的意外伤害保险合同和附加医疗保险合同向保险人提出索赔。保险人以车主已承担对被保险人赔偿责任为由拒绝承担保险责任。问本案应如何处理？

4.意外伤害医疗费用给付

2002年1月陈某投保意外伤害保险附加医疗费用保险，其中，医疗费用保险合同规定绝对免赔额为100元，并约定保险双方共保比例分别为80%和20%（即保险人承担80%赔偿）。某日夜间，陈某骑车不慎撞在水泥桩上跌伤，在当地公立医院诊断为右胫骨骨折，支出医疗费共860元，次日不放心又在一家私人诊所重新摄片，买药支出350元，随即向保险公司理赔。问保险人应怎样处理？

5.医疗保险金（津贴型）计算