刑事案件代理合同

刑事案件代理合同（13篇）

1.刑事案件代理合同 篇一

编号：HL202098854

甲

方：_ _ _____________________ _

乙

方：_ _ ______________________

签订日期 ：_ _ ____ 年 ____ 月 _____ 日

刑事案件代理合同协议书模板

The content of this contract is only a reference for both parties.You must read the listed terms carefully when using it.The content of the contract will be adjusted according to the actual situation of both parties and should not be directly applied.精 选 合 同

合同编号：HL202098854 Word 版本 第 2 2 页 / 共 4 4

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刑事案件代理合同

甲方(委托方)：_______

乙方(受托方)：_________律师事务所

甲方因涉嫌_________一案，聘请乙方的律师为委托代理人(辩护人)，经双方协商，达成如下协议，共同遵照执行：

一、乙方依据《刑事诉讼法》及《律师法》的规定，接受甲方的委托，指派律师_________为被告人(犯罪嫌疑人)_________提供法律服务。

二、乙方提供法律服务范围包括：

(一)侦查及审查起诉阶段。包括(选择项以划√为确认，划×为否认)：

1、提供法律咨询;

2、代理申诉、控告;

3、申请取保候审;

4、向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名;

5、会见犯罪嫌疑人;

6、查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。

(二)审判阶段。包括(选择项以划√为确认，划×为否认)：

1、一审出庭辩护或代理;说明：本合同内容仅供甲乙双方的一种参考，使用时须仔细阅读所列条款，合同内容根据双方实际情况来进行调整，切勿直接套用。文件可直接下载编辑，可用于电子存档。

精 选 合 同

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2、二审上诉及辩护或代理。

(三)其他：_________

三、甲方应如实地向乙方承办律师介绍与案件有关的情况，不得隐瞒事实，伪造证据，弄虚作假，否则，律师有权拒绝辩护或代理，所收律师费不予退回。

四、根据《广东省律师服务收费管理办法(暂行)》，甲方应向乙方缴纳以下费用(人民币)：

1、律师费：_________元

2、办案费：_________元

3、备注：乙方律师办理甲方委托代理事项发生的法院诉讼费、鉴定费、评估费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费等，由甲方支付。

五、甲方须于本合同签订之日起_________天内付清全部费用。

六、乙方收取律师服务费，必须使用税务部门规定的合法票据。预收办案费必须出具书面确认单据，并严格按约定用途合理使用。委托事项办结后，必须开列办案费使用清单，提供税务部门规定的合法票据与委托人结算，结余部分或不能提供票据的，已收取的办案费应相应予以退还。

七、违约责任的承担：

(一)乙方无正当理由不提供第二条规定的法律服务的，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师费。但甲方不得以如下理由要求乙方退费：

1、甲方就已委托乙方代理的事项单方面另行委托其他律师事务所的律师代理的;

2、乙方接受委托后，甲方以乙方收费过高为由要求退费的;

精 选 合 同

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3、乙方接受委托并作好出庭准备后，侦察机关撤销案件，检察机关不予起诉或者撤回案件的;

4、其他非因乙方或者乙方律师的原因，甲方不合理的单方解除合同的。

(二)乙方律师因过错导致甲方合法权益蒙受重大损失的，乙方应当向甲方承担赔偿责任。

(三)甲方无正当理由不支付律师服务费或者办案费，或者不合理的单方解除合同，乙方有权要求甲方支付未付的律师服务费及办案费，或暂停工作直至甲方正确履行义务为止。

(四)甲方未按合同约定按期交纳律师费，经催告仍未履行的，乙方可单方面终止该合同。

八、争议的解决：

乙方就本合同条款向甲方作明确说明，甲方对该合同说明表示理解无异议。

甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，一方可向佛山市律师协会请求调解，或由乙方所在地仲裁委员会仲裁，或由乙方所在地人民法院裁决。

九、如一方要求变更合同条款，应另行协议。

十、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。本合同自甲乙双方代表签字或盖章之日起生效，自乙方律师完成本法律服务或双方解除本合同时终止。

十一、特别约定：_________

甲方(签章)：_________乙方(签章)：_________

________年____月____日________年____月____日

2.刑事案件代理合同 篇二

一、该类行政诉讼审查的对象

仅限于裁决这一具体行政行为的合法性,并不包括裁决内容的合理性。

笔者在代理案件时,常发现许多律师同仁为被拆迁户挺身而出之后,代理的重点却放在大声谴责开发商补偿对价之低,痛陈被拆迁户生活之艰难,进而得出裁决结论不公正不合理,要求法院撤销或纠正等等。孰不知,根据《行政诉讼法》第五十四条之规定,除“行政处罚显失公正,可以判决变更”外,其他行政案件法院只进行合法性审查,即审查判断其合法或违法,而不审查判决其合理与否、公正与否。因此,明确法院审查案件的范围,是法官及代理人首先应注意的问题。

二、“合法性”审查的范围,

按行政诉讼庭审的程序,主要分为四个方面:受理裁决是否属于被诉行政机关的职权范围;裁决是否拥有充分的事实依据即证据;裁决程序是否合法;裁决适用法律、法规是否得当。

1职权范围:根据被拆迁房屋所占土地性质的不同,即国有土地或集体土地,拆迁裁决机关应分别是房管局、国土资源局。因此,如果在审判时发现裁决机关错误的,应直接判决裁决行为违法。同时需要注意的是,在审查能被诉行政机关的职权范围时,还应注意一个行政机关的级别管辖权限。以杭州为例:根据杭州市政府制订发布的《杭州市征用集体土地房屋拆迁裁决办法》的规定,裁决机关应为“市土管局”,即杭州市国土资源局。实践中,经常发现有市辖区的土管局越权进行裁决的,笔者以为此类越权行为同样应判定违法。

2事实依据:该块内容为审查重点,本文将在下面单独作展开论述。

3裁决程序:裁决程序主要审查是裁决机关是否依法召开协调会议、是否依法送达了会议通知、裁决下达时间是否在法定期限之内这几个方面。其中,对裁决下达时间超过了法定期限的(以杭州为例:依《杭州市城市房屋拆迁纠纷调解裁决工作程序》和《杭州市征用集体土地房屋拆迁裁决办法》,在本市范围内的拆迁裁决,无论国有土地或集体土地,裁决均应在受理后一个月内作出),实践中有的法院以此为认定为程序违法,有的仅认定为程序“瑕疵”,但不违法、不撤销。笔者碰到一个比较荒唐的案例是:根据被诉行政机关(即被告)自己提供的证据表明,裁决机关召开协调会议了,但此时竟然还没有受理裁决申请。最终,法院无奈只能判决程序违法。

4适用法律、法规:行政诉讼不同于民商事诉讼的一个特点是,其适用或参照的法律规范比较广泛。按规范性质分类,实体规范主要应审查:国有土地的,审查适用国务院、各省以及市县的(城市房屋拆迁管理条例>或(实施细则>是否全面,是否有遗漏,而影响被拆迁户的合法权利的;集体土地的,鉴于国务院、省都没有相应的条例,只能对照各市县自行制订的“征用集体土地房屋”的相关规章,审查适用时是否有遗漏。笔者在省内各市县办理拆迁案件的实践中,经常碰到的情况是,裁决结论有意或无意地违背了《浙江省城市房屋拆迁管理实施细则》第34条之规定,“凡拆迁人进行住宅建设的,应予原地段回迁”,剥夺被拆迁户要求原地回迁的权利。

只有上述四方面全部符合要求,即符合有权裁决、主要证据充分、程序合法、适用法律准确的,才应认定“裁决合法”,予以维持。

不符合有权裁决的,或主要证据缺乏的,或适用法律严重不当的(严重不当一般应指其适用后果造成了当事人实体权利的重大影响)或程序严重违法的(严重与否,应对照《行政许可法》所规定的作出一般行政行为的程序要求,其中剥夺当事人申辩权、听证权、救济权的,应认定为严重违法。

其他程序违法的,只能酌情认定为严重违法或一般违法)均应认定“裁决违法”并依诉讼请求撤销;符合有权裁决且主要证据充分,仅程序有瑕疵或适用法律不准确的,应酌情认定为“裁决违法”并予以维持。

三、裁决合法必备的主要事实依据

仍以杭州为例:鉴于《杭州市城市房屋拆迁纠纷调解裁决工作程序》和《杭州市征用集体土地房屋拆迁裁决办法》两者规定的事实依据基本相同,下面具体论述。

根据《杭州市城市房屋拆迁纠纷裁决办法》第六条之规定,“申请人为拆迁人的,应当提供以下证据和资料:(一)城市房屋拆迁许可证;(二)被拆迁房屋合法有效的权属证明或租赁关系证明;(三)被拆迁房屋的估价报告;(四)被拆迁房屋的拆迁安置方案”等六个要件。

(一)城市房屋拆迁许可证,该证据是拆迁进行的合法基础。审查许可证,应着重审查:1、有无拆迁许可证;2、拆迁许可证范围是否涵盖被拆迁户住房;3、拆迁许可证是否已过期失效,是否存在延长期限的情况;4、拆迁许可证是否经公告(未经公告的无效,特别在延期的情况下,实践中常有未公告的情况发生。)

(二)权属证明,应审查权限是属正确,有无遗漏共有权人。

(三)估价报告,这也是审查的重点。应审查:1、估价报告有无;2、估价报告适用的补偿标准是否恰当;3、估价报告作为中介性质的专家意见,事先有无征求被拆迁户意见、评估时有无实地上门查看、事后有无送达当事人并告知提出异议的方式和途径;4、估价机构是否具备相应资质,是否保持独立性、中立性。

(四)拆迁安置方案,着重应审查:1、该方案有无经拆迁主管部门备案许可;2、该方案所安置之用房,拆迁入是否有所有权或处置权;3、该方案是否显而易见地不可行(比如安置之房产未经综合验收,无法投入使用;或安置之房产因未足额交纳土地转让费用,无法办理产权证)。

四、裁决案件的诉讼时效

以笔者之经验教训,受理该类案件的委托时,首先要考虑的倒不是上述办案思路与细节,反而是诉讼流程的第一关,即案件能否被法院受理。而实践中,法院拒绝受理该类案件,主要的理由集中在“超出了诉讼时效”。为此,律师同仁在受案之时即应应认真审查诉讼时效问题。笔者将该类案件的三种不同时效情况及相应规定分述如下:

第一种情形:对于裁决书送达给当事人并告知了救济途径与方式(即诉讼权利)的,根据《行政诉讼法》第三十九条规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外。”

第二种情形:对于裁决书未送达的,但当事人知道裁决事实及内容的(指裁决书正文内容);或裁决书虽送达,但裁决书上未载明或未通过其他方式告知不服裁决的救济途径和方式的,均应适用最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十一条第一款规定:“行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”

第三种情形:而对于裁决的事实根据不知情的,根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条规定:“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”

这里需要注意的是,对于裁决书是否已送达的举证责任在于被诉行政机关,所以法院在审查立案时不应要求原告方出具送达证据。

3.海运代理合同条款不该模糊 篇三

货运纠纷源于角色模糊

在海上货运代理合同中，产生纠纷的原因大多是因为在订立合同过程中没有明确定位各自的角色，尤其是货运代理公司的角色。货主与货运代理公司的相互关系通常表现为三种情况：一是通常意义上的代理；第二是作为无船承运人的代理；第三是居间。

作为通常意义上的代理，货代公司只是货主的一个代理人，代表货主行为，即直接代理。此时产生的一切后果直接归属于被代理人，通常也就是货主，代理人不直接对船方承担任何法律责任。这就是所谓的合同相对性，即代理公司签订的货物运输合同只约束船公司和货主。

当货代公司作为无船承运人出现的时候，他和货主签订的是海上货物运输合同，而不再是货代合同。这时，事实上它代替了船运公司的角色。作为货运合同的一方，在货物发生缺损，货物未按约定时间到达目的港，以及货主收不到货款时，货主都可以直接找到货运代理公司，追究其相关违约责任。

在居间的情况下，货代公司只是作为一个中间人。这时，货代公司事实上已经不是在扮演其本身特有的角色，他在为双方（货主与船运公司）提供了交易合作平台，收取一定佣金之后就会全身而退。之后，货主与船运公司发生的任何纠纷均与它无关。事实上，在国际海运中货代公司以这种身份出现的情况比较少。

实践中，货代公司在海运合同中经常模糊彼此关系，导致权利义务不清，容易发生纠纷。究其原因，北京盈科律师事务所的姚洪军律师告诉记者，一方面原因是利益的驱使，按照国务院出台的《海运代理条例》规定，货代公司需要缴纳80万元的保证金才可以具有无船承运人资格，有些货代公司出于利益的考虑，在没有缴纳押金的情况下往往也冒称自己是无船承运人，从而享受无船承运人的相关权益；另一方面是出于侥幸心理，国家目前对海运代理方面的管制不是很严格，货代公司基于这种情况，认为游走于一般代理人与无船承运人之间更有利于他们应对相关当事人；还有就是有些货代公司的管理不是很规范，因而在操作中出现误差。

这种角色的模糊事实上会给货代公司在后续事务中带来很多麻烦。在一般代理与无船承运人两者之间游走，很可能会使货运代理合同的效力产生质疑，因为它一边接受货主货物交给船方，另一方面又代表船方来接受货物，向双方收取佣金，按照国家《合同法》的规定，这种双方代理是不具有法律效力的。一旦被认定为双方代理，合同就无效，货代公司将会承担缔约过失责任。

另外，货代公司的这种角色模糊会表现在相关货运单据上。比如，用自己格式文本做的提单或托运单，标注自己是代理人等，如果发生纠纷到了法院，法院的认定就会出现分歧。因为货代公司如果出具自己格式文本的货运单据，从一般的角度来说可以认定他为承运人，但他又在单据上标注自己是代理人，这会让货代公司在庭审中举证证明自身身份时陷入困境。这种角色的模糊，导致货代公司在诉讼中处于不利的地位，可能承担更大的责任。

货代公司对角色定位须明确

事实上，在海运代理合同中，明确各方的角色定位是很重要的，同时它也是合同各方防范潜在风险的一种有效手段。不管是货主还是买主，在国际贸易当中都有很多风险。在发生这种风险时，因为货主距离国内的货运代理公司比较近，容易接触，所以，一旦发生纠纷，货主很容易想到货代公司。因此货运代理公司在和货主签订合同时必须明确双方的权利义务，不能在两个身份之间摇摆不定。即使在明确规定的角色内，货代公司也应该尽量让自身的权利义务更加明晰，从而减少不必要的纠纷。在采访中，姚律师举了一个例子。

某货代公司接受货主委托，为其代理四票货物自上海至埃及塞得港的出口运输业务，约定由货主向货代支付运费。货代公司办理托运后，船方签发了4 份海运提单，交给货代公司，但货主未向货代公司明示索取单据。之后，货主在货物贸易合同方面遇到障碍，双方协商未果，货物滞留在目的港，与此同时，货代公司向货主催讨运费。但货主认为，货代公司收取运费表明它是无船承运人，同时，货代公司没有主动交付单据，导致收货人无法提货，自己则无法收到货款，因此要求赔偿，诉诸法院。

法院审理认为，虽然约定货主公司向货代公司支付运费，但是并不因此改变代理合同的性质。货代公司作为一个合格的货运代理人，在拿到有关货物的出运单证后，应根据诚信、善意履行合同的原则，主动向货主交付有关货运单证，或通知托运人前来领取上述单证。货代公司明知货运单证滞留在自己手中会导致收货人无法提货，并将由此造成一系列损害后果，仍将货运单证控制在自己手中，从而在客观上促成了货主损失的产生。因此，货代公司应对货主的损失承担不当占有引起的赔偿责任。

从这个例子不难看出，出现纠纷的关键就是货代公司对自己身份以及权利义务没有一个清楚的定位，在货代公司一旦被货主告上了法庭后，导致其对案件的预期也是不确定的。所以作为一个货代公司，首先应该跟货主明确其是一般代理人，还是无船承运人；其次，更应该确定自己在这一身份下应该履行什么义务以及享有哪些权利，只有明白了自己的权利义务，才能够保证合同的顺利履行，规避相应的风险。

仲裁是解决纠纷的最佳途径

总之，在签订海运合同中，双方应该本着诚信的原则。因为从一个长远的角度来说，发展应该是共赢的，不可能靠暂时欺诈获得利益。目前，我国加入WTO已经6年了，国外的代理公司也开始进入国内市场。国外的代理公司在市场经济环境中成长的时间比较长，对市场的诚信度比较看重，且资金雄厚，对风险的控制更加完善，在市场中形象较好。在这种环境下，更要求国内的代理公司以诚信为本，切莫投机取巧。实际上，投机取巧的成本是很大的。

姚律师告诉记者，货代公司应该根据目前的两种货代形式，分别作出操作的指引，包括合同的签订，单证的处理，资金的流程等等，来规避自身的风险。而就货主来说，选择货代公司应该根据其诚信度、实力，以及以前的货代案例，来了解相关情况，从而做出正确的判断。同时，双方应尽量细化货代合同，明确双方各自的权利义务，从而避免不必要的纠纷，即使在发生纠纷时也可做到有据可依。

4.刑事案件代理合同 篇四

[]粤刑字第号

甲方（委托方）：

乙方（受托方）：广东律师事务所

甲方因涉嫌一案，聘请乙方的律师提供法律服务，经双方协商，达成如下协议，共同遵守：

一、乙方依据《刑事诉讼法》、《律师法》以及《合同法》等规定，接受甲方的委托，指派律师提供如下法律服务（选择项以划√为确认，划×为否认）：

□

1、为犯罪嫌疑人提供法律帮助；

□

2、担任被告人的辩护人；

□

3、担任甲方的诉讼代理人。

二、乙方提供法律服务范围包括：

（一）侦查阶段。包括（选择项以划√为确认，划×为否认）： □

1、向侦查机关了解涉嫌的罪名；

□

2、会见犯罪嫌疑人；

□

3、提供法律咨询 ；

□

4、代理申诉、控告 ；

□

5、申请取保候审。

（二）审查起诉阶段。包括（选择项以划√为确认，划×为否认）： □

1、会见犯罪嫌疑人；

□

2、提供法律咨询；

□

3、代理申诉、控告；

□

4、申请取保候审；

□

5、查阅、摘抄、复制案件有关诉讼文书和案卷材料 ；

□

6、辩护。

（三）审判段阶。包括（选择项以划√为确认，划×为否认）：

□

1、一审出庭辩护或代理；

□

2、二审辩护或代理。

（四）其他：

三、甲方应如实地向乙方承办律师介绍与案件有关的情况，不得虚构或隐瞒事实，不得伪造证据或弄虚作假。否则，律师有权拒绝辩护或代理，所收律师费不予退回。

四、根据《律师服务收费管理办法》和《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》，律师费采用（选择项以划√为确认，划×为否认）：

□计件收费。甲方应于本合同签订之日起天内向乙方支付以下费用（人民币）：

1.律师费：元

2.办案费：元

3.备注：

乙方律师办理甲方委托代理事项发生的法院诉讼费、鉴定费、评估费、公证费、查档费、复印费、翻译费、差旅费、跨境通讯费、专家论证费等，由甲方支付。

□计时收费。

按照每小时元人民币的标准进行收费，以6分钟为一个最小计费单位，不足6分钟的，按6分钟计算。具体见“特别约定”条款。

家属委托后，会见时犯罪嫌疑人或被告人本人拒绝乙方聘请律师，而律师已实际开展工作的，费用的收取问题由双方在“特别约定”条款中约定。

五、乙方收取律师费，必须使用税务部门规定的合法票据。

六、有下述情形之一，甲方已按本合同第四条约定支付律师服务费的，乙方不予退还；甲方未支付的，仍应按本合同第四条约定向乙方支付律师服务费：

1、甲方委托乙方后，就同一事项另行委托他人辩护或代理的；

2、乙方接受委托后，甲方以乙方收费过高为由要求退回律师服务费的；

3、乙方接受委托并作好辩护或代理准备后，侦查机关撤销案件，检察机关决定不起诉或者撤回案件的；

4、其他非因乙方的原因，甲方单方解除合同的。

七、违约责任

（一）乙方无正当理由不提供第二条规定的法律服务的，甲方有权要求乙方退还部分或者全部已付的律师服务费。

（二）乙方律师因过错导致甲方合法权益蒙受重大损失的，乙方应当向甲方承担赔偿责任，但赔偿金额以所收律师费一倍为限。

（三）甲方未按合同约定按期足额支付律师费或办案费，乙方有权中止合同，暂停工作，逾期满五天的，乙方可单方面解除本合同，甲方仍应按合同约定向乙方支付费用。

八、争议的解决

甲乙双方如果发生争议，应当友好协商解决。如协商不成，任何一方可向佛山市律师协会请求调解，或向乙方所在地人民法院起诉。

九、双方各自确认的送达地址如下：

甲方：

乙方：

按上述地址的送达均视为合法有效的送达，任何一方地址变更的，应在变更后五日内书面通知对方。否则，对方依上述地址的送达仍为合法有效的送达。

十、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。本合同自甲乙双方签字或盖章之日起生效，至甲方所委托的诉讼阶段终结之日终止。

甲方所委托的诉讼阶段终结之日：侦查阶段为侦查机关侦查终结或撤

销案件之日；审查起诉阶段为检察机关审查起诉终结之日；审判阶段为法院判决或裁定之日，裁定发回重审之日，或检察机关撤回起诉之日。

十一、特别约定：

十二、特别申明

乙方应当按本合同约定以及相关法律、法规规定、律师执业规定为甲方提供法律服务，但对案件最终的诉讼结果不作任何承诺。

乙方就本合同条款已向甲方作明确说明，甲方已经理解并同意本合同的全部条款。

甲方（签章）：乙方（签章）：广东律师事务所 法定代表人（签名）：主任（签名）:

联系人：承办律师：

联系电话：联系电话：

5.刑事案件代理合同 篇五

来源：作者：

审判长、审判员：

我们接受xx县农村信用合作社联合社（以下简称“联社”）的委托，作为本案再审的委托代理人参与本案诉讼。庭审前，我们认真核实相关证据、查找法律依据，通过今天的法庭调查，对本案的事实有了清楚了解，现结合事实和法律，从申请人主体资格、授权问题、证据认定、过错问题和被申请人意见等五个方面发表如下代理意见：

一、申请人xx建行签订保证合同的主体资格问题

代理人认为：申请人中国建设银行xx县支行（简称“xx建行”）作为法定的“其他组织”，具有签订保证合同的主体资格。

（一）申请人xx建行属于“其他组织”

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第40条第（6）项的规定，各专业银行当然包括建设银行设在各地的分支机构，为其他组织。《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》（银条法〔1995〕37号1995年8月7日）也指出专业银行（商业银行）、保险公司设在各地的分支机构虽不具备法人资格，但属于“其他组织”。因此，建设银行xx县支行属于法律规定的“其他组织”。

具有诉讼主体资格其前提条件是必须具有民事主体资格，不具备民事主体资格，不能从事民事活动，就无从引发民事诉讼从而充当民事诉讼主体。担保法司法解释第十五条担保法的其他组织是主要包括，而并非完全的排他性的列举，因此该规定并不排除民事诉讼法意见中其他组织的定义，如果两者的含义不一致，将造成法律适用的混乱。因此，申请人所说不能以此为依据认定申请人其他组织的法律地位是错误的！

（二）xx建行具有代为清偿能力，符合担保第七条的规定

担保法第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，由此规定可见，其他组织作为保证人的前提条件是具有代为清偿能力。上级行拨付给建设银行xx县支行的运营资金远远超过本案涉及的担保金额，具有代为清偿能力，符合其他组织作为保证人的主体资格。况且，根据担保法解释第十四条的规定，即使不具备完全的代为清偿能力，“其他组织”签订的保证合同仍然有效。

（三）其他组织作为保证人无需经过其他单位或者个人授权

既然担保法将法人、其他组织和公民并列为可以作为保证人的主体，那么其签订保证合同应当适用相同的规定，即担保法和担保法解释均未要求其他组织作为保证人需要其他单位或者个人授权或者批准，因此，建设银行xx县支行作为保证人在具有保证条款的借款合同上签章并不违反法律法规规定。

（四）联社不知道也不应当知道xx建行负责人超越权限签订保证合同

建设银行对各分支机构的授权属于内部管理措施，该授权并不在公共媒体公开，一般人对此并不知晓；专业银行分支机构从事存款和贷款业务，也从来不向对方出示授权文件和告知对方其办理权限，因此信用社有理由相信建设银行xx县支行具有办理权限。但对具体业务的授权，建设银行分支机构自身应当最清楚不过，其签订合同本身就使善意第三人足以相信其具有签订相应合同的权限，根据担保法司法解释第十一条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”建设银行xx县支行即使超过上级行授权，该行为也具有法律效力。

该条文针对的是法定代表人、负责人代表法人和其他组织签订担保合同的情形，从“该代表行为有效”的规定来看，如果针对法定代表人、负责人以个人名义签订担保合同，那将会造成法定代表人、负责人自己代表自己的荒唐结论，因此申请人就该条文系针对法定代表人、负责人以个人名义签订担保合同的辩解是站不住脚的！

二、申请人xx建行办理担保业务的权限问题

代理人认为：根据申请人总行发布的内部管理制度、建设银行办理担保业务的具体事实、本案保证担保借款合同签订的过程的事实、金融法专家的学理意见和建设银行系统的网络宣传资料等多方依据可以证实，申请人xx建行自身具有办理担保业务的权限，无需对此特别授权。

对该问题讨论之间，需要明确以下两点：

（一）只有在申请人本身没有办理担保业务的权限时讨论授权问题才有意义，也就是说如果申请人本身就具有办理担保业务的权限，那就无需再对此进行授权。

（二）此外，还需要明确的是授权与审批的区别，本身没有权限才需要上级行授权，但审批是本身有办理权限，但需要上级审批，由此可见授权和审批的前提条件完全不同。

1、1999年1月1日起实行的《中国建设银行保证业务办法》第六条规定的建设银行开办的保证业务第13 项即为借款保证业务。该条规定说明建设银行的保证业务中涵盖借款保证业务。该办法第五条规定“建设银行保证业务由各级行信贷部门归口管理”，该条规定说明可以办理保证业务的是各级行，并未将县级支行排除在外。同日开始实行的《中国建设银行保证业务内部管理规程》第四、五、六、七条都是关于各级行办理保证业务的规定。因此，申请人xx建行具有办理借款保证业务的权利能力。

需要指出的是，在本案中，对案件处理有影响的应该是xx建行有无办理保证业务的权限，而非证实xx建行提供保证是否经过上级行审批。被申请人认为，只要申请人xx建行具有办理保证业务的权限，而不论该行为是否经过其内部审批程序，该保证行为都是有效的，内部审批程序在法律上并不影响合同的效力。

2、对建设银行县级支行具有办理担保业务这一事实，从另一方面也可以得到证实。被《中国建设银行保证业务办法》《中国建设银行保证业务内部管理规程》于实行日同时废止的《中国人民建设银行担保业务暂行办法》第二章第七条规定的担保种类中包括借款担保，《中国人民建设银行担保业务内部管理规程》第五条规定“ 担保业务应由县级支行以上机构（含县级支行）办理”；改制后的xx建行金融业务许可证中批准的业务中有“提供信用证

服务及担保”。商业银行的经营具有连贯性和稳定性，不可能不时地随意变更，本案保证合同签订前后的文件和证书中均明确规定县级支行具有办理担保业务的权限，因此很自然地能够得出xx建行具有办理担保业务的权限这一结论。

3、该笔借款从申请至办理，申请人及申请人上级行建设银行平顶山分行一直参与。万宝制药拖欠建设银行平顶山分行贷款 300万元，为压缩信贷规模，建设银行平顶山分行授意xx建行与被申请人协商，原贷金额400万元，其中300万元万宝制药用于偿还拖欠建行的贷款，这一事实被申请人提供的贷款调查报告、借款借据和转账凭证可以证实。建设银行平顶山分行对此事实明知并且授意其下级行xx支行，该行为应当视同xx建行已获得上级行授权。

4、在实际操作中，建设银行xx县支行虽然没有签订本案合同的单独授权，但建设银行总行通过内部的书面管理文件，已授权建设银行县级支行办理借款担保业务，在具体形式上无需就每个合同都进行具体的个别的授权。申请人xx建行虽然不具有法人资格，但具有在法律规定范围内自主进行经营活动的权利，在法律许可的范围内经营，并不需要每笔业务均须取得上级行的逐一特别授权，就像授权建设银行支行签订存款合同和借款合同，无需每个合同后均附一张授权书一样，如果那样各项业务就无法正常开展。

5、北大金融法研究中心银行保函专业讲座中指出“各商业银行的授权、授信行为是银行内部行为，有关开立保函的权限规定也只能在银行内部适用，对于违反规定者将受到银行内部的行政处罚，其意义在于加强银行内部的风险管理，但它对不知情的善意第三人并没有法律约束力。第三人只是出于银行的分支机构当然代表其总行开展业务的合理假设与银行签订协议的。银行不能以其分支机构违反内部规定越权行为为由拒绝承担保证责任。”最后得出结论“商业银行的分支机构可以成为保证人，其有权签订担保协议并开立保函。”这可以作为本案裁判的学理性参考依据。（见网页： http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID =18294）

6、中国建设银行县级支行网站（如龙游县支行）的银行保证业务介绍中，第（13）项即为借款保证，如果县级支行没有办理此项业务的权限，网站作此介绍就毫无意义。此外，建设银行总行和河南分行网站对信贷业务中保证业务介绍中，均有借款保证业务的介绍，同时注明“客户可以直接到建设银行各级分支机构申请开立保函”，写明的各级分支机构，并未注明“县级以下分支机构除外”。

7、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（法发〔1994〕8号）第17条规定“金融部门的分支机构提供保证的，如无其他导致保证合同无效的因素，保证人应当承担保证责任。”在本案中，并不存在其他导致保证合同无效的因素，因此，xx建行应当承担保证责任。

虽然该司法解释发布在担保法生效之前，最高人民法院在担保法生效之后进行四次司法解释的清理和废止工作，合同法生效之后废止了依据三个合同法发布的司法解释，但均未将法发〔1994〕8号司法解释予以废止，且《最高人民法院关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（法[2002]144号）仍然引用该司法解释，这充分说明该司法解释应为有效司法解释，可以作为人民法院裁判的法律依据。

三、本案的证据认定问题

被申请人认为：申请人xx建行在再审程序中提供的证据不符合民事诉讼证据规则的规定，且具有十分明显的伪造嫌疑，依法不应当予以采信。

1、申请人提供的建银平再转授字（1998）第011号《中国建设法人再转授权书》不能作为本案定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定，再审程序的新证据是指“原审庭审结束后新发现的证据”，该再转授权书由申请人掌握，应当在原审庭审结束前就存在，不属于原审庭审结束后新发现的证据，不符合再审“新证据”的要求，如果说原审庭审后新产生的证据，那就有伪造的嫌疑了，因此不能作为再审裁判的定案依据。

2、申请人将再转授权书作为支持其观点的关键证据，对如此关键的证据，其向法庭不会不慎重，但是我们看到的却是签订保证合同时未生效的再转授权书。本次庭审提供的《再转授权通知书》引用《中国建设银行法人授权管理办法》，而该办法是2000年发布的，不知道建设银行如何在办法尚未颁布的1999年就引用该办法，这不能不让人怀疑该证据的真实性。此外，申请人在庭审中未提供该证据的原件，根据民事诉讼证据规则第十条的规定，未经质证认可的复印件不能作为定案依据。

3、建设银行在原审庭审提供的再转授权书1999年7月1日生效，但本案涉及的保证担保借款合同签订日期为1999 年4月21日，再转授权书对其生效之前的行为，应当不具有溯及力，不能因此否认该合同的法律效力。

4、该格式授权书包括建设银行的全部业务范围，其内容可以分为三部分：明确禁止的行为、明确允许的行为和依法经营的概括性行为，前两种行为均未包括借款保证这种业务，得出的结论只能是借款保证属于可以依法经营的概括性授权行为。

5、再转授权书未明确列举借款保证属于禁止还是允许的行为，属于授权不明，根据担保法司法解释第十七条的规定，法人对分支机构授权不明的，应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。因此，该保证合同合法有效。

6、授权管理办法只是不授予县级支行担保业务的审批权限，但并未取消其办理权限，其办理前后是否取得上级行审批，是建设银行内部事务，只要县级支行具有办理权限，该合同效力就不受影响。

四、本案中的过错问题

被申请人认为：在保证担保借款合同签订履行过程中，作为被申请人的联社没有任何过错。

申请人的营业执照注明的事项有“其总行在中国人民银行批准范围内授权其经营的业务”，而再转授权书中则注明按照营业执照在法律许可范围内经营。由此一来，形成循环定义，审查其营业执照和再转授权书，均无法得出借款保证超越其经营范围的结论。因此，联社并无审查不严的过错。

此外，本案的保证合同合法有效。根据我国合同法的规定，合同的归责原则为严格责任，在合同合法有效的情况下，过错并不是当事人承担民事责任的依据，过错对当事人的责任承担并无实质影响。因此，在保证合同合法有效的情况下，讨论一方当事人是否具有过错并无实质意义。

五、关于本案被申请人的意见

被申请人认为：应当依法驳回再审申请，维持原判。

申请人xx建行具有签订保证合同的主体资格，具有办理担保业务的具体权限，本案涉及的保证合同合法有效，申请人应当承担连带保证责任。在原审程序中，申请人并无对财产保全裁定申请复议，再审程序中提出财产保全不当没有法律依据。根据诉讼费用管理办法的规定，案件受理费、财产保全费和再审案件诉讼费用依法应当由申请人承担。

本案中，申请人xx建行在再审程序中提供的证据不符合法律规定且有十分明显的伪造嫌疑，其提出的法律适用意见原审中已经提出，属于没有新的事实和理由的无理再审申请，依法不应当得到支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、判决结果合法公正，依法应当予以维持。

以上代理意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。

代理人：张要伟

二〇〇五年六月xx日

6.尴尬的刑事案件被害人代理人 篇六

某省省会城市中院刑事审判庭一审案件。承办法官看到律师交来的委托书和出庭函，直接表示从未见过什么“被害人刑事部分诉讼代理人”。问及全刑庭上下若干法官，包括庭长在内，仅有寥寥两三人听说过“被害人刑事部分诉讼代理人”之说，而仅有一人知道该身份与“被害人附带民事部分诉讼代理人”之间的程序区别。在看了刑事代理人代理意见后，这仅有的一人，居然质疑刑事代理人是否有权利提出和公诉机关不同的代理意见。具体故事如下：

首先，递交授权委托书时，为了明确律师的权利，准备了两份授权委托书，一份是作为被害人代理人就刑事部分发表意见，一份是作为附带民事诉讼的代理人就民事赔偿部分发表意见。但法官却明确表示不收被害人代理人的授权，只接受附带民事诉讼的授权，并要求律师将所函上的刑事代理部分划掉，并告知刑事部分由公诉人发表公诉意见即可，代理人仅就民事赔偿部分发表意见。而根据《刑事诉讼法》第四十条第一款规定:“公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。”

当律师递交材料后要求复印卷宗材料时，法官明确表示，不能许可，因为该法院内部有规定，附带民事诉讼的代理人不能查阅卷宗。当提律师到《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第四十九条规定:“律师担任诉讼代理人，可以查阅、摘抄、复制与本案有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅、摘抄、复制本案有关材料，了解案情。需要收集、调取与本案有关的材料的，可以参照本解释第四十四条、第四十五条的规定执行。” 时，该法官明确表示，被害人代理人查阅卷宗没有这个先例。

7.刑事案件代理合同 篇七

【案例一】朝阳服装厂在接到法院诉讼通知书后,为逃避执行,及时低价处理了本厂部分设备。红星幼儿园得知后,为防止利益受损,可采取何种措施救济?

《民事诉讼法》第100条规定:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全,责令其做出一定行为或者禁止其做出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

本案中,朝阳服装厂为躲避债务,低价处理财产,有可能使判决难以执行。对此,红星幼儿园可向法院申请财产保全,法院可以裁定采取保全措施,也可以禁止朝阳服装厂处理相关财产。

【案例二】红星幼儿园与朝阳服装厂的合同签订地为A市C区、履行地为A市D区,但是实际履行地并未在D区,而是A市E区。红星幼儿园向D区法院起 诉并受理 ,朝阳服装 厂以其住 所地为B市,D区法院没有管辖权和实际履行地是E区为由提出管辖权异议,朝阳服装厂提出的管辖权异议是否会得到支持?

《民事诉讼法》第23条规定:因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

本案中,朝阳服装厂的住所地为B市某区,因此B市某区法院有管辖权。至于D区法院是否具有管辖权,主要来看D区是否为合同的实际履行地。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条第二款的规定可知,购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。本案购销合同的实际履行地点为A市E区,而不是D区,因此D区法院没有管辖权,朝阳服装厂提出的实际履行地为A市E区的管辖权异议,应予得到支持。

【案例三】D区法院受理朝阳服装厂的管辖权异议之后,认为自己没有管辖权,裁定移送至E区人民法院。E区法院认为自己没有管辖权,拒不接受移送,上述法院做法有无不妥,该如何处理?

根据最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第33条、36条的规定可知:两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。发生管辖权争议的两个法院应协商解决,对协商不成的,应报请共同上级人民法院指定管辖。

本案中,E区法院有管辖权,E区法院不应拒绝接受移送。E区法院认为D区法院移送不当,双方应协商解决,若双方协商不成,则可报请共同上级法院即A市中级人民法院指定管辖。

【案例四】案件进入执行程序,法院准备对朝阳服装厂的设备采取执行措施。而该设备是朝阳服装厂租赁王某的,王某知悉后该如何对自己的权益进行救济?

根据《民事诉讼法》第227条的规定,执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

8.刑事案件代理合同 篇八

王某与某食品公司于2006年08月12日签订一份月饼买卖合同。约定王某从食品公司购买月饼，因王某所订产品为新包装，需要交纳50000元的保证金，在正常销售后返回该50000元。合同订立的当日，王某将50000元现金交给食品公司，食品公司出具了“收包装定金50000元”的款项收入凭证。主合同履行完毕之后，食品公司未按合同约定将50000元现金返还给王某，王某遂诉至法院，要求食品公司双倍返还定金共计100000元。食品公司辩称，王某交的是保证金，“定金”是误写，王某未按约定销售公司产品，王某的行为构成违约，故50000元保证金不应返还。法院审理后判决：王某要求被告双倍返还定金的诉讼请求，理由不当，不予支持；但其要求被告返还定金50000元的主张法院予以支持。

[案例解读]

本案争议的焦点有两个：第一、原告交付的50000元现金性质是什么？是保证金还是定金？第二、如果是定金，是否适用定金罚则？我们认为：正确认定定金合同的效力及定金罚则的适用条件，是值得我们注意的问题。

首先，我们应该正确的理解 定金合同的法律特征。定金合同法律特征是：（一）定金合同是从合同，定金对债权人与债务人的债权债务关系就具有附属性.（二）定金合同是要式合同。（三）定金合同是实践性合同，《担保法》第90条规定：“定金合同从实际交付定金之日起生效。”

其次，定金罚则是有适用条件的。所谓定金罚则，就是给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。即只有因违约行为致使合同目的不能实现时，才能适用定金罚则。

9.刑事附带民事代理词 篇九

尊敬的审判长、审判员：

****受本案受害人家属的委托，指派本律师为其诉讼代理人，出庭参加诉讼。现针对本案发表如下代理意见：

代理人赞同公诉人代表国家对本案被告人****所作公诉意见。现就以下几点作补充发言：

一、被告人***故意隐瞒案发时间，有拖延救治伤者的故意。

被告人***严重违反道路交通安全法，驾驶机动车不仅超速、超载，严重违规操作，而且其在公安机关的供述也与事实不符，表现在1、事故发生的时间不符，被告供述的时间是2011年12月21日0时许，但是根据被害人在医院抢救的记录记载，时间是2011年12月21日10时许，加上被害人被送往医院的在途时间，时间相差了2到3个小时。被告故意隐瞒案发的真实时间，不得不让人怀疑被告案发后有拖延救治伤者的故意。

2、被告没有在案发的第一时间报警，违反了道路交通安全法第70条的规定。

二、被告及其家属在受害人过世后，没有对被害人及其家属进行积极的理赔，理应受到严惩。受害人家庭特别困难，受害人是家里的顶梁柱，其上有85岁老母要赡养，下有肢体残疾的儿子儿媳，还有年仅12岁的孙子需要其抚养，加上妻子有冠心病须常年吃药医治，无法工作。因此这个困难的家庭都是靠被害人的收入支撑。现在，由于被告人的严重违规操作，不仅给被害人的家属带来巨大的情感伤痛，也使家庭经济陷入危机，生活非常困境。民事部分：

1、医疗费5067.11元

2、误工费7083.6元（1）被害人1天88.72；

（2）家属15天从2011年12月21日至2012年1月5日,7人，其中2人为从事批发零售业，其他人为农民：88.72*2*15+58.96*5*15=7083.6

3、护理费177.44元（被害人需要2名家属的护理，88.72*2=177.44）

4、住宿费1870元

5、交通费1970元

6、死亡赔偿金261994.99元

被害人死亡时63周岁，死亡赔偿金=15411.47*17=261994.99

7、丧葬费14699.50元、8、被抚养人生活补助费82947.2元

被抚养人有以下几位：母亲（85岁，有5个子女）、妻子（62岁，有3个子女）、儿子（肢体四级残疾）孙子（12岁），均为农民。母亲4147.36*5/5=4147.36；妻子4147.36*18/3=24884.16；儿子4147.36*20=82947.2 孙子4147.36*8=33178.88。

本案受害人年赔偿总额大于4147.36。根据最高法院人身损害赔偿的司法解释，第28条第二款的规定，结合本案，被抚养人有数人，且年赔偿总额超过了4147.36元，故按4147.36*20=82947.2计算。

9、精神损失费20000元

总计395809.84元。

综上所述，请求贵院依法对被告予以严判，并赔偿被害人及其家属的损失。此致

**市人民法院

10.刑事案件代理合同 篇十

关键词：非法吸收公众存款罪,合同效力,不当得利,权利救济

我国《刑法》第一百七十六条将违反国家金融管理法规, 非法吸收公众存款或变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为规定为非法吸收公众存款罪。现实中, 经常存在吸收存款一方单纯吸收存款、将所集资金自行使用, 或既吸收存款, 同时也向社会不特定多数人发放贷款的情况。因此, 非法吸收公众存款案件中, 涉案公司或个人不仅涉及大量的己方为借款人的借款合同, 也涉及己方为贷款人的贷款合同。故在非法吸收公众存款案件中, 如何认定此类借贷合同, 实务中存在着较大争议。笔者认为, 依照我国对金融秩序的管理政策与立法态度, 对于非法吸收公众存款案件的借贷合同宜认定为无效, 事主 ( 即存款人) 可就不当得利向吸收人主张退还本金。同理, 吸收人可以不当得利向贷款人要求退还贷款金额, 并返还给存款人。

一、涉案借贷合同具有特殊性

非法吸收公众存款案件中的借贷合同 ( 以下简称涉案合同) 之所以与一般民间借贷合同有所区别, 在于其涉众性质。故一般民间借贷合同能够认定为有效, 而涉案合同笔者主张认定为无效。当前争议产生的根源之一在于分析此类借贷合同时忽视了合同的涉众性, 过多强调合同的民间借贷性质, 从而混淆了正常的民间借贷与此类涉众型非法集资两种行为。

虽然案例认为, 民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪, 合同一方当事人可能被追究刑事责任的, 并不当然影响民间借贷合同及相应的担保合同的效力, 如果民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据, 则对民间借贷纠纷案件无须中止审理。但该案例并不能普遍适用于全国各类非法吸收公众存款案件的具体情况, 必须视合同签订时的具体情况及合同履行情况等因素来判断。目前对此类借贷合同效力仍然没有明确的法律规定, 主张将合同认定为有效或部分有效的声音也始终存在。笔者认为, 非法吸收存款一方与投资人签订的借贷合同, 与吸收存款一方本身的犯罪行为, 是需要严格区分的。不能仅因为借贷合同涉及刑事犯罪目的则统一认定为无效, 也不能要求吸收存款一方按照合同约定, 在到案后仍然以高额利率支付利息。涉案的借贷行为与犯罪行为需要进行区分就借款行为而言, 双方达成合意, 由事主 ( 即存款人) 向借款人提供资金, 借款人依照合同约定期限支付约定利息, 并在期限届满前偿还本金。当借贷合同缔结双方意思表示真实, 行为人具有相应民事行为能力, 且合同不违反法律或社会公共利益时, 借贷合同应当认定为有效, 受法律保护。但就非法吸收公众存款的犯罪行为而言, 该行为属于违反我国金融管理法律法规定的相关规定, 进而侵害了金融管理秩序, 构成犯罪, 应当认定为《合同法》第52条第四款规定之情形。《最高人民法院关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》 ( 以下简称最高院《批复》) 中也明确了这一点: “公民与非金融企业 ( 以下简称企业) 之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”但“企业以借贷名义向职工非法集资, 以及企业以借贷名义非法向社会集资”的借贷应当认定为无效。可见, 涉案的借款合同若属于企业以借贷名义向职工或社会非法集资时, 此种借贷行为应当认为无效。

与借款合同不同, 贷款合同的放贷方即债权人此时为吸收存款一方。我国法律对于企业发放贷款的行为也有明确规定, 未经批准从事金融贷款业务的企业不能变相向社会发放贷款, 否则会破坏我国正常的金融秩序。

故从我国司法实践与历史沿革来看, 都不倾向于认定涉及非法吸收公众存款的借贷合同为有效的民间借贷合同。虽然现在地方各法院判决中存在不同的认定方式和结论, 对于合同的有效性不能达成统一意见, 但笔者认为, 结合《合同法》与最高院《批复》, 不难看出我国司法实践对于此类合同的处理态度。

二、涉案合同效力认定需符合社会管理秩序

有较多研究指出, 对于涉案合同有效的认定不会影响我国金融管理秩序, 不会违反我国法律与法规的强行性规定, 也有利于保护当事人的合法权益, 但笔者认为, 非法吸收公众存款案件中, 涉及面最广的仍然是存款人而非贷款人, 在吸收方资金链断裂时, 许多贷款人并未完全还清贷款, 在财产上并不存在重大损失, 甚至可以因此获得不当利益。而存款人则面临着重大财产损失。因此存款人的利益应当得到优先考虑。而此类案件也存在着明显的高息揽存的诱惑, 一般合理之人结合我国银行同期存款及贷款利率即可知晓这类吸存组织或个人明显存在高风险, 存款人自主选择高利率的吸存方而非银行或其他合法金融机构, 便应当承担自己投资失误所带来的风险。法律保护的应当是权利人的合法权益, 而非所有的风险。若认定借款合同有效, 即使依据法律规定的4倍银行同期同类贷款利率的规定, 都属于帮助存款人规避上述风险, 不符合现代民事法律的精神, 也不符合现代社会的管理需求。且认定合同有效等于变相鼓励社会公众选择非法吸收存款的机构或个人进行借贷, 这也不符合我国金融管理的政策导向, 如此则会形成法律与金融管理上的双重悖论。

综上, 笔者认为, 涉及非法吸收公众存款案件中的借贷合同应当认定为无效, 但这仅是对合同的效力而言, 不意味着存款人无法得到救济。

三、非法吸收公众存款案件中的借贷合同当事人的救济

合同无效, 仅是就合同当事人而言, 不发生其所希望的法律上的效力。“即不发生合同履行的效力, 并非不产生任何法律后果。”合同无效, 则一方或双方返还因该合同取得的财产。不能返还或者没有必要返还的, 应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失, 双方都有过错的, 应当各自承担相应的责任。

就财产返还而言, 当事人是基于对方债权上的不当得利得以主张返还, 故返还财产的范围需以占有时占有人是否为善意进行区分。占有人善意的, 返还现存利益; 非善意时则需返还取得利益和孳息。

非法吸收公众存款案件中的借贷合同之无效, 当属因吸收存款一方的行为引起的, 故存款人及贷款人在合同无效后的处理上存在不同的救济结果。首先, 就存款人而言, 其可主张吸收存款一方返还本金, 并按照银行同类贷款利率给付利息, 由此便解决了存款人因将大笔财产转移至吸收方而造成的银行存款及利息减少所带来的损失, 符合存款人追回本金、挽回损失的目的。而贷款人从吸收存款一方借款, 该借贷关系因吸收存款一方的行为导致无效, 故贷款人只需按照所贷本金的数额返还给吸收存款一方, 而不需给付合同约定的利息, 由此也有效打击了吸收存款一方非法放贷的行为。而中间因利息产生的差额应当由吸收存款一方自行承担, 不得因此减少对存款人本金及利息的给付。

综上, 虽然笔者主张将非法吸收公众存款案件中的借贷合同认定为无效, 但对于借贷关系中的存款人与贷款人而言, 尤其是遭受重大财产损失的存款人而言, 均能够在现行法律法规的框架内寻找到合适的救济途径, 弥补甚至挽回自己的经济损失, 不会因合同的无效导致存款人“血本无归、求助无门”, 能够有效保护当事人合法权益, 也能够避免对合同有效的认定所带来的法律与金融秩序管理上可能陷入的悖论。

四、结语

非法吸收公众存款罪在近年来十分频繁, 而本罪中存款人合法利益的保护是案件办理过程中需要着重关注的要素之一。只有明确此类借贷合同的效力, 进而明确合同无效后当事人权益的救济途径, 才能够有效地为存款人的合法权益提供更好的保护, 从而化解社会矛盾, 维护我国金融市场的健康发展。

参考文献

[1]刘伟.非法吸收公众存款罪的扩张与限缩[J].政治与法律, 2012 (11) .

11.律师代理案件工作总结报告 篇十一

中国华融资产管理公司天津办事处：

河北律师事务所于2009年5月竞标贵办诉讼及执行案件，中标诉讼案件分别为：沧州市供水总公司，泊头市自来水公司，泊头工贸合营包装制品有限公司；中标执行案件分别为：河北锦纶切片厂，黄骅市化工厂。接受委托后本所指派谷律师具体承办以上案件。接受委托以来，我们主要做了以下工作：

一、沧州市供水总公司项目

债务人为沧州市供水总公司，贷款本金500万元，截止2009年6月20日，表外利息347.14万元，孳生利息158.18万元，包括孳生利息的整体债权金额为1005.32万元。原贷款方式为保证贷款，保证单位为沧州市第二建筑安装公司。本所竞标时预计回收金额为500万元。该项目于2009年6月1日向法院起诉至2009年8月底结案，历时三个月，回收本息675万元，回收比例达到135%。

（一）、债务人、担保人的基本情况及法律状况：

债务人沧州市供水总公司原系沧州市的全民所有制企业，2005年12月16日，由沧州市大浪淀水库管理处、沧州市供水总公司、沧州市排水总公司共同组建沧州市供排水集团有限公司。该公司是沧州市唯一一家自来水供应公司，担负着全市人民的吃水用水以及排水的任务，属于社会公益性事业单位，是沧州市政府重点扶持单位，市政府对该企业的生存及发展实时关注。但债权债务关系明确，债务人沧州市供水排水集团有限公司承担还款义务能够得到法律的支持。

保证人为沧州市第二建筑安装工程公司，后更名为河北天昕建设集团有限公司，原债权人与保证人于1998年6月23日分两次签订保证合同，保证金额500万元，保证期间自合同签订之日起两年。但2000年6月22日之前未见原债权人主张保证债权的法律文书，超过保证期

间未主张权利，丧失保证债权。

（二）、案件审理期间：

代理人于2009年5月31日与贵处签订《诉讼案件律师委托合同》，接受委托代理本案的诉讼及执行程序，并于6月1日向法院递交了起诉状，沧州市中级人民法院于8月13日下午开庭审理，并于2009年8月31日调解及执行完毕，期间：三个月。

（三）、案件进展过程中出现的情况：

该案进入诉讼程序，债务人接到起诉状等法律文书后，即开始寻找当地相关部门的支援，给办案机关施加压力。在诉讼中，市政府也是实时关注。但经过代理律师的大量调查工作，准确掌握了该企业的可查封可操作财产，但是该公司通过其社会力量多次找到办案法官施加压力，气焰之嚣张，言语之激烈不可书面表达。

（四）、代理人采取的应对措施：

基于被告以往案件的查封又解封，以及了解到的原债权人起诉不能立案等实际情况的考虑，本代理人经请示贵办驻沧州工作人员并与办案法官充分磋商，决定暂不实行诉讼保全。在贵办驻沧州工作人员的协助下，代理人运用当地的社会资源积极参与与债务人的对垒，有效打击其嚣张气焰，迫使其坐到谈判桌上不再叫嚣。但考虑为有利于贵办实现债权的最大化，以同意与其调解为原则进行拉锯战。经过双方几轮的磋商，终于达成共识，即由债务人支付本息合计675万元，最后债务人依据调解协议履行了义务。

二、泊头市自来水公司项目

债务人为泊头市自来水公司，贷款本金是384万元，截止2009年6月20日，利息1335690元，本息合计5175690元。保证人为河北天纶纺织股份有限公司，保证方式为连带责任保证。

（一）、债务人、担保人的基本情况及法律状况：

债务人泊头市自来水公司位于泊头市新华街2号，为全民所有制

企业，主管部门为泊头市建设局，注册资金是61万元，营业范围：自来水加工销售，污水处理，水暖零件销售；该企业年检报表显示企业连年亏损。

保证人河北天纶纺织股份有限公司位于泊头市安顺街48号，注册资本2225.9309万元，为股份有限公司，经营范围：生产棉纱，坯布、服装家用纺织品，经营本企业自产产品及相关技术的出口业务，经营本企业生产科研所需的原辅材料，机械设备，仪表仪器，零配件及相关技术的进口业务，经营本企业的进料加和“三来一补”业务。因受金融危机影响企业经济效益显著下滑。

（二）、案件代理过程：

该案于2009年6月1日起诉至法院，并在向债务人送达起诉状的同时对其财产予以查封。因该公司是泊头市唯一一家自来水供应公司，担负着全市人民的吃水用水以及排水的任务，属于社会公益性事业单位，也是泊头市政府重点扶持单位，债务人接到起诉状等法律文书后，即开始寻找当地政府支援，鼓动职工上访闹事，要求对查封的财产予以解封。因债务人特殊的企业性质，以及在当地举足轻重的作用，当地政府领导开始动用各种关系对办案机关施加压力，阻挠对案件的审理。了解这一情况后，代理人利用在当地的特殊社会资源，在贵办驻沧州工作人员的协助下，直接与债务人谈判，打击债务人的嚣张气焰，最终使债务人于2009年7月24日在开庭审理前，双方达成了（2009）沧民初字第74-1号调解书，调解给付本金利息合计530万元，诉讼费用18760元，保全费5000元由债务人承担。调解协议达成后，泊头市自来水公司于2009年7月27日先行支付了13万元，其余欠款以其名下办公楼一栋由法院予以查封。

一审法院在向保证人河北天纶纺织股份有限公司送达起诉状的同时查封了其名下的所有能够查封的房屋、土地及保证人在当地银行的所有银行账户。一审开庭时，法庭组织双方调解但保证人不同意调解，故未能与其达成调解协议。随后一审判决保证人偿还截至2009年6月21日之前的本息合计5175690元，并由其承担诉讼费保全费。保证人收到一审判决后以不应当承担保证责任为由上诉，该案二审于2010年1月27日进行了开庭审理，庭审后法官多次对双方进行庭下调解并于2010年3月9日再次开庭调解，因双方对偿还数额差距甚大且保证人不能以现金方式偿还债务，而调解未果。现二审法院即将作出生效判决，我们将加大对债务人及保证人的执行力度。

三、泊头工贸合营包装制品有限公司项目

债务人为泊头工贸合营包装制品有限公司，贷款本金490万元，截至2009年6月21日，利息3494144.25元，保证人为河北宏业机械股份有限公司，保证方式为连带责任保证。

（一）、债务人、担保人的基本情况：

2005年9月2日，债务人泊头工贸合营包装制品有限公司申请破产还债，2007年5月31日，泊头市人民法院作出（2005）泊民破字第22-4号民事裁定书，裁定终结泊头工贸合营包装制品有限公司破产还债程序，未得到清偿的债务不再清偿。本笔债权在破产程序中未得到清偿。

保证人河北宏业机械股份有限公司位于泊头市南仓街461号，注册资本2542.9915万元，法定代表人沙润州，为股份有限公司；经营范围：仪器仪表，汽车加热器及其他汽车附件，泵阀配件，暖房机，各类铸造，原辅材料，包装物，三类机电，制造加工销售经国家批准的进出口商品。

（二）、案件代理过程：

该案于2009年6月1日向法院起诉。因主债务人已破产终结，故直接起诉保证人河北宏业机械股份有限公司。在向保证人送达起诉状的同时查封了其名下的房屋土地及在当地银行的所有银行账户，但均未查到现金资产。

案件开庭时，保证人的代理律师试图从法律规定上摆脱其保证责任，但均被我代理律师一一识破，保证人遂通过当地政府关系，给办案机关施加压力，拖延案件的审理，妄图以极低的价格调解解决此事。我代理律师运用自身社会资源，在贵办驻沧州工作人员的协助下和办案法官的协调下，与保证人多次调解，打消其不合实际的幻想，使保证人逐渐作出让步，不断提高谈判的价格，但终因差距较大而未能调解解决本案。一审法院遂作出判决，由保证人承担借款本金及截至2009年6月21日之前的利息合计8434444.25元，现该判决已生效即将启动执行程序，评估拍卖保证人被查封的财产，以实现债权。

四、黄骅市化工厂执行项目

债务人为黄骅市化工厂，借款本金500万元，后偿还2万元，本金余额498万元；保证人为黄骅市五一机械厂。1998年4月8日，中国工商银行沧州营业部起诉黄骅市化工厂和黄骅市五一机械厂，诉讼标的498万元。沧州市中级人民法院作出（1999）沧经初字第29号判决书，判决黄骅市化工厂偿还498万元及利息，五一机械厂对其中的398万元及利息承担赔偿责任。诉讼费37744元由两被告承担。2000年8月14日在沧州市中级人民法院的主持下达成还款协议，以财产抵偿部分欠款。2000年12月沧州市中级人民法院作出（2000）沧中执裁字第106号裁定书以无财产可供执行为由，裁定中止执行。目前抵债财产原债权银行已处理完毕，现债权余额为3291398元。

（一）、债务人、担保人的基本情况：

债务人黄骅市化工厂现已改制为黄骅市金华化工有限责任公司，法定代表人罗金城，注册资本50万元，住所黄骅市东兴工业园。该企业经营范围是制造、销售烧碱、液氯、盐酸、氯化石蜡、氯化聚乙烯、纸制品、DSD酸等。该企业年检记录显示亏损。

保证人黄骅市五一机械厂现已改制为黄骅市五一机械有限公司，法定代表人腾永树，注册资本423.9万元，住所地黄骅市渤海路14号，经营范围为：制造销售启闭机、闸门、清污机、泥浆泵等水工机械产品。

（二）、案件代理过程：

该案中主债务人黄骅市化工厂已改制为黄骅市金华化工有限责任公司，改制后的企业现在生产经营情况正常，具备清偿能力，现已查明黄骅市金华化工有限责任公司的土地、房屋等财产情况。

该案中保证人为黄骅市五一机械厂，该厂现已改制为黄骅市五一机械公司，因该贷款形成于担保法施行前，故法院判决黄骅市五一机械厂承担赔偿责任。对于黄骅市五一机械公司的土地房屋等财产情况已经查明。

通过与办理该案的的沧州市中级人民法院法官沟通得知，债务人黄骅市化工厂为当地政府重点保护企业，保证人黄骅市五一机械厂原来因为此案经常上访，干扰法院执行，法院始终未予强制执行。因本案为多年积案，加之债务人及保证人的特殊情况，办案法官表示执行此案难度很大。鉴于债务人及保证人的特殊情况及办案法官的态度，本代理人正运作将本案转往异地其他法院执行。

五、河北锦纶切片厂执行项目

债务人为河北锦纶切片厂，借款本金950万元，其中抵押担保200万元，河间市正大农用车销售维修有限公司担保200万元，河间市钢丝绳厂担保550万元。河间市钢丝绳厂担保的借款尚未提起诉讼，另外两笔借款已进入执行阶段。

（二）、案件代理过程：

1、抵押贷款200万元

2003年5月10日原债权人起诉河北锦纶切片厂，诉讼标的188.58万元及利息（抵押借款200万元偿还11.42万元），2003年6月10日起诉河北锦纶切片厂和河间市双和锦制品有限公司、河间市华表锦纶棕丝厂（代为请求权）。

2003年7月24日，沧州市中级人民法院作出（2003）沧民初字第103-1号判决书，判决偿还188.58万元及利息，诉讼费34000元由河北锦纶切片厂承担。

2003年8月27日申请法院执行。2006年9月11日沧州中院作出（2003）执字第95-5号裁定书，裁定以物抵债并以无财产可供执行为由，裁定终结对（2003）沧民初字第103-1号判决书的执行。

2、担保贷款200万元

2003年10月13日，沧州市中级人民法院作出（2003）沧初字第141号判决书，河北锦纶切片厂偿还200万元及利息，河间市正大农用车销售维修有限公司承担连带清偿责任，诉讼费用36000元由两被告承担。

2004年5月10日工商银行河间市支行申请法院执行。

通过查阅工商档案，河间市正大农用车销售维修有限公司已于2007年12月14日被吊销企业营业执照，但其名下仍有土地、房屋等财产，通过与办案法官沟通，执行法官表示债务人河北锦纶切片厂无财产可供执行，保证人河间市正大农用车销售维修有限公司已被吊销营业执照，停止经营，执行难度很大，表示不愿执行。针对这一情况，代理律师正运作更换执行法官。

顺颂商祺！

河北律师事务所

12.驾驶员逃逸案件代理词(被告) 篇十二

理

词

审判长: 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第58条的规定，我接受xxx公司的委托，在原告刘xx诉其机动车交通事故损害赔偿纠纷案件中担任他们的代理人，出庭参与诉讼。我的代理权限为特别授权。庭审之前，我调阅了相关证据，又参加了今天的法庭审理过程，对本案有着比较清晰的了解。下面我结合法律发表如下代理意见，希望合议庭合议时能够予以采纳:

一、该案适用刑事附带民事程序，不能单独提起民事诉讼 豫R***客车驾驶员邓xx已被追究刑事责任，现羁押于岳阳楼区看守所，程序已进入检察院公诉阶段，属于典型的刑事案件。原告抛开肇事驾驶员邓xx，单独起诉我公司和李xx明显错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条明确规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”邓xx未能谨慎驾驶，造成受害人周xx死亡，已触犯《中华人民共和国刑法》第234条，构成交通肇事罪，现已被依法追究刑事责任，其过失明显“重大”。原告应依照《刑法》36条的规定，在追究肇事驾驶员邓xx刑事责任的同时附带民事诉讼，请求各项赔偿。没有具体的侵权人应诉，该案件不可能会得到公平裁判。因此，恳请贵院终止民事程序，将案件移交刑事法庭一并审理。

二、不能认定驾驶员邓xx为肇事后逃逸 公安部《交通事故处理程序规定》第74条对“交通肇事逃逸”的定义为：交通事故发生后，交通事故当事人为逃避法律追究，驾车或弃车逃离事故现场的行为。最高人民法院司法解释规定：交通肇事逃逸指为了逃避法律惩处，而逃离现场的行为。具体到本案中，驾驶员邓xx在把乘客送达南阳后，即驾驶肇事车辆返回事故发生地交警机关投案自首，显然不是为了逃避法律追究，既然不是为了逃避法律追究，依法不能认定为交通肇事逃逸。

三、保险公司应当承担替代赔偿责任，保险合同免责条款不具有任何法律效力

1、肇事车辆在被告xxxx保险公司投保交强险和商业三者险，交强险限额为12.2万元，商业三者险限额为50万元，保险总额共计62.2万元，且含不计免赔特约险。因此，豫R***车辆给第三者造成的损害后果应有被告保险公司依照约定代为赔偿。

2、根据法医鉴定结论（尸检报告），受害人周xx系当场死亡，与驾驶员邓xx离开现场无任何因果关系。

3、《保险法》第7条规定：保险合同的免责条款必须明确说明，否则对投保人不产生效力。而保险公司在我们投保时并未签订书面合同，更未对此进行说明，所以合同显示的免责条款对投保人不产生效力。

4、我们都知道，车辆保险和其他险种的根本区别就在于他的受益人是不确定的，一旦发生交通事故，受害人立即转化为受益人。而受害人的生命健康权不容侵犯。被告保险公司制定的保险合同排除了受益人依法享有的生命健康权，明显违反法律。《保险法》第19条规定：排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的条款无效。也就是说，即使在投保时保险公司对此作出明确说明也是无效的。

5、《合同法》41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。具体到本案中，人民法院应当作出有利于投保人或者受益人的解释。

遗憾的是。被告保险公司始终未能举证证明他们在本案保险合同签订时，已向投保人就免责条款的含义及其法律后果作出明确说明；保险公司在诉讼中提供的保险条款是为了重复使用而印制的格式合同，不能以此证明已经履行了对免责条款的明确说明义务。所以，双方保险关系所涉及的免责条款对被保险人和受害人均不发生效力。

四、被告保险公司分项赔付的抗辩不能成立

本代理人注意到，被告xxxx保险公司辩称，他们愿意在交强险限额之内分项予以赔偿。这一观点不能成立。《道路交通安全法》76条明文规定：机动车发生交通事故造成人员伤亡或财产损失，由保险公司在交强险限额内承担责任，超出限额的部分，按照过错责任比例分担。我们都知道，交强险限额是12.2万元，保险公司单方面把它分项是对受害人合法权益的严重侵犯，同时也与《交通安全法》76条精神相悖。因此，分项赔付的抗辩不能成立。

五、原告所请求的各项赔偿应依法计算

受害人周xx因交通事故死亡，其亲属请求赔偿合情合理，但各项数据应严格按照《中华人民共和国侵权责任法》规定，超出法律范围的请求不应受到人民法院的支持。

综上所述，本代理人认为：该案适用刑事附带民事程序，不应单独提起民事诉讼；不能认定驾驶员邓xx为肇事逃逸；保险合同免责条款不具有任何法律效力，保险公司应当在保险限额内承担替代赔偿责任；原告超出法律范围的请求不应受到人民法院的支持。

以上代理意见，望合议庭参考，此致

岳阳楼区人民法院

南阳宛运集团有限公司淅川分公司

代理人：万富鼎

13.刑事案件代理合同 篇十三

刑事辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针对指控进行反驳，提出无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护其合法权益的诉讼行为。辩护制度则是法律规定的关于辩护权、辩护种类、辩护方式、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利和义务等一系列规则和制度的总称，是实现宪法赋予的犯罪嫌疑人、被告人辩护权的重要保障。律师制度则是顺应辩护制度的发展而应运而生的，对于辩护权的实现具有重要的意义。根据我国刑事诉讼法的规定，可以作为犯罪嫌疑人、被告人的辩护人包括律师、接受犯罪嫌疑人、被告人的委托的人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人以及接受犯罪嫌疑人、被告人的委托的犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。但是，由于律师具备良好的法学教育背景，精通法律，并且具有丰富的经验，因此也是最重要、最能维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的辩护人。正是基于以上考虑，我国刑事诉讼法规定公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人；自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人；人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。此外，刑事诉讼法还规定了指定辩护制度，即公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，以及被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。司法实践中，接受委托或者法院指定作为辩护人参与诉讼的绝大部分都是律师。可见，律师辩护在刑事诉讼中发挥着日益重要的作用。

刑事代理是指在刑事诉讼中，代理人接受公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属、自诉案件的自诉人及其法定代理人以及附带民事诉讼的当事人及其法定代理人的委托，以被代理人的名义，在法律规定或授权范围内，为维护其合法权益而参与诉讼，实施一定的行为，其法律后果由被代理人承担的诉讼活动。根据我国刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知被害人及其法定代理人或者其近亲属、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知自诉人及其法定代理人、附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。与辩护人类似，刑事诉讼中的代理人可以是律师，也可以是律师以外的其他公民，但律师代理也是刑事代理中的趋势所在，并越来越发挥更大的作用。

刑事诉讼中的律师辩护与代理制度联系相当密切，其中律师都是作为当事人之外的诉讼参与人参加刑事诉讼活动的，辩护律师与代理律师都与案件的最终结果无法律上的利害关系，都不是基于自己的利益而参与诉讼的；律师参与刑事辩护与代理的目的都在于弥补当事人知识的不足，维护当事人的合法权益；同时，也有利于促进司法公正的实现。此外，律师在参与辩护与代理时受委托时间上有相同之处，律师辩护与代理时的程序权利也大体相同。然而，刑事诉讼中律师辩护与代理的区别还是十分明显的，有必要通过对二者的比较，研究律师辩护与代理之间存在的差异之处，更好地发挥律师在刑事辩护与代理中的积极作用。就理论研究和法律规定来看，刑事诉讼中律师辩护与代理的区别主要体现在以下方面：

一、律师辩护与代理的产生根据不同

律师作为辩护人参与刑事诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的委托或者法院的指定。根据我国刑事诉讼法的规定，律师辩护的种类分为委托辩护与指定辩护。其中，委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人为维护其合法权益，依法委托律师协助其进行辩护。一般说来，犯罪嫌疑人、被告人除自行辩护外，可以委托一至两名律师作为辩护人，并且犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近亲属应当与被委托律师订立委托协议。指定辩护则是指当刑事案件进入审判阶段，在遇有法定情形时，人民法院指定承担法律援助义务的律师以协助被告人行使辩护权，维护其合法权益。指定辩护是一种强制性规范，一经人民法院指定，便具有强制辩护的效力，同时律师也负有接受法院指定为被告人辩护的义务。通过法律援助的程序为被告人指定辩护，既有利于切实保障辩护的质量，同时也与国际刑事司法准则相协调。联合国《关于律师作用基本原则》第6条规定：任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师，以便得到有效的法律协助，如果他无足够力量为此种服务支付费用，可不交费。我国的指定辩护制度，基本体现了上述国际性文件精神。根据我国刑事诉讼法的规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的人民法院应当为其指定辩护人：（1）盲、聋、哑人或者限制行为能力的人；（2）开庭审理时不满18周岁的未成年人；（3）可能被判处死刑的人。此外，最高人民法院的司法解释对于指定辩护作了进一步规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人：（1）符合当地政府规定的经济困难标准的；（2）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；（3）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（5）具有外国国籍的；（6）案件有重大影响的；（7）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。

刑事诉讼中的律师代理的根据则只能是接受案件当事人及其法定代理人或近亲属的委托，而不能由人民法院指定。

二、律师辩护与代理的适用范围不同

刑事诉讼中，律师辩护只能适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人或者自诉案件的被告人。一般来说，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中处于不利的诉讼地位，面对强大的控诉机关的指控，只有借助律师的帮助才能更好地维护其合法权益。而律师代理则适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人以及刑事附带民事诉讼的当事人双方。律师代理时，除了在刑事附带民事诉讼接受被告人的委托履行辩解职责外，其他案件中主要是指控犯罪嫌疑人、被告人的罪行，追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。一般而言，只有刑事附带民事诉讼的被告人的代理律师与案件的辩护律师站在同一立场上，代理律师与辩护律师往往是利益冲突的双方，处于相对立的立场行使诉讼权利，维护各自委托人的权益。

三、律师辩护与代理的诉讼地位不同

律师参与刑事诉讼的目的决定了律师在刑事辩护与代理中都不是刑事诉讼主体，但辩护律师具有独立的诉讼地位，是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者，只是以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束。而代理人不具有独立的诉讼地位，是附属于被代理人的，依照被代理人的意识从事代理活动。具体而言，律师参与刑事辩护的独立性主要表现在：（1）辩护律师执行的是特定的刑事诉讼基本职能，其与犯罪嫌疑人、被告人共同承担辩护职能，独立于控诉职能和审判职能，共同推进刑事诉讼的开展，而包括代理律师的其他诉讼参与人虽基于特定目的参与刑事诉讼，但并不执行刑事诉讼的基本职能；（2）辩护律师虽然享有犯罪嫌疑人、被告人大多数的诉讼权利，但辩护律师依自己的意志依法进行辩护，独立履行职务，只维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，既不受公诉人意见的左右，也不受犯罪嫌疑人、被告人意志左右；既不能成为“第二公诉人”，也不是犯罪嫌疑人、被告人的代言人。而代理律师则不具有独立的诉讼地位，只能在当事人的授权范围内，以委托人的名义从事代理活动。

四、律师辩护与代理的权限范围不同

刑事诉讼中，辩护律师享有法律赋予的广泛的诉讼权利，甚至有些权利连犯罪嫌疑人、被告人都不能享有。根据我国刑事诉讼法的规定，辩护律师享有的诉讼权利主要包括独立辩护权、阅卷权、会见、通信权、调查取证权、提出意见权、获得通知权、参加法庭调查和辩论权、拒绝辩护权以及经被告人同意，提出上诉权等等。同时，我们应当注意，辩护律师的权利并不是来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，而是法律赋予其应享有的法定权利。然而，刑事诉讼中代理律师所享有的诉讼权利则直接来源于被代理人的授权，并不是法律的规定，更不能超出被代理人的授权范围，代理律师的权利显然必须是被代理人应当享有的权利。

通过以上对律师辩护与代理制度的比较，我们可以充分地把握刑事诉讼中律师辩护与代理的区别，以便更好地在司法实践中开展刑事辩护与代理活动。同时，也可以以此为契机，不断完善律师参与刑事辩护与代理的制度，使律师在刑事诉讼中发挥更大的作用。

主要参考文献：

[1]陈光中、徐静村主编：《刑事诉讼法学》（修订二版），中国政法大学出版社2001年版；

[2]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版；

[3]熊秋红：《刑事辩护论》，法律出版社1998年版；

[4]陈卫东主编：《司法公正与律师辩护》，中国检察出版社2002年版；