浅谈法律援助在刑事案件中的作用

浅谈法律援助在刑事案件中的作用（精选9篇）

1.浅谈法律援助在刑事案件中的作用 篇一

律师在刑事案件中的作用

作者：彭大成律师（网址：http://）

一、公诉案件刑事侦查阶段，律师的作用包括：

1、接受犯罪嫌疑人及其亲属的聘请，为其提供法律咨询服务和法律帮助；

2、在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯或采取强制措施后，向侦查机关了解涉嫌罪名，会见犯罪嫌疑人；

3、侦查人员采用刑讯逼供等非法手段侵害犯罪嫌疑人人身权时，代理犯罪嫌疑人向有关机关提出控告、投诉；

4、代理犯罪嫌疑人向司法机关申诉；

5、侦查机关对犯罪嫌疑人采取强制措施超过法定期限的，要求侦查机关解除强制措施；

6、为犯罪嫌疑人办理取保侯审（保释）手续。

二、公诉案件起诉阶段，律师的作用包括：

1、审查起诉阶段，查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信；

2、收集与本案有关的材料，申请检察院或法院收集、调取证据；

3、申请法院通知证人出庭作证；

4、申请对犯罪嫌疑人作不起诉处理，并向检察院提出初步辩护意见；

5、本案起诉至法院时，查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实材料，与本案被告会见和通信；

6、参加庭审辩论，提出无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和辩护意见；

7、提起刑事附带及诉讼，代理被害人或其家属参加庭审诉讼活动。

三、刑事自诉案件，律师的作用包括：

1、收集证据材料、制作起诉书；

2、代理自诉原告向法院提起刑事诉讼，办理立案手续；

3、代理自诉指控被告，参加庭审诉讼活动；

4、担任自诉被告的辩护人，提出无罪，罪轻或减轻、免除刑事责任的材料和辩护意见。

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2.浅谈法律援助在刑事案件中的作用 篇二

法情感并非一个全新的概念, 在耶林的经典之作——《为权利而斗争》中就已经提到过类似的提法, 而在中国还没有这方面的研究。我国国家发展的方向是建设社会主义法治国家, 构建秩序社会, 而秩序作为构建秩序社会的需要也正是法律的基本价值之一。故国家必然加强对法制的建设和法律意识的培养, 从而不断促进民众法情感的强化。这一点从近年来人们对于自身权利关注度的不断提高和与公权力的不断抗争争夺中表现得尤为明显。因此在我国法治建设的进程中必须把握和利用好民众和社会的法情感的微妙变化, 这对案件的判决具有一定的指导作用, 对于调解纠纷、维持社会稳定具有重要的积极意义。

1.何为法情感

法情感是人们依据现有规则是否符合自身物质和精神需要而产生的感性反应, 是人们在心理层面上对于法律的感知。它由法制意识、道德规范、习惯、个人情感糅合而成。法情感的范畴要大于法制意识的范畴, 它源于个人的情感和思想意识, 更趋于感性, 有喜怒哀乐的感知, 而法制意识源于对法律规则的了解和认知, 是法情感的基础, 更趋于理性化, 机械化, 工具化, 教条化。

法情感的产生跟人的天性有关, 人们总是习惯于遵从某种既定的或者默认的规则, 而一旦有人打破这个规则, 人们就会变得无所适从, 而自己过去对规则的敬畏和遵守都失去了原有的价值和意义, 并且规则丧失的同时损害或者威胁到了遵守规则人的利益和制定规则人的权威, 因此必然会引起人们强烈反感的情绪和修复维护规则的强烈意愿。如在安静的图书馆, 如果有人大声喧哗, 必然引起其他安静看书的人和图书管理员共同的愤怒, 因为这个人的行为违反了大家默认的规则:在图书馆要自觉保持安静。又或者排长队买票时, 有人插队, 那些按“规矩”排队买票的人会不自觉的产生一种反感排斥的情绪。而表现在法律生活中, 法律即是人们所肯定的规则, 人们开始遵从于这个既定的规则后, 若有人破坏这个规则, 则会引起某个群体甚至整个社会的反感和抵触。

2.影响法情感的因素

由于社会的正常运行往往是由多种规则交叉运行规制的, 法律规则往往和其他规则交织在一起, 如道德, 宗教, 社会习惯等, 当一行为违反的规则越多, 越容易引起人们感情上的强烈反对。以强奸行为为例, 由于违反了多个既定或者默认的规则, 如法律, 儒家思想, 道德, 甚至宗教教义, 故特别为大众所不能忍受。法情感还受各种因素的影响, 同一事件在不同文化, 不同阶级, 不同习惯, 不同行业, 甚至具体到不同的个体中会有不同的情感反应, 以强奸行为为例, 在中国为一般重罪, 大多数处以徒刑, 只有在特殊情况下会被判处死刑, 而在伊斯兰国家则为极其严重的罪行, 行为人都要被课以重刑, 通常是被吊死。这是不同文化下的法情感对于同一行为的不同反应。再如农民对于土地的寸土必争, 商人对于背信弃义, 违背承诺的怒不可遏, 知识分子对于话语权的争夺, 都表现出不同阶级, 对于不同权利和事物的好恶和关注重心。外部的侵犯或威胁越是靠近其所重视的核心利益, 则其表现出的反抗情绪越是强烈。农民若被剥夺话语权, 可能不会有太多的反抗, 而对于知识分子, 则是一种无法容忍的事情。

随着时代的变迁, 法律不断被废除、制定、修改、道德、宗教、习惯等各种规则也在不断变化发展, 因此也带动了法情感的不断变化。如2001年的“二奶”争夺遗产案, 引发了社会舆论界和法学界持续不断的关注和讨论。在本案的审理过程中, 主要有两种不同的意见:一种是直接引用《民法通则》第七条的规定, 判定原告张雪英的诉讼请求违背社会公德, 一种是按照《婚姻法》、《继承法》的具体规定审理, 应支持张雪英的诉讼请求。而法院选择了第一种观点, 对遗嘱不予采信, 认为遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗, 损害了社会公德, 破坏了公共秩序, 属于无效行为①, 最终判决驳回原告张雪英的诉讼请求。法庭当庭宣判时, 近1500名旁听公民鼓掌拥护判决结果, 法院内外座无虚席, 群情激愤, 对“二奶”深恶痛绝。这实际是一场“情”与“法”的较量, 法院的判决无疑受到了来自社会舆论巨大压力的影响, 不得不承认来自民众的法情感的力量左右了法院的抉择。在2001年, 当“小三”、“二奶”还刚刚冒出头的时候, 人们对于此类人, 此种现象还是相当反感和厌恶的。法院当时的判决考虑到了民众的感情和社会的正常秩序, 虽有违于《民法》意思自治的基本原则和《继承法》的具体规定, 但对这股不正之风确实起到了一定的遏制作用, 尽管结果仍有很大争议, 但不失为一种好的选择。然而, 时至“小三”、“二奶”之风愈演愈烈的今日, 人们对于这种现象已经开始麻木, 甚至习以为常。若将此案移到十年之后的今天来进行审理, 法院是否会做出相同的判决就很难说了。

3.法情感的作用——以杭州飙车案为例

不同文化, 不同阶级, 不同习惯, 不同行业, 甚至具体到不同的个体在不同的时代具有不同的法情感, 因此对同一事件的好恶, 情感认同和评价各不相同, 这直接影响到了民众对于事件的判断和事件本身的结果及其所带来的影响。如2009年的杭州飙车案, 2009年5月7日, 胡斌和其朋友在杭州文二西路高速飙车, 撞死了一名浙大的毕业生谭卓。此案发生后, 舆论一片哗然。在案件还未审理之前, 网络已涌现一片声讨之声。绝大多数的意见是要严惩肇事者胡斌。以致最后法院对于胡斌以交通肇事罪判处顶格刑之后, 仍难消众怒。从民众的法情感出发, 此种现象不难解释。首先肇事者胡斌为富二代, 这就极大地挑动了社会百姓的仇富心理, 这种心理随着社会贫富差距的加大和一部分富人的为富不仁越来越加重;其次是案发后, 交警对于案件的处理明显带有袒护肇事者的倾向, 竟不顾事实, 以肇事者的口供判断汽车当时的速度为七十码, 引发了群众对于执法单位的质疑和更强烈的反感。再次, 此案发生的时间地点引发了民众对自身核心利益——人身安全的担忧, 在晚上8点的闹市, 车辆本该慢行, 避让行人的路段却有车辆违反规则如此高速飞驰, 将遵守规则, 在斑马线上行走的行人撞飞。这种行为若不严惩, 则规则——即法律, 对于民众安全的保障作用则会受到极大的质疑, 而这种规则本身也必然受到质疑。还有此案车辆属于改装过的跑车, 肇事者的冷漠态度, 及其多次违章的记录无不伤害着大众的情感, 更为社会沸腾的怒火添薪加柴。法院可以说是顶着巨大民意压力最终做出了自己的判决, 暂不论此判决的正确与否, 单从平息民愤, 稳定民心这一层面看, 此案的判决并没有起到上文所提2001年“二奶”争夺遗产案的判决那样的作用。

4.对于法情感的利用

4.1利用法情感调解纠纷

日常经验告诉我们, 有的诉讼争议标的物的价值与估计到的辛苦、不安和费用不符。甚至律师向当事人说明其官司胜诉无望, 劝其打消诉讼念头时, 当事人仍不计代价的要打这场官司。②如1998年的“一元钱官司”, 消费者因为所购图书有缺页, 返回书店还书多用了一元钱坐公交车, 遂与不肯支付一元路费的书店打起了官司。对于这种现象公众褒贬不一, 但由于情感上的不满, 不计代价地为一个很小的利益坚持不断地进行诉讼的现象却屡见不鲜, 这种现象体现了公民权利意识的觉醒, 但客观上也造成了法院工作的负担和司法资源的浪费。法院在解决纠纷中的功用在于:1.对私下解决纠纷产生影响, 并明确所能控制的范围;2.认可私下解决结果, 并保证当事人服从解决结果;3.作为当事人可以正式地解决纠纷的成本, 因此使私下解决纠纷的可能性增加;4.为当事人提供相互了解对方主张的方法, 减少当事人之间存在的不可靠性, 从而增加私下解决纠纷的可能性;5.法院全体工作人员应作为促使纠纷得到合理解决的中介者而采取行动;6.适当地引导当事人合理地解决某些分歧点;7.当事人对判决不满时, 应根据权威性的审判加以解决。③对于这类现象法院应从法情感的角度出发, 发挥其调解和引导作用, 提供双方一个可信赖的对话平台, 适当地引导当事人合理地解决某些分歧点, 抚平诉讼双方法情感上的伤害和对立, 以求化解纠纷, 同时节约司法资源。

4.2利用法情感与物质之间的转换

对法情感加以具体利用还应该注意到法情感与物质之间的转换。

4.2.1情感与物质的转换

情感与物质之间可以相互转化, 但并没有一个确定的比例关系。以房子和情感为例, 若女方同时面对两个追求者, 在相同的条件下, 女方在情感上会偏向于有房者, 有房子的一方的机会将明显大于没有房子的一方, 即使其他条件稍逊一筹。再以上文提到的排队买票为例, 假设插队者给被插队者每人十元, 可能不会减少被插队者的不满, 若提高到一百元, 可以预测会有一部分人接受, 若再提高到一千元, 甚至一万元, 可想而知队伍中的绝对大多数人将会欣然接受, 被插队的那种不满情绪也会烟消云散。用多等1分钟的时间换1万元人民币, 在正常情况下绝大多数人会很乐意做这样的交换。这样一来情感与物质的转换成了纯粹的计算问题——多少的物质能换取情感上的接受, 其所进行的决断就是一种衡量利益和得失的过程。原有的规则虽被打破, 但无形中又建立了新的规则:要插队的人需要支付被插队者每人一万元。如此一来即使有人再插队, 还是有规则可以遵循, 且各方受益, 再次达到了一种平衡。然而, 由于每个个体的法情感不同, 所关注的核心利益不同, 也可能会有一部分人面对再多的物质回报也要捍卫自己的权益, 这就需要从其他方面着手解决。

4.2.2法情感与物质的转换

同理, 建立在情感基础之上的法情感与物质之间也可以相互转换。而这种转化关系的合理利用对于法制建设和社会稳定具有重要意义。以上文提到的“杭州飙车案”为例。案件发生后, 当公众仍旧在群情汹涌之时, “杭州飙车案”的两个当事家庭已然达成了民事赔偿协议。根据协议, 肇事者胡斌的父母支付给受害者谭卓父母共计113万元。相对于公众认知中的交通肇事案赔偿金额, 113万这个数字实可谓天价矣。④谭卓的父母在媒体面前表现出异乎寻常的理性和冷静, 不能不说这113万的巨额赔偿起到了一定的作用。超额的赔偿减弱了被害人父母法情感上的愤怒。使得案件最后的判决结果虽然没有平息社会民众的争议和不满, 却没有引起被害人父母强烈的反对。

再以拆迁问题为例。拆迁的过程往往遇到许多阻力和冲突, 甚至在各地发生了多起自焚事件, 引起了社会的强烈反感。拆迁的诸多争执的焦点很重要的一方面在于拆迁补偿的问题上。拆迁行为本身触犯到了民众的根本核心利益——私人财产, 必然引起居民的一种抵触情绪, 大家在衡量是否拆迁的问题上也必然是一种很小心谨慎的态度。在经济学理论中, 一个基本的假设条件是“理性人”, 即每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。作为拆迁方的开发商, 毫无疑问是一个“理性人”, 他们希望获得的是区位条件比较好的城区土地, 同时也希望将拆迁成本压至最低。而被拆迁人同样也是“理性人”, 作为最被动的一方, 他们希望所获得的补偿是越多越好。同时, 随着搬迁地点的变化, 被拆迁人可能会增加生活成本, 比如交通运输费, 还要解决子女的读书问题等等。由于周遭环境的变化所引起的成本增加, 还有地价的不断上涨, 被拆迁方都会考虑增加赔偿金额。⑤因此在拆迁补偿比较合理的地方, 拆迁往往进行得比较顺利, 而在拆迁补偿与被拆迁者损失利益差别较大时, 则会引起被拆迁者的反对和抵触, 差别越大, 这种法情感的反应愈加强烈。这里不难看出法情感与拆迁补偿之间具有一种模糊的反比关系。但这种反比关系并不能适用于每家每户, 在看到其普适性的同时, 也需要注意其特殊性。正如上文所举的排队买票之例, 也会出现一部分人面对再优厚的拆迁补偿条件, 都不会心动, 所以总有一些“钉子户”的存在。而如何对待“钉子户”, 如何面对这种“顽固”法情感既是对公权力的考验, 也是检验一个地方或者一个国家对人权尊重程度的一个标志。部分开发商, 联合地方政府, 以自身的强势地位, 对这种“法情感”采取压制的强硬手段, 以停水停电相威胁, 甚至将人赶出或者逼出自家的房屋, 强行拆迁。以致发生了许多血案, 影响了地区和社会的稳定。

5.结束语

综上所述, 法情感是一种人们内心对于法律的感知, 从法情感的角度分析和处理案件, 更易于把握民意和社会情感, 更利于维护社会的健康稳定。在我国构建社会主义法治与和谐社会的今天, 对于案件从法情感角度上进行把握和利用的方法需要得到更多的关注和重视。

参考文献

[1]梁彗星, 鲁道夫.冯.耶林.为权利而斗争——梁彗星主编之现代世界法学名著集[A].为权利而斗争[M].北京:中国法制出版社, 2000.

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[4]陈少芬.浅析城市房屋拆迁的矛盾[J].当代经济, 2010, 1 (上) .

[5]赵云.法情感鼓舞下的生生不息之法——读《为权利而斗争》[J].法制与经济, 2010, 2 (230) .

3.浅谈法律援助在刑事案件中的作用 篇三

关键词：视听技术；测谎技术；现状；必要性；局限性

一、职务犯罪侦查中应用测谎技术的司法现状

识别谎言是司法人员的一项基本职能，人们一直在司法实践中探索着识别谎言的有效方法。二十世纪以来，随着科技进步、技术革命，测谎仪变得更加灵敏、准确、科学，测谎理论、测谎技术日趋完善，逐渐形成了一门完善的科学体系，测谎技术在犯罪侦查活动中发挥的作用越来越大。

测谎技术自应用于检察机关职务犯罪侦查以来，在认定犯罪、排除无辜、提供侦查方向方面，发挥了重要作用。最高人民检察院“人民检察院在办理案件时，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查和判断证据，但不能作为证据使用”，此后，测谎技术的应用在全国检察机关推广开来。配合反贪、渎检、公诉部门办案，在不少案件中发挥了关键性作用，也积累了一些测谎经验，深刻认识到测谎技术在侦查审讯每个环节上都能同步开展工作，特别是在搜索定位犯罪、提供侦查方向上有不可替代的作用，是侦查办案的必备工具。

在实际工作中，测谎技术的应用仍然存在着一定的难度，特别是基层院，仪器配而不用。而在与兄弟省市的同行交流中发现，各地也存在着同样的困境：仪器闲置，技术人员欠缺，测谎技术应用于侦查办案不多。

究其原因，在于测谎与侦查的角色隔离，部门之间缺乏信任与沟通。测谎技术多数放在技术部门，与侦查办案部门联系少，测谎技术人员又不了解侦查办案的规律，测谎通常只为完成办案单位的委托，不作深入探究，纯粹从测谎原理出发进行编题测试，难以找准有效切入点，让测谎成为撬开嫌疑人嘴巴的杠杆，在辅助办案中的效用不明显。而有丰富侦查经验的侦查指挥人员一方面不了解测谎，对测谎质疑颇多；另一方面固守传统，坚信本部门的办案能力，强攻硬取，同时也怕案件泄密，不愿让技术部门介入。即使请求测谎协助，通常是在案件查办已山穷水尽之时，将测谎当作救命稻草，如不能“药到病除”，便不再相信。

二、职务犯罪侦查中应用测谎技术的必要性和局限性

随着社会发展和法律知识的普及，犯罪方法和手段日益多样化、智能化，犯罪活动又只在特定人员之间进行，封闭性、隐蔽性强。且一些犯罪分子在平时十分注重建立错综复杂的关系网、利益共同体，有着各种保护伞，加之犯罪嫌疑人早已熟悉了反贪办案的套路，到案后往往抱着较强的侥幸心理，顽固抵赖。而侦查部门的业务素质又高低不一，一些办案人员习惯了苦干、蛮干，套路单一，灵活性差，学习能力跟不上犯罪嫌疑人的反侦查能力。侦查手段的禁区、雷区又太多，造成侦查难、取证难，实物证据少，言词证据多，不供、翻供现象较为普遍。

1.借助测谎技术作为施压手段的优势

（1）心理增压效果极其显著。一方面，测谎仪能够有效识别谎言，给妄图通过说谎来搪塞讯问的侥幸者当头一棒；另一方面，整个测试过程的静谧氛围给受测者造成了强大的无形压力。

（2）测谎具有一定的权威性。社会关系复杂的受审者了解到具体的职务犯罪侦查模式并非难事，有人甚至未雨绸缪，研究怎样来有效对抗侦讯，抗审能力较强。但大部分人对测谎仪的了解限于道听途说，有一层神秘感，尤其在经过激励测试后，它所产生的权威性，能为审讯施压奠定良好的基础。

（3）对受审者的审查与施压同步进行。一方面，测谎可以解决被测人有无问题、有多大问题、与哪些人在哪些方面存在问题、有无伪供或伪证、还有无重大隐瞒等事项；另一方面，在对受审者进行测谎审查的同时，就完成了对受审者的施压，因为整个测谎过程，包括测前谈话、激励测试以及具体的问话，处处都在向被测人暗示说谎的代价、框定犯罪的痕迹。

（4）可以越过传统审讯障碍。职务犯罪案件的审讯是一个信息不对等交换过程，需要受审者提供足够多的信息供侦查人员审查判断，但当受审者缄默不语或者一味否认时，审讯很难继续开展。但测谎可以直接跨越这道障碍，即使被测人沉默不语，也能引出生理反应，知道他是否说谎。

（5）测谎几乎不受条件限制，施压效果有一定的普适性。传统施压手段具有相当的局限性，条件需要创造，效果也因人而异。例如通常会用偷漏税、串通投标等其它犯罪行为对行贿人进行施压，但是，如果初查或审讯时没有发现这些行为，也就无从施压。而测谎可以就所测问题一路追问下去，击穿被测人设置的一个个障碍，成为案件突破的一个推进器。

2.测谎结论的证明力的局限性

证明力，也有称证据力，“系证据资料得以为证明之价值。详言之，即审理事实之人对于外部原因之证据，所发生内部意识作用之力量；证据能力问题不是证据本身自有的属性，它更大程度上是一个法律价值问题。限定能够进入法庭的证据材料的范围，主要是考虑包括真实、正义、公正等各种诉讼价值的平衡，保证诉讼结果的可靠性和诉讼过程的正当性，在真实性之上包含了价值判断、正当性要求等因素。测谎结论成为证据还有利于与物证技术鉴定、证人证言等共同构筑证据体系。

3.测谎结论否定犯罪嫌疑具有更大的证明意义，在其证据力上不需要其他证据的佐证

例如，“痕迹物证鉴定的目的是要确定物证与案件、与犯罪嫌疑人的关系，但鉴定结果有时只能说明物证的性能，却无法确认与嫌疑人的关系，如毒物分析只能确定毒物的种类却不能确定投毒的人，而测谎却可以借助痕迹物证鉴定结果开展测试，将作案人与结果联系起来。”这一特点在现代刑事诉讼实际中也得到了验证，从两大法系国家关于证据能力规则的一些基本规定来看，各国普遍接受的证据规则在可靠性之外越来越多的将其他一些重要的价值因素如保护人权、抑制国家权力滥用、保护职业秘密等纳入其中并赋予其越来越重要的地位和分量，以实现刑事诉讼多方位的价值目标。

4.浅谈法律援助在刑事案件中的作用 篇四

和谐社会中怎样发挥积极作用

党的十七大报告提出要构建和谐社会,胡锦涛总书记指出:“构建社会主义和谐社会是一个复杂的社会系统工程,是一项长期的历史任务,要调动一切积极因素,汇聚起促进社会和谐的强大合力,形成促进和谐人人有责,和谐社会人人共享的生动局面。”法律援助作为一项保障贫弱群众合法权益的法律保障制度，在推进民主法制建设和公平正义，在维护公民合法权益、化解社会矛盾和纠纷，维护社会稳定，保障司法公正、促进社会进步、构建和谐社会中具有十分重要的作用，是政府中重要的不可替代的职能部门。

认识自身优势，加强自身优势并在工作中充分发挥自身优势，在彰显社会主义宪法精神、传播社会主义法治文明，实现社会公平正义，构建社会主义和谐社会中发挥积极作用，是我们从事法律援助工作的专业人员需要认真研究的问题。以下是本人在多年来从事法律援助工。

（街道）建立法律援助工作站，其中各级工会、青年团、妇联、残联等部门成立相应的法律援助服务机构，在村级调委会、居委会中设立法律援助联系点。这样就能形成一个横向到边，纵向到底，组织有序、覆盖面大的法律援助网络，使法律援助广泛深入到各各基层，使法律援助事业得到健康发展。

2、提高法律援助的社会知晓率

实践表明，只有广泛深入地开展法律援助宣传，使更多的困难群众了解法律援助制度，才能引导和促进他们运用法律手段维护自己的合法权益，促进法律援助制度更好地发挥社会效益。因此，加强法律援助的宣传显得尤为重要。当前，就是要紧紧围绕构建和谐社会的重大战略部署，突出《法律援助条例》这个重点，利用广播、电视、报纸、网络以及“12.4”法制宣传日、人员聚集地发放宣传单等载体，大张旗鼓地开展有规模、有声势、有特色、有成效的法律援助宣传。通过这些宣传，让广大群众了解法律援助的申请程序、条件、便民措施和投诉监督渠道，不断提高法律援助的知晓率。甚至要加大向社会各界宣传法律援助的力度，努力形成党政领导关心重视，政府部门理解支持，社会各界积极配合的良好局面。另外还要突出对法律援助先进集体、先进个人事迹的宣传。

3、积极参与信访工作

组织律师参与信访是法律援助中心日常工作的重要组成部分，通过律师参与信访，倾听群众的呼声，及时掌握社会动向，充分发挥自身掌握法律法规知识的特长，准确、全面、合法、耐心的解决上访群众提出的相关问题，正确引导他们运用正当的途径维护其自身的合法权益，促使问题的解决，遇到有符合法律援助条件的案件及时为其提供法律援助，避免矛盾激化。

4、积极主动承办法律援助案件

5.谈法律在企业管理中的作用 篇五

且夫物众而智寡，寡不胜众，智不足以遍知物，故因物以治物。

——韩非子

相对于复杂的世事来说，个人的智慧是很渺小的，个人的渺小智慧难以处理繁杂事务，所以应该利用工具来处理事务。这是古代先哲对处理事务的科学论断。所谓的“事务”，放大看可以看作是国家的事务，放小看可以看作是企业的事务。找准了事务，关键在于，处理这个“事务”的“工具”是什么呢？

今年公司会议明确提出深化改革，理顺各种关系，提升管理水平，在集团工作上，曾总裁也在工作报告中将依法治企工作作为一项重要任务确定下来，笔者认为这两者之间具有默契的指导关系，也明确地点出了处理企业事务的“工具” ——依法治企，即现阶段改革创新就是要将依法治企充分融入到管理当中，把法律打造成管理者手中的利剑，披荆斩棘，使企业更好更快的发展。

笔者在经营部工作三年有余，经常在外奔波，接触到各类建筑企业，在对这些企业的发展进行对比了解之后，更加深刻的感受到推行依法治企的必要性和迫切性。有的企业没有可靠的支持保障，在发展之路上走的磕磕绊绊，光是生存下去就已经进了最大努力了。而有的企业是政策给足、后盾坚挺，却也在发展之路上走的颤颤巍巍，让人既哀且叹。分析下来，之所以出现这样的情况，是因为这些企业从根本上没有认识到依法治企对于企业的重要性。因此，笔者深切的觉得应该将法律在企业管理中的作用阐明一番，也是笔者利用所学专业为企业的发展进一点绵薄之力。

首先，依法治企具有必要性。依法治企是现代企业管理制度建立的客观要求，它能够避免短期行为决策对企业发展带来的不良影响,可以满足企业依法决策的需要，可以满足企业进行依法经营管理的需要。企业只有实行全面的、完善的法治才能够保证企业又好又快的发展。

其次，依法治企具有重要性。其重要性主要表现在以下几点： 一是依法治企能够推动企业和谐稳定发展。这主要体现在两个方面：其

一、依法治企能够保护企业员工的合法权益，继而保证员工在企业发展中发挥作用的积极性，从而保证企业和谐稳定发展；其

二、依法治企能够保证企业生产发展的完善，有效的保证企业生产过程中的合法性，便能够很好的保证企业的各个阶层按照规章制度依法办事，这样企业在生产上才能不断的完善提高。

二是依法治企能够使企业适应市场变化的需求。随着改革开放越来越深入，市场经济环境越来越复杂，企业面临的各种风险越来越多。如果企业在发展过程中不能根据市场的发展，不断地完善企业中和法律相关的各种制度，在这样的环境形势下是不能有效规避自己的不合理行为的。因此必须知法懂法，在法律规定的范围内开展经营活动。

三是依法治企为企业管理保驾护航。这主要体现在两个方面；其

一、完善的法律制度体系为企业运行提供了一个健康发展的环境；其

二、法律法规能够在一定程度上带动企业整体经济的发展，帮助企业解决一些单纯依靠市场力量无法解决的问题。

四是依法治企能够提高企业内部管理水平。遵守法律法规是企业实现经济利益的客观要求，也是企业依法履行社会责任的必然要求。企业经营管理的全部活动，比如：合同管理、规章制定、纠纷管理等都与法律有着千丝万缕的联系。提高企业法治程度，能够提高企业的内部管理水平，促使企业形成依法治企的经营模式，转变企业经济利润增长模式，提高企业的市场竞争力。

综上所述，依法治企对企业管理的作用不言而喻，因此亟需一个部门来保障依法治企的施行，结合公司实际，笔者认为应当尽快完善公司依法治理体系，成立公司法务部，广纳贤才，争取把建设公司打造成集团范围内依法治企试点单位，尽快为企业做贡献。

法务部之于企业，就好比小脑之于人。试将企业比作一个人，那么领导班子就是企业的大脑，业务部门是企业的四肢，服务部门是企业的血液，这些部位合作起来也能够行动，但是往往平衡性却不好。而法务部作为企业的小脑，便是起到协调整体、指引方向的作用。现阶段，我们的企业往往是各部门推诿扯皮，各自为政，不愿背负责任，任何事出来，先是撇清自己。好比人的身体，躺着的时候好好的，要想站起来的时候，不愿意共同用力，怎么都站不起来。更可气的是有时躺着的时候都是左右手打架，左右脚盘错，那么这个人恐怕会头疼的不行了，还怎么谈的上健康成长。因此，必须也必然的需要法务部发挥其小脑的作用，联动各级、调配各方。总结起来，法务部发挥“小脑”的作用主要在以下几方面：

一、排忧解难，用法治思维化解矛盾。

排忧解难是法务部在公司最基础的作用，一方面，用规章制度这些神经线将各肢体器官串联起来，对各肢体器官起到调节控制的作用，替大脑分担责任，促使大脑有更多的精力谋发展。另一方面要对各肢体器官有效的监督，把制度落实到每一个点上，不让它流于形式，荒于管理。将大脑发布的信息，切切实实的传递到各肢体器官。

用法治思维化解矛盾就是说要公平、公正、公开的运用法律武器解决各种矛盾，不回避矛盾，不积累矛盾，摒弃为了追求暂时的“稳定”而牺牲“法治”的做法。对笔者个人而言，学会运用法治思维化解矛盾就是要牢固树立法治理念，不断学习法治思想，加强实践依法办事，总结事物法治规律，结合实际创新法治内容，监督落实法治规章。

二、接筋复骨，从实际出发建章立制。

接筋复骨就是说要完善公司法治体系，要从实际出发找准主要矛盾和次要矛盾，理顺各部门之间的权利和义务关系，开出合情合理的治病方子，逐渐愈合内部管理的漏洞，促使公司健康发展。

从实际出发建章立制需要这样去做：

1、充分研究国家政策法规，结合公司实际，明确哪些可以做哪些不可以做，哪些做了都相对应承担什么责任，为公司的发展找准指示牌。

2、充分调研公司现有的规章制度，改革更符合实际的内部管理制度，“法与时转则治，治与世宜则有功”，就是使制度随时代变化，使之适应不断发展的社会现实。现有的公司规章制度里那些不全面的、不客观的、以及不符合基层员工意愿，针对性和可操作性不强的，都应该重新审核和制定，以保证制度管理人、服务人的作用。

3、加强制度的执行权、监督权，“天下之事，不难于立法，而难于法之必行”，任何规章制度其价值和生命力就在于落实和监督，否则就是一纸空文，而落实和监督的关键就是严格实施奖罚制度。

三、治病救人，靠医疗团队抗外安内。

治病救人，治违法乱纪的病，治无法可依的病，治有章不循的病；救人，救心系大家之人，救误入迷途之人，救知错悔改之人。就是说在迈出改革的步伐中，要以主人翁的姿态积极参与企业的改革创新，真心实意的以企业为家，以员工为手足，为企业的安全保驾护航，为企业的发展建言献策，主动适应企业改革变化。

靠医疗团队抗外安内就是建立健全我们的法务部，形成企业内部的医疗团队，内治风寒，外抗恶疾，不能有病就去外面请医生，费用贵不说，对我们的体质不熟悉，对我们个人的隐私安全无法保障。把我们的法务工作做实、做全、做细才能对内解决依法治企的矛盾，对外处理各类公司法律纠纷，依法维权。

四、强身健体，以养生心态防微杜渐。

强身健体就是要我们不断加强法治理念的学习，不断完善法制体系的构建，不断改革我们的企业管理水平，不断促进企业的健康发展。

6.国际软法在国际法律秩序中的作用 篇六

主权这

一习惯 国际 法基 本 原则 。 这 些 国 际 软 法 对 于 改 变 不 合 理 的 国 际 经 济 旧 秩 序 、立 公平合 理 的 建

国际经济 新秩序 起 到 了重 要 作 用 。所 以 ， 际软 法 国

国 际 软 法 虽 然 不 属 于 《 际 法 院 规 约 》 三 十 国 第 八条 第一 款列举 的 国际法 主要 渊 源 ， 是 与 国际法 但

具有 密不 可分 的关系 。 国际软法规 范属 于非条 约协

通 过 与习惯 国 际 法 相 联 系 ， 建 立 公平合 理 的 国 际 在

法 律秩序 方面能够 起到 积极作 用 。 国 际 软 法 除 了 与习惯 国 际 法 关 系 紧 密 外 ， 与 还

议 ， 身 不 具 有 条 约 那 种 直 接 法 律 约 束 力 。但 是 ， 本 国

际 软 法 当事 方 在 宣 言 、议 、南 等 国 际 协 议 中 一 旦 决 指

国 际条 约 相 互 联 系 ， 同对 国际 法 律 秩 序 发 生 作 用 。 共

国 际 软 法 与 国 际 条 约 之 问 的 互 动 作 用 主 要 表 现 在 以

下几方 面 。

4 3

作 出 承 诺 ， 不 仅 仅 具 有 “ 治 ”和 “ 德 ”上 的 意 就 政 道

新羹 社科论坛2 1 00 1

首 先 ， 际 软 法 的 一 些 基 本 原 则 能 够 为 相 关 国 国 际 条 约 的解 释 、用 提 供 指 引 。 适 关 于 条 约 的解 释 ， 维 也 纳 条 约 法 公 约 》第 三 十 《

一

域 的 国 际 治 理 。 国 际 组 织 根 据 科 学 技 术 的 发 展 和 实 践 的需 要 ， 针 对 性 地 制 定 出 各 种 国 际 软 法 ， 实 施 有 为

框 架 性 条 约 义 务 提 供 具 体 的 规 则 和 技 术 标 准 。 例

如 ， 际原 子 能 机 构 （AE 充 分 利 用 其 《 安 全 守 国 I A） 核

条第 三款 规定 ，应 该 结合 文本 ， 虑条 约 当事 方 “ 考

之 间在 事 后 达 成 的 关 于条 约 解 释 及 其 条 款 适 用 方 面 的 任 何 协 议 ”。 因 此 ， 《 合 国 宪 章 》 行 阐 述 的 对 联 进 联 大 决 议 或 者 宣 言 ， 够 对 宪 章 提 供 权 威 解 释 。 例 能 如 ， 9 0年 1 17 0月 联 大 通 过 的 《 于 各 国依 联 合 国 宪 关

则 与 原 则 》 法 规 则 ， 《 安 全 公 约 》 《 燃 料 管 软 为 核 和 乏

理安全 和放射性 废 物管 理安 全联 合 公 约》 供 配套 提

补 充功 能。这种 配套立 法模式 能够对 环境风 险进行

有 效 规 制 ， 特 点 是 “随 着 科 学 理 解 的 进 步 和 政 策 其

章 建 立 友 好 关 系 及 合 作 之 国 际 法 原 则 之 宣 言 》 对 ，

《 合 国宪 章 》 定 的 “ 止适 用 武 力 或者 武力 威 联 规 禁 胁 ” “ 和平方 式 解 决 国 际 争 端 ”、各 国 主权平等 ” 、以 “

等 基 本 原 则 进 一 步

作 出解 释 ， 以便 更 好 地 理 解 、彻 贯 宪 章 精 神 。 同 样 ， 合 国 环 境 规 划 署 （ E 负 责 联 UN P）

优 先 目标 的 变 化 ， 些 具 体 的 规 则 能 够 容 易 作 出 改 这

变 或强化 ” 凹。 最后 ， 际 软法 与 国际 条约 之 间 的关 系还 体现 国 在 前 者 通 常 被 后 者 援 引 ， 而 增 强 了 国 际 软 法 的 约 从

束力 。

一

制 定 的 《 于 危 险 废 料 运 输 的 开 罗 指 南 》可 以 看 作 关 是 对 《控 制 危 险 废 料 越 境 转 移 及 其 处 置 巴 塞 尔 公 约 》 定 的 “ 境 无 害 管 理 ”（ n i n na y su d 规 环 e vr me tl o n o l

ma a e n ） 务 的 进 一 步 权 威 阐 释 。 因此 ， 际 条 n g me t 义 国

些 得 到 国 际社 会 广 泛 遵 循 的 国 际 软 法 规 则 经

常 得 到 国 际 条 约 的 援 引 。例 如 ， 9 2年 《 合 国 海 18 联 洋 法 公 约 》（ UNC O 合 并 了 国 际 海 事 组 织 （ MO） L S） I 许 多 建 议 和 决 议 ； 公 约 要 求 各 国 “ 受 由 国 际 组 该 接 织 或 者 普 遍 外 交 大 会 制 定 的 各 种 获 得 广 泛 接 受 的 规 则 和 标 准 ” 凹因 此 ， 然 国 际 海 事 组 织 根 据 其 章 程 。 虽 没 有 权 力 制 定 形 式 上 有 法 律 约 束 力 的 决 议 ， 是 但

约成 员方 大会通 过 的各种决议 或宣 言能够对 相关条 约 一 些 关 键 条 款 提 供 权 威 解 释 ， 利 于 条 约 的贯 彻 有

实施 。

其 次 ， 际 软 法 为 多 边 条 约 的制 定 奠 定 基 础 。 国 国际组 织或者 多边外 交会议 制定 的国际软法 使 广大成 员方 对 于相关 领 域 的各 种 规则 达 成 了共识 ， 在 实 践 中 逐 渐 熟 悉 了相 应 内容 。 为 了 加 强 对 相 关 领 域 的 治 理 ， 成 员 方 意 识 到 有 必 要 加 强 相 关 规 范 的 各 法律 约束力 ， 因而 在 国 际 软 法 基 础 上 制 定 多 边 条 约 。

以 国际软法 为基础 制 定 多边 条 约 的例 子 不胜 枚举 。

《 合 国 海 洋 法 公 约 》 U C O ） 能 已经 使 其 中 一 联 （ N L S可

些决议 间接 成 为 具 有 法律 约束 力 的义 务 。 ∞许 多 针 对 私 人 的 国 际 指 南 或 者 行 为 守 则 的 规 范 条 款 ， 以 可 被 私 人 合 同或 者 国 内 行 政 机 关 援 引 ， 而 增 强 这 些 从

规 范 的约束力 。

国 际 软 法 除 了 经 常 与习惯 国 际 法 和 国 际 条 约 发

生 互 动 关 系 外 ， 经 常被 国际 司 法 机 构 援 引 ， 国 际 还 在

例 如 ， 14 在 9 8年 联 合 国 《 界 人 权 宣 言 》 础 上 ， 世 基 1

6 9 6年 联 大 通 过 了 《 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约 》 公 、《 济 、会 、化 权 利 国 际 公 约 》 国 际 原 子 能 机 构 经 社 文 ；

（ AE 的各 种 指 南 为 1 8 I A） 9 6年 迅 速 签 订 的 《 早 通 及

法 律 秩 序 中 发 生 积 极 规 范 作 用 。 以前 南 斯 拉 夫 问题

国 际 刑 事 法 庭 为 例 ， 法 庭 在 审 案 时 不 仅 依 照 有 约 该 束 力 的 国 际 刑 法 ， 且 援 引 大 量 相 关 的 国 际 软 法 文 而

件 。 在 杜 斯 科 （ u k a i ） 案 中 ， 判 庭 使 用 了 D s oT dc 一 审

报 核 事 故 公 约 》 定 了 基 础 ； 合 国 环 境 规 划 署 制 奠 联

定 的 《 源 海 洋 污 染 指 南 》 19 陆 为 9 0年 通 过 的 《 护 保

包 括 《 合 国 秘 书 长 报 告 》 《 于 建 立 国 际 刑 事 法 联 、关 院 特 别 委 员 会 报 告 》、际 法 委 员 会 起 草 的 《 害 人 国 危 类 和平与 安 全 罪条 约 草 案 》 许 多 国 际 软 法 文件 。 等

这些 实践 表 明 ， “当 人 们 在 判 定 对 国 际 行 为 标 准 的 遵 守情况 时 ， 非 经常 区分软 义务和 硬义务 ， 是利 并 而 用 各 种 可 以 获 得 的 与 法 律 相 关 的 文 件 来 尽 量 表 达 合

适 的 期 望 。 ”

四 、语 结

海 洋 环 境 免 受 陆 源 污 染 科 威 特 议 定 书 》 供 了 范 提

本 ； 洲 经济委员 会 19 欧 9 1年 制 定 的 《 境 跨 境 影 响 环 评 估 公 约 》 是 以 联 合 国 环 境 规 划 署 通 过 的 《环 境 就 影 响 评 估 指 南 》为 基 础 。 因 此 ， 际 软 法 是 整 个 国 国

际立 法 过 程 的一 个 重 要 环 节 ， 够 为 多 边 条 约 起 铺 能 垫 作用 。

再 次 ， 际 软法 能 够为 国际条 约 的实施 提供 配 国

套补 充功 能 。

为 了解 决 环 境 、权 等 领 域 的 各 种 国 际 问 题 ， 人 晚 近国 际 组 织 或 者 多 边 外 交 大 会 制定 了 一 系 列 包 括 决

环 境 领 域 的 国 际 治 理 与 科 学 技 术 的 发 展 密 不 可 分 ， 类 对 环境 的认 识 处 于不 断 发展 之 中。环境 领 人

域 的 多 边 条 约 一 般 都 是 框 架 协 议 ， 约 内 容 比较 宽 条

议 、言 、南 在 内的 国际软法 。这些 国际软 法很好 宣 指

地 规 范 了包 括 国 家 、际 组 织 、政 府 组 织 、国公 国 非 跨

泛 ， 在 已经 取 得 的 科 学 知 识 范 围 内 制 定 的 原 则 性 是

规 则 。 随 着 人 类 实 践 的 展 开 和 科 学 技 术 的 重 大 突

司等跨 国行 为者在 内的 国际行为 。 国际软法 本身虽 然不具 有直接 法律 约 束力 ， 是 在 规 范 国际 关 系方 但 面

起 到 了积 极 作 用 ， 够 产 生 一 定 法 律 效 果 。 国 际 能

破 ， 有 的框 架条 约 已经 难 以完 全 适应 国际环 境 领 原

新曩社科论坛2 1 （ ） 00 1

软 法 的 兴 起 不 仅 与 国 际 社 会 面 I 各 种 复 杂 问题 有 临的

（ Rbr A dm ， Te n l b R loS t wit ￣ oeo no o ‘h I a al o f o L n h ） t vu e e fa e

D vom n o n r l om i tc ’ ppra aWok eep et U i s rsi Bo h s ， ae t r－ l f e v aN n ei so o t r nzdb eG r a nsyo o i f i hpj nl o ai yt em nMi t fFr g Af r i y g e h ir e n as

a d t e e ma UNE C n G r n h S 0 C m s in B r n 1 F b u r o mi o ， e l ， 5 e r ay s i

关 ， 与 传 统 国 际 立 法 模 式 无 法 有 效 适 应 变 动 的 国 也 际社 会 有 直 接 关 系 ， 多 种 因 素 共 同 作 用 之 结 果 。 是 国际软 法 的兴 起 是 全 球 治 理 时 代 在 各 个 “ 威 领 权 域 ” 求 “ 则体 系 ” 反映 。 追 规 的 国 际 软 法 与 传 统 国 际 法 密 不 可 分 。 国 际 软 法 与 国 际条 约 相 互 配 合 ， 同 对 全 球 化 带 来 的 挑 战 进 行 共 规 制 。 鉴 于 国 际 软 法 的 积 极 规 范 作 用 ，近国 际 社 晚 会经 常对某 一领域 的规 制 同时采取宣 言 、议 、南 决 指 和条约 这种 “ 硬兼 施 ” 方 式 。这种 采取 “ 硬兼 软 的 软 施 ” 法 模 式 的 典 型 是 19 立 9 2年 里 约 环 境 与 发 展 大 会 。里 约 环 境 与 发 展 大 会 同 时采 纳 了 软 法 和硬 法 文

2 0 ．Av a l t ＜h t ／ w w． n s o d ／ 5 7 h ml 07 ml e a ： b t p： ／ w u e c ． e 1 0 ． t ＞．

⑧ Dnh S e o ，C m i e n o pi c ，O f d i hh n o mt n a C m l ne x r a mt d a o

（0 0 ，P 1． 2 0 ） ．2

（ Ii． a P 1． ￣ b ， t ．2 ）d ⑩ C on r h e a S t n fet o nacc ．Jye，T Lg l t u a E c A ri e as d sf t ta

R cm ne aue，（ 9 9 8It ao a L gl t i eo m ddMesr e s 18 ）2 ne tn ea Ma r n r il e―

as P 1 5―1 6

l ．P ． 7 7．

⑩ Dn h S eo ，Cm t n n o pine xod ia hl n o mi t ad C m l c ，O fr t e m a

（0 0 ， ．3 ． 20 ） P 6

件 ： 环 境 与 可 持 续 发 展 原 则 里 约 宣 言 》 《 1世 纪 议 《 、2

程 》、生 物 多 样 化 公 约 》、气 侯 变 化 框 架 公 约 》。 国 《 《

际 软 法 与习惯 国 际 法 更 是 存 在 内在 的 联 系 ， 多 国 许 际 软 法 已经 逐 渐 演 变 为 重 要 的习惯 国 际 法 。虽 然 不

⑩J N oea ，T eD n mi fGoai t n o ad ． ．R snu h ya c O l lai ：Tw r s b zo

a prt nl o ltn nS cry Daou 19 ）2 ， nO eai r ai ，i eui i ge（ 9 6 7 o F mu o a t l

P．2 47．

具 有 法 律 约 束 力 的文 件 仅 仅 通 过 简 单 的 重 复 无 法 获 得 约 束 力 ， 是 “ 系 列 的 决 议 可 能 表 明 新 的 法 律 但 一 规 则 成 立 所 需 要 的法 律 确 信 正 在 演 进 ” 管国 际 司 法 。

机 构 经 常 援 引 国 际 软 法 。 大 增 强 了 国 际 软 法 的 法 极

（ C r t eC ikn N r ai 却 m a eIt － ￣ hii hni，‘ o t D ） sn m v e eti t e nh n r

a i a． nt nl g 1s m’i Cmmt n adC m l ne ia o a L e 如 n o i t n o pi c ，Dnh me a

Se o ，O f d（ 00 ， ． 1 hl n xo 2 O ） P 3 ． t r

⑩ H r u ign e ，‘ fehLo t o Lw’， uo um t lebr A r ok S a Hl g s a f t E r－

e nJ ra o e a oa L pa un fIt nt n w（ 9 9 ，V 1 1 o 3 ． o l nr ila 19 ） o． 0 N ． ，P

51 5．

律 效 果 。 国际 软 法 在 国 际法 律 秩 序 中所 起 到 的作 用 越 来 越 大 。 如 果 说习惯 国 际法 和 国 际 条 约 是 国际 法 律秩 序大厦 的 主架 ， 么 国际 软法 就 是 国际法 律秩 那 序 大 厦 的支 架 。要 建 立 法 治 的 国 际 社 会 离 不 开 国 际 软 法 的 规 范 功 能 。 国际 软 法 在 国 际 法 律 秩 序 中 为 传

统 国 际 法 提 供 辅 助 和 补 充 功 能 ， 者 相 得 益 彰 ， 同 二 共

（ laya aa layA ti si a g i t i － ￣Mi r n P rmi r cv i n a an c

i d t i t it n d e sN a

rga （ i r u au Nc a a仉 U idSa s ，M rs 9 6IJR p ag ne tt ） t e e t，18 C e． i

1 tp r s 1 3―1 6 4 a a a 8 8．

⑩ Cft hr s w 。‘ot o r Sv t oreo hs pe Oa e Cn m r y oi ci n io k e a e D tn p

t or so eea n r t nl w’（9 9 3Poed e h S uc G nrl t n i a ef I e ao L a 17 ）7 rce－

i g fAme c n S cey o tr a o a w，P 3 5 n so i r a o it f n e t n lL I n i a ．1 ．

为 建 立 和 谐 的 国 际社 会 提 供 规 范 作 用 。

注 释 ：

①A． a e，‘o a nEsy o n r t nl n T mm s S Lw’i s s nIt n i a d t f a e ao a

C m aai w i H nr fJd e rds（ 93 ， ．17 o p rteL oo ug a e 18 ） P 8 ． va n o E

＠Se e c v s s eou o ay 丘 n r e T aoOee tl m Cm n 6 a x ra P r e p A b

R￣ bi （ 97 3It aoa Lw R p r 8 ， aa8 ． euZ 17 ）5 ne t nl eot3 9 pr 7 c n r i a s

＠ FacsoFacoi Itn t nl L w ： o ― ）rnec rnin，‘n ra a “ a ” A Cn e i o t p rr s s et i iyYas ￡ I e ai l ut e o yAs s n ’ nF t ero k r tn ro m a em f f t n no C a o f

Jsc ， s y nr Sr rJnig ， ． ．Lw n ute Es s nH o i舶 t enns A V o e d i a io f o a

⑩ A E ol， S m eet n n t e t nh ． ．Bye ‘ e Rf c s o h r ai i o o l i o e l o pf s

Te i n ｜ L w’，ne a oa C m aav a ur r rae a s a t sd It t nl o p t eLw Q a e－ n r i r i t l 19 ） 4 （ ） P9 5 y（9 9 ， 8 4 ， ．0 ．

M．Ft ui ， d （9 6 ， ．6 ． imar e es 19 ） P 17 z c

⑩Se18 N Cnetn

o eLw o Sa A ie e 92U ovno nt a f e， rc s i h t l

2 7 ―2 2 0 1．

③ D J ar ， ae a rilo e ai a w， ．．H rs C ss n Ma t s nI r t nl i d a n n o L t a

6hen（ O4 ， ． 2 t d 2O ） P 6 ．

①A E ol ‘o eR fcoso eraosi o ． ．By ， Sm ee n nt e tn p f e l t h li h i

Tets n o w’ It ao a C m a t e wQ at y rae dS fL i a t a ，ne t n o p ai ur d n ri l r vL a e （9 9 ， 8 4 ， ．0 ． 19 ） 4 （ ） p9 6

④ D hh n It nt nl a n e teN r ai． ．S eo ．‘n r i a w a R l i om ti ea o L d av v

秒’i tra oa L w， D vn ， d 20 ） P 16 nI e t nl a M． ．E as e （0 3 ， ．6 ． n ni

（ 协议 （gem n） 英语 语境 中是 一个 比较宽 泛的用 are et在

语， 用来表 示 当事方 “ 思相 交” 心 。它 可 以涵 盖合 同（ o． cn

￣ C r t eC ikn N r ai e l m n i n r ）hii hni ，‘ o t D v oe t nt It － sn m v e p h e e e

a ia g lS s n t n l e a y tm ’i o o L e n C mmi n n o l n e D n t ta d C mp i c ， i a me a h

t c） 条约（ra ） r t、a t t 或者 其 他 法律 约束 力 比较 弱 的各 种 文 ey

件 。因此 ， 同、合 条约都是 协议 ， 但是协议并非一定是合 同或 者条约。参 阅 BynA a e， lc ’ w Dc oay t ra ．G r r Bak s itnr，8 n a L i h eio ， s G u 20 ） P 4 dtn Wet r p（0 4 ， ．7 ． i o

⑥ A E ol，“ o eR f c oso h e t nhp o ． ．B y e S m eet n n t rl i si f l i e ao

Set ， xo （00 ， ．6 hl n O fr 20 ） P 3 ． o d

￣Lgl t Tr s oN ca e os 19 ） e at o h a o Ue ul r a n （96 if y e r t f e W p

3 n en t n lL g t r l ，P 8 9 a a a

7 ． 5 I t r ai a e a Mae as ． 0 tp ． 1 o l i r

说 明 ： 文获得教育部 20 2 0 本 0 7― 0 8年度 国家公派 留学

项 目资助 。

Tet s dSfL w ，ne a oa C m ￣ t e wQ a e y r i o a ” It t nl o p ai ur r ae a n t n r i vL a tl （ 99 ， 8 4 ， ．0 ． 19 ） 4 （ ） p9 2

新曩社科论坛 21（ ） 00 1

（ 作者简介 ： 厦门理工 学院 讲师 ）

［ 责任编辑 ： 雨

风］

7.浅谈法律援助在刑事案件中的作用 篇七

关键词：正当法律程序,刑事诉讼,人权保障

正当法律程序虽是在中国以外的国家被确立, 但其作为保障司法公正的一套切实可行的规则, 是法治社会发展到一定程度的必然产物, 必然对崇尚法治价值的国家产生深远影响。正当法律程序已被联合国以正式法律文件的形式采纳适用, 作为常任理事国的中国, 一方面应积极汲取其中有利的成果作为诉讼法学研究的借鉴, 另一方面也有责任促进该程序在中国本土的落实。如何更加科学、合理地建立具有中国特色的正当法律程序, 是我国刑事诉讼理论发展和司法实践前进的重要课题。尤其是在十八届四中全会召开后, 以及《刑法》修正案 ( 九) 颁布实施, 不断完善正当法律程序在《刑事诉讼法》 ( 以下简称“《刑诉法》”) 中的发展显得尤为重要。

一、正当法律程序概述

正当法律程序旨在保证司法活动的公正性以及刑事活动主体的合法权利, 主要保护包括犯罪嫌疑人和被告人的合法权利不受非法干涉。关于正当法律程序的起源, 最早的法律渊源出现在英国《1215 年大宪章》中, 该文件第39 条规定: “凡自由民除经其同等之人依法判决或遵照法律之外, 不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法律保障权、或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。” (1) 18 世纪时正当程序在美国得到了进一步发展, 美国在1791 年通过的《权利法案》中大量规定了关于联邦刑事司法程序中人权保障的条款, 被视为是正当法律程序在该国的宪法性基础。接着在1868 年, 美国的宪法第14 修正案第一款规定了“……无论何州, 不得制定或实行剥夺合众国公民之特权及其豁免的法律; 未经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由和财产不得在其管辖范围内否定任何人享有平等的法律保护。” (2) 并要求在各州执行, 使之影响力扩大到全国范围。

二战后, 联合国也吸收了正当法律程序, 并在正式的法律文件中将其确立, 在全世界范围内拓展了其适用。联合国大会1948 年通过了《世界人权宣言》, 规定了刑事诉讼中有关人权保障的许多条款; 1966 年通过了《公民权利与政治权利国际公约》, 在前者的基础上进一步确定了正当法律程序的有关内容; 2003 年通过的《联合国反腐败公约》中也承认了诉讼程序中的正当法律程序的基本原则。根据联合国有关法律文件的规定, 正当法律程序的主要内容包括了限制人身自由必须具有正当程序、无罪推定原则及不得强迫自证其罪、知晓被指控的性质和理由、由合格法庭审理、被告人出庭和辩护权利、诉讼迅速和公开审判权利、与证人对质权利、一事不再理原则、禁止酷刑和其他残忍、不人道或侮辱性的刑罚等, 以上权利贯穿于诉讼活动尤其是刑事诉讼程序的整体之中。

二、正当法律程序在中国刑事诉讼中的发展

( 一) “新《刑诉法》”前的正当法律程序构建情况

中国《刑事诉讼法》自1979 年7 月1 日通过实施, 经过两次修改, 第一次在1996 年3 月17 日通过修正并实施, 此处视为“旧《刑诉法》”。而第二次在2012 年3 月14 日通过修正并实施, 此处视为“新《刑诉法》”, “旧《刑诉法》”与“新《刑诉法》”相比在正当法律程序方面还存在许多不足, 尤其与国际通常认可的做法不一致。

“旧《刑诉法》”在正当法律程序方面主要欠缺以下几点: ( 1) 刑事诉讼活动原则方面并未完全确立无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则以及一事不再理原则; ( 2) 在限制人身自由、财产权利的程序中, 缺乏严格的限制和有效的审查机制, 尤其缺少法院的审查环节, 容易造成侦查机关滥用权利; ( 3) 缺乏对犯罪嫌疑人和辩护人、律师的其他合法权利的保障, 例如并未规定在讯问时应告知其理由以及允许律师在场, 辩护律师阅卷权不足以及欠缺司法援助的有关规定等等; ( 4) 并未合理确立非法证据排除制度, 且在证人出庭方面规定不完善等, 严重影响了司法公正亦不利于保障犯罪嫌疑人的权利; ( 5) 司法独立制度不牢固, 无法提供一个完全中立、独立、无偏无倚的法庭以及严格、有效的监督体系。以上不足不仅与当前国际通常做法不相符, 尤其违背了联合国有关法律文件中关于刑事诉讼程序的具体规定, 更加会阻碍我国的司法公正和人权保障体系的建立, 状况亟待改善。

( 二) “新《刑诉法》”前的正当法律程序构建情况

2004 年3 月14 日, 全国人民代表大会通过了新的《宪法》修正案, 增加了“国家尊重和保障人权”的表述, 意味着正当法律程序在我国也已具备了宪法性根据, 也对诉讼法的完善和发展提出了明确的要求。在2012 年3 月通过并实施的“新《刑诉法》”中, 修改内容顺应了时代和国家方针政策的要求, 在正当法律程序方面取得了显著的进步。

首先, 受到《宪法》修正案的影响, 将“尊重和保障人权”写入了“新《刑诉法》”总则之中, 明确了《刑诉法》的任务是惩罚犯罪与保障人权共存的, 并贯穿于刑事诉讼活动的整体之中, 为其他相关制度的建立提供了法律基础。

其次, 更加全面地保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利, 尤其是提升了辩护人、律师的权利, 主要表现在: 第十四条中明确提到其依法享有的辩护权和其他诉讼权利; 第三十四条中提到的法律援助制度, 不仅允许其本人及近亲属可申请法律援助, 更规定了应当指派律师的情况; 第八十三条中关于强制措施使用条件的具体规定, 不得超期羁押, 应及时询问, 并必须告知拘留人家属的义务。同时, 拓宽了辩护人的相关权利, 侧面保障了犯罪嫌疑人、被告人的权利, 更加有利于案件事实的辨明。第三十三条中, 提前了律师参与刑事诉讼的时间, 规定了“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 有权委托辩护人”, 并在采取强制措施时允许委托辩护人; 第三十七条中规定了只要辩护律师持有效证件或公函即可要求会见在押犯罪嫌疑人、被告人, 且不能被监听的权利; 在阅卷权方面, 取消了审查起诉阶段对阅卷范围的限制, 把该阶段的阅卷范围与审判阶段统一为“本案的案卷材料”, 且要求检察机关在提起公诉时需移送全部证据材料 (3) 等。

在刑事证据证明方面, 通过第五十条确立了“不得强迫自证其罪”原则; 通过第五十三条, 确定了证据确实、充分的证明标准, 尤其指出“据以定案的证据均经法定程序查证属实”; 通过第五十四条进一步明确了非法证据排除规则, 具体规定了应该予以排除的证据, 并明确在侦查、起诉、审判任何阶段发现应该排除的证据均应排除。以上规定不仅对查明犯罪事实具有现实意义, 更从侧面遏制了部分刑讯逼供、滥用私刑现象。

与此同时, “新《刑诉法》”还完善了关于证人出庭的规定, 规范了技术侦查行为, 明确了启动再审程序的情况, 加强了对特殊对象、特殊案件的特别程序设置等。此外, 以法律修正案的形式限制二审法院因事实不清问题发回原审法院进行重审的次数, 并且明确被告人可以获得及时审判的权利, 以免羁押犯罪嫌疑人的时间过长, 这是对二审法院开庭审理案件范围的加以明确。 (4) 以上都有利于确保被告人获得公正的审判。

三、正当法律程序在《刑诉法》中的不足与完善

虽然“新《刑诉法》”取得了很大进步, 但仍存在一些必须完善的环节, 才能在立足于犯罪事实公正审判的同时更好地保障犯罪嫌疑人、被告人权利, 实现刑事司法的质的飞跃。

( 一) 刑事司法职权配置须得到优化

“新《刑诉法》”中已经注意到公、检、法三方权利配置的问题, 但仍未切实实现三者之间的相互配合和相互制约。现实的司法实务中, 侦查机关掌握着强制措施的决定权, 却得不到有效制约, 难免造成权利滥用; 检察机关具备自侦案件的一些权利, 一定程度也限制了其与法院、侦查机关的配合; 法院方面则一直难以脱离不中立的干预, 这不仅有根源上物质资源分配不独立的原因, 也有上下级之间相互影响的实际隐患。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中的要求, 要“完善司法体制, 推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”这就要求在法律条文中明确公、检、法三方在刑事诉讼活动中的具体分工, 发现配合脱节的部分予以修复, 消除法律漏洞; 在制度建设方面, 严格审查、批准、决定程序, 要求三方各司其职, 明确职责, 消除不必要的干扰; 惩罚与预防并举, 加强权利监督, 并结合《刑法》及有关行政法律对违法违规行为予以严惩。

( 二) 权利赋予与权利救济应同步

为进一步限制公权力, 加强私权利的保障是现实中实现公平的有效途径。值得推崇的是“新《刑诉法》”中增加了有关犯罪嫌疑人、被告人、律师和辩护人合法权利的规定, 但承认权利存在是一方面, 如何保障权利的实施是另一方面, 只有两方面均得以实现才真正保障了人的权利。在权利赋予方面, 虽然一些权利在当前的侦查水平、执法资源、审判模式不足的情况下难以完全行使, 但在长远的发展前景中应该逐步得以实现, 例如律师在侦查阶段核实证据的可能性, 又如增加取保候审、监视居住等强制措施的适用情况等等。在权利救济方面, 对法定的权利遭到不法侵犯时, 实际操作中很可能鉴于个体力量的薄弱不敢伸张救济, 此时非常需要有独立、有强制力的第三方力量介入保障其权利, 这些并未得以实际实现。

( 三) 建立强有力的监督机关和制度

这不仅是前两点完善措施的内在要求, 更是一直以来司法实务中需要解决的难题, 关系到司法公正的同时还影响到司法资源的有效利用。在监督机关方面, 检察院作为司法监督力量, 一方面缺乏对必要环节的管控, 例如对侦查机关和法院的行为的全程监督, 另一方面碍于自身监督以外职能的限制不能保持绝对的中立立场。再者, 检察院可利用的资源也受到数量限制, 难以发挥全面的监督作用。鉴于以上问题, 建议在检察机关内部设置独立的监督部门, 内设以诉讼程序为依据的一体化运作系统, 实现不重复, 不交叉, 不脱节。同时, 整合检察院人员配置, 形成专项监督队伍, 配合监督部门完成对专项事务的监管。在权利保障方面, 可令该部门向最高人民检察院直接负责, 赋予其更权威的权利并排除外界的干扰。当然, 具体是否可实施, 仍应经过试点推行, 循序渐进地实现。

( 四) 增强刑事诉讼文件的实务指导作用

作为一部程序性法律, “新《刑诉法》”对诉讼程序的各个环节均做出了具体规定, 旨在为实务中各方的行为提供权威的指导。但现实中, 因为法律条文笼统、模糊, 往往为公权力的自由裁量提供了空间, 直接导致私权利处于弱势地位, 极不利于控辩双方地位的平衡, 更不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。同时, 《刑诉法》中大部分为原则性规定, 虽然这样有助于提升法律的稳定性, 但难免出现实务操作中多方博弈, 缺乏权威判断的情况, 实则降低了其指导性。例如该法有关律师的调查取证权、会见权的规定实际操作性较差, 极易导致律师在实务中受阻而无法伸张合法权益的现象, 作为犯罪嫌疑人和被告人合法权利的延伸, 当权利被削弱, 难免导致案件无法客观查明, 进而发生冤假错案。合理的审判模式必须立足于建立平等的控辩关系, 为将各方权利落到实处, 即便不能通过一部《刑诉法》直接实现, 也应该在司法解释和其他单行法律中进一步做出明确规定。

四、结语

正当法律程序在中国的发展是刑事司法的必然选择, 是兼顾程序正义和实体正义的内在要求, 也是保障人权、避免冤假错案的现实保障。然而, 面对固有的司法环境, 全面建立适合当前国情的正当法律程序仍然需要较长一段时间的探索和实践。新《刑诉法》是一次显著的进步, 但仍存在司法制度建立不完善、各方权利制约不平衡、指导规范不明确等问题, 为接下来的立法实践提出了新的要求。同时, 刑事司法的全面发展不是仅凭《刑诉法》就能实现的, 还需要来自国家、社会各方力量的统一助力才能形成长效机制。2015 年, 中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》, 其中关于保证公正司法的改革举措就有48 项, 这为接下来的刑事司法建设提供了方向指导和政治支持。得益于司法改革的号召, 正当法律程序在中国的司法实务中将发挥更加踏实、有效的作用, 中国的刑事法治建设也将实现更高的飞跃。

参考文献

[1]杨宇冠.论构建我国刑事诉讼的正当法律程序体系[J].杭州师范学院学报 (社会科学版) , 2004 (5) .

[2]陈光中, 曾新华.新刑诉法中辩护制度规定之实施问题[N].人民法院报, 2012-7-18 (6) .

8.浅谈法律援助在刑事案件中的作用 篇八

关键词：刑事诉讼；证据；私人不法取证

私人收集证据现象在司法实践中极为常见，《刑事诉讼法》第50、52条虽然对取证主体有所规定，但由于我国法律既未对私人取证资格进行确定，也未见明确禁止的相关规定，因此对于法律规定之外的私人取证问题，学界争议较大。私人不法取证是指私人在没有合法授权或者法律明确规定情况下取得证据的行为，其中包含两种情形，一种是取证行未为对被取证者合法权益造成损害，通常证据在经司法机关核实、审查后，能够作为案件事实认定依据；另一种是取证行为侵犯了被取证者合法群益，在该情形下私人取得之证是否可以采纳，各国家及地区处理方式区别较大，对于私人不法取得之证的效力也形成不同学说，本文对其观点进行了归纳。

一、法律程序一元说

有学者认为，如果证据是以私人通过不法手段获得，刑事实体法就应当对此种行为本身进行追责，所以在刑事诉讼中，私人不法取得的证据原则上应予以排除使用。若私人不法取得证据未受否定性评价，则会对司法机关法律权益造成二次侵害。刑事程序法同刑事实体法所保护法益与客体一致，因此刑事实体法既然对私人不法取证行为进行否定，形式程序法也当对不法取得之证产生排除效果。

法律程序一元说虽然具有具有一定合理性，但有学者指出，刑事程序法同刑事实体法存在不同考量及目的，在刑事实体法制定之初，法益保护被立法机关所考虑，但私人不法取得证据是否应当被排除，则当在刑事程序法或者证据法制定时被考虑。对法律程序一元学说持反对意见者认为该学说有悖于刑事诉讼所追求的司法正义。如甲某因怀疑乙某有杀人嫌疑，故在乙某住所将手枪一把盗出，交于警察，检察官在刑事诉讼中将该手枪提出作为证据，并未对刑法中盗窃罪保护法益造成侵害，则证据不应排除。

二、不应排除说

该学说源于美国，在英美法系国家中，认为私人非法取得之证不应作为被排除理由。不应排除说指出，私人以不法手段取得证据同公权力机关取得证据有实质性区别，私人在不法取证过程中，被侵害者存在抵抗能力，若取证行为触犯相关法律，司法机关会予以追责，因此对于非法证据并无排除必要。另一方面，不排除私人不法取得证据是真实发现的需要，证据发现真实在刑事诉讼中具有根本性作用，而排除私人不法取得之证，则会对案件真实性产生阻碍作用，不利于真相发现。

但有学者指出，私人不法取证本身属于一种对法律违背及轻视的行为，对司法公正性及严肃性有一定程度影响，若在刑事诉讼中广泛采纳私人不法取得之证，意味着对该行为的放任。虽然美国等英美法系国家认为私人不法取得之证不应被排除，但私人不法取证在公权力机关授权下进行；私人不法取得之证经公权力机关进行实质性检测，最终转化为公权力机关取证行为；私人不法取证在公权力机关默许下进行时，不适用上述学说。

三、法律权衡理论

目前较多学者及司法工作者认为在刑事诉讼中，对于私人不法取得之证，都应当先通过法院对相关法益进行权衡后，再确定是否排除。法律权衡理论实质上是被取证者因不法行为遭受侵害的合法权益与国家发现案件真实利益的衡量，其衡量原则为：当私人不法取证行为对被取证者造成的合法权益侵害小于国家发现案件真实性的利益时，私人不法取得之证则应当被采用，反之则应当被排除。

德国“证据禁止理论”是法益权衡学说的基础，该理论不仅对证据取得禁止进行了阐述，还明确了证据使用禁止。证据取得禁止主要是对公权力机关取证过程中的不法行为，如刑讯逼供、违反拒绝证言权等进行规范，而对于私人取证行为并未涉及。证据使用禁止则是对审判机关予以规范。

相比于法律程序一元说及不应排除学说，法益权衡理论具有更高合理性。首先，法律秩序一元说不符合立法实际考量因素，刑事程序法同刑事实体法考量因素及立法目的不同，私人不法取得证据的效力判定，并非实体法考量范畴，而是通过程序法进行调整；其次，不应排除说的提出是基于美国双轨制侦查制度，且考虑发现案件事实真相，对于私人证据，无论是否以不法手段取得，均不予排除，但若对私人极端违法手段取得之证，如限制人身自由取得书面陈述等不予以排除，则会对私人不法行为产生间接性鼓励及放纵作用，使司法机关公信力受损。最后，法益权衡理论有利于追求个案正义，私人不法取证的实施属于权利违法，在刑事诉讼中，若权益损害程度较轻，且在不法取证过程中，取证者有能力抗拒或可请求公权力机关对取证者民事、刑事责任予以追究，法官可权衡排除。

但由于私人不法取证手段、形式、不法程度不尽相同，无法制订统一裁量标准，因此法官具有较大的自由裁量权，所以法益权衡理论也存在不确定性及不安定性等缺陷。目前我国刑事诉讼实践中，对于私人不法取得之证的处理方式有较大差异，对法律事实统一性有一定影响。因此目前应当针对私人不法取得之证建立完善的分类排除机制，法官根据不同证据类别进行考量，判断证据效力。

四、结语

综上所述，在刑事司法实践过程中，私人可能通过不同途径收集证据，其中以不法方式取得证据现象较普遍。法律规范角度而言，我国尚无明确规定私人不法取得证据是否在刑事诉讼中有法律效率，而从理论角度而言，学界对于该问题还存在不同观点。笔者认为，对于私人不法取得证据，应当进行区分，对于辩护证据不应限制其证据能力，而对于控诉证据，则应由法官在权衡理论基础上，建立分类排除机制，使保障人权与打击犯罪达到平衡，并以此为原则确定私人不法取得证据的法律效力。

参考文献：

[1]高咏.刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析[J].证据科学，2011，19（1）：56-63.

[2]王彪.论刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力[J].河北法学，2016，34（2）：61-74.

[3]阮建华.刑事诉讼中私人不法取得证据之法律效力[J].时代法学，2015，13（2）：116-120，封3.

[4]奚玮，杨锦炎.刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究[J].法律科学-西北政法大学学报，2008，26（5）：117-123.

9.工程款纠纷案件中的法律实务 篇九

编者按：临近年关，房地产企业与施工企业之间的工程款纠纷往往会增多，而在今年银根收紧和行业调控的大背景下，两者间的纠纷可能会更加激烈与复杂。本文结合现实案例，介绍了这些案件中的常见问题，特别是对关键性的，同时也是最为复杂的司法审价问题，进行了深入阐述。

一、工程款纠纷的起因分析

在实务中，工程款纠纷的起因还是比较多样的，粗略归纳，大致有如下情形：

（一）经营环境恶化造成发包单位拖欠工程款在金融危机，以及当前房地产调控等大的经济背景下，银根收紧、销售不畅等市场表现都会造成房地产开发商资金链紧张，从而影响其按期支付工程款的意愿或能力。有些开发商出于对房地产投资环境持续恶化的担忧，可能将资金抽调向其他行业，比如去买矿、放贷。有些开发商有几个项目同时进行的，可能因暂时的资金短缺需要左右腾挪一下，把资金转移到更紧急的项目上。如果施工合同对拖欠约定的违约金和利息较低的，那对开发商而言，拖欠工程款也成了一种变相的融资手段，毕竟当前民间借贷的利率已经非常高了。当然，也不排除有少数发包单位在大环境的冲击下出现了生存危机，已经真的无力支付工程款了。所以，经营环境的恶化会造成发包单位或主动或被动地拖欠工程款，从而引发纠纷，而且这些现象极有可能会在今年年底得到显现，值得警惕。

（二）因工程质量问题引发工程款纠纷

因为质量问题造成工程款拖欠等纠纷还是很常见的：一种情况，是本身的质量问题存在，导致竣工验收还未通过，那发包单位自然不会支付工程款；另一种情况，是已经通过了验收，但承包单位在主张工程款时，发包单位说这里有渗水，那里有裂缝，得等维修结束后再支付工程款。但后一种情况按法院的判断标准来看很难获得支持，因为只要验收合格了，发包单位就没有理由再拖欠工程款。至于实际发生的质量问题，可通过保修解决，不影响进度款、结算款的支付。在此类情形下，因质保金产生纠纷还是很有可能的，比如承包单位在保修期内履行了维修义务，但未保留证据，发包单位事后不予承认维修事实，或承包单位的维修义务未履行到位，发包单位要求扣除相应款项从而引发纠纷。

（三）因竣工结算报告争议引发工程款纠纷

这也是比较常见的，比如在结算过程中，承包单位制作了结算文件递交至发包单位，但发包单位一直未予答复，或者承发包双方对结算报告所载造价存在争议，甚至对造价结算标准、结算依据都还存在分歧，从而导致难以按期结算，引发纠纷。

（四）因是否调整合同价款存在争议而引发工程款纠纷

比如对于固定总价合同，当遇到材料价格、人工费用上涨时需不需要调整价款，从承包单位角度来说肯定想调，但从发包单位的角度来说，合同已明确约定了是固定总价合同，不会因任何材料价格的上涨而调整。我们的《合同法》司法解释二里已规定了情事变更原则，但如何适用，现在仍然没有确定的标准，也没有现实的案例，缺乏标准即意味着争议存在的可能。

（五）总包、分包过程中的法律瑕疵引发工程款纠纷

此类纠纷涉及的法律关系比较复杂，存在挂靠、违法分包、非法转包等程序瑕疵的施工合同会被法院认定为无效，合同中对工程价款确定、支付的条款也就失去了效力，本来约定明确的问题一下子少了标准，意味着争议发生的可能性变大了。比如有些施工合同里约定了要等审计结果出来后再支付工程款，此时如果遇上行政审计迟延，施工企业要提前主张工程款是几乎不可能的，因为有前述约定在。但如果这个工程存在转包、违法分包等情况，先审计再付款的条款则可能与施工合同一起归于无效，承包单位再据此向法院提起起诉，主张工程款就成为了可能。这就是本来不可能有争议的事项，因总包、分包过程中的法律瑕疵而产生了争议。

（六）工期延误引发的工程款纠纷

此类纠纷往往比较复杂。发包单位可能会以承包单位延误工期而要求其承担责任，而承包单位则可能会主张发包单位未提供合格的施工进场条件、中途擅改设计、拖欠进度款造成停工窝工等对方存在过错作为抗辩理由，或者存在恶劣天气、特殊地质条件等客观原因，这些来自双方的说法往往会导致案件变得复杂。所以，当承发包双方对工程款发生争议时，应仔细分析争议背后的起因，并综合评估双方的信用、资金、运营、工程进展、合同履行等情况，进而制定合适的方案，促使问题圆满解决，以尽可能保证商业利益的实现。

二、工程款纠纷的起诉条件 一般来说，工程款纠纷的起诉需要满足三个条件：1工程质量验收合格； 2支付价款的时间已届满；3工程价款是合法的价款。对于这三个条件的基本内容，就不一一赘述了，只点明其中几个特殊问题

（一）条件之一：工程质量验收合格

对此，我们考虑一种特殊情形，即当施工合同无效，但工程质量验收合格时，该如何处理？根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可见，只要质量得以验收合格，并符合下面两个条件，即使施工合同无效（比如存在挂靠、违法分包、非法转包等法定情形时），承包单位也是可以主张参照合同约定支付工程款的。这一点与《合同法》第二百七十九条的规定也是吻合的。

（二）条件之二：支付价款的时间已届满

此条件下，存在两种特殊情形。其一，是合同无效时；其二，是合同解除时。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但鉴于施工合同标的物的特殊性，“返还”是不可能的，事实上只能进行折价补偿。其次，由于合同已经无效，关于支付价款时间的条款也随之无效，折价补偿自然无需再等到支付价款时间届满之时，其法律后果相当于工程款支付时间提前了。我们曾经代理过一家施工企业的案件，其承接了一个桩基分包工程，但对方拖欠我方工程款。我审查合同后发现，合同中有这样的约定：“甲方在收到总包工程款后再支付给乙方。”麻烦因此就出现了，其

一、甲方是否收到总包工程款尚不清楚，我方也无法进行举证；其

二、我方拟向甲方主张的工程款中有一笔款项，甲方并未约定向总包计取。因此，结合双方约定和已知履约事实分析，我们的起诉很可能因总包尚未支付给甲方一定量的工程款，法院据此认定工程款支付期限尚未届满，因而被驳回。但上述问题的突破点在于，此合同其实是一个工程再分包合同，合同约定的承包范围为桩基工程，而甲方从总包处承接的也是桩基工程，甲方作为分包单位，又将自己承接的工程中的大部分再分包给了我方。根据《建设工程质量管理条例》第75条关于违法分包之规定，甲方与我方之间的合同显然属于违法再分包合同，而依据《司法解释》第四条的规定，该合同是无效的。另依据《合同法》第五十八条，以及《司法解释》第二条的规定，我方有权随时主张结算工程款。后来在起诉时，我方的观点为法院所采纳，从而收回了应得的工程款。

合同解除《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。可见，如果因法定、约定的事由导致合同解除，因为施工合同是无法恢复原状的，只能采取其他补救措施，比如折价补偿，而此类主张的提出也无需等待支付期限届满。

（二）条件之三：工程价款是合法的工程款

此条件要求，起诉的工程款必须具备合法性，诸如挂靠所得之类的违法所得是不会得到法院支持的。我们曾经遇到过一个项目经理起诉我们施工企业，称其就某工程挂靠在施工企业名下进行施工，施工企业与建设单位的结算价款为260万元，施工期间，通过以施工企业名义对外签约方式支付了材料款、设备租赁款，通过转账给另一单位支付了民工工资，现在，在扣除施工企业收取的管理费（含税金）后，其认为施工企业尚欠其剩余工程款70万元。这种诉讼是很难成功的，首先，该项目经理能否证明存在挂靠关系，如不能证明，诉讼请求自然会被驳回；其次，即使证明了存在挂靠关系，既然材料、人工、机械设备租赁等费用都已对外结清，不存在任何拖欠款项，那剩余的工程款一说从何谈起？该笔款项无非就是挂靠利润，而根据相关规定，这属于违法所得，法院根本不可能支持其主张，反而倒是有收缴这笔款项的可能。

三、工程款纠纷中的司法审价问题

工程款纠纷的处理，往往涉及到对具体数额的确定，而这取决于司法审价的鉴定结果。因此，司法审价问题对于工程款纠纷的处理极为关键。

（一）是否需要司法审价、是否需要司法审价的判断标准：工程价款是否确定如果有证据表明工程款已经确定，就无需再通过司法审价，而表明工程款已经确定的情形，通常有以下三类：情形1工程款已经审定并有审定单。此情形表明，双方当事人或一方当事人已经委托外部审价单位进行了审价，而且已经有审定单，工程款已经确定，无需再进行司法审价。情形2：双方当事人对结算价款已经签章认可此情形表明，虽然没有通过外部审价单位进行审价，但工程款已通过双方当事人内部的签章认可予以确定了，即承包单位提交结算书，发包单位审核后签章认可。此类情形也无需再进行司法审价。情形3：逾期不结算视为认可结算。根据《司法解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。此条款的设立为工程价款的确定提供了第三种可能：逾期不结算也可导致工程款确认。但该情形的适用比较谨慎，必须符合一定前提：其一，双方当事人已经在合同中约定了竣工结算的期限；其二，双方当事人还在合同中明确约定了如果超过结算期限，发包人仍然不予答复，则视为认可这样的意思表示。可见，该情形是从签订的施工合同中派生出来的，而不是法律或司法解释确定的法定责任。据此，我们可以解答两个常见疑问：

第一，是否可以将《建设工程施工合同（示范文本）》第33条的约定理解为逾期不结算即视为认可结算？答案是不可以。从条款文义上，《示范文本》第33条第3款仅仅是约定了从收到竣工结算报告及资料后无正当理由不支付工程竣工结算价款的第29天起，发包人需要向承包人支付相应利息并承担违约责任，可并未表示工程价款就是结算报告上所载的数额。对此，重庆市高级人民法院以渝高法 [2005]54号文向最高人民法院发出《关于如何理解和适用最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的请示》，最高人民法院民事审判庭于2006年4月日以2005民一他字第23号文进行了回复，复函的名称为《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》，其内容为：同意你院审委会第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3 款的规定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。第二，建设部107号令、财政部与建设部联合发布的369号文是否可以作为“逾期不结算视为认可结算”的直接适用依据？答案也是不可以。虽然107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》中第十六条与369号文《建设工程价款结算暂行办法》中的第十六条都明确规定：“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可”。但其从效力上讲只是行政规章，法院不能将其作为法律来适用，而且鉴于司法审价对价款确定的影响往往很大，该规定都不会被作为审理案件的参考。但是，如果在合同中特别约定了合同双方必须遵守《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》的，承包单位据此提出要求将逾期不结算视作认可结算的，则很可能获得法院支持，因为这可以视作双方明确约定的意思表示。判断是否需要审价中的常见误区与解决方案工程价款已经确定，却仍然同意对方的审价请求当按照上述的判断标准，工程价款已经确定时，发包单位往往认为已经确定的造价存在虚增工程量，定额套用错误等情况，据此向法院提出司法审价申请。而此时，有些当承包单位的代理人往往不知道司法审价之后果，经不住法官劝（可能还会找一些其他理由）就同意了司法审价，一旦不利的司法审价结果出来后，再想试图推翻，法院就不会采纳了，而是按司法审价的结果确定工程造价，给当事人造成损失。所以，当工程价款已经确定时，我们的态度一定要坚决，明确表示不同意司法审价，因为工程价款已经依法确定了。当工程价款是否确定在事实上还存在争议时，要么直接同意审价，要么不同意审价，态度过于极端我们曾经代理过一个案件，某施工单位就某建设单位拖欠工程款提起诉讼，施工单位称建设单位的全权代表在施工单位递交的结算书上签字认可了结算，因此双方认可的结算造价即为该结算书载明的数额1428万元，因施工过程中建设单位仅支付100万元，故施工企业起诉建设单位要求支付拖欠工程款1328万元。但在证据交换过程中，建设单位称其全权代表在结算书上的签字认可是在被胁迫下进行的，其提供了派出所出具的上海市公安局案件接报回执单及询问笔录，证明从签字前天晚上开始一直到签字当天中午，全权代表一直被施工企业人员控制，全权代表出于无奈，才签字认可，签字认可后立即报警。显然，谈话笔录因只是全权代表向派出所民警单方面反映情况的记录，未经过派出所核实，不能证明全权代表签字系受胁迫下签字的事实，但法院认为其有理由怀疑，该签字认可行为是否为全权代表真实意思表示。除了该谈话笔录制作时间与签字认可时间一致外，签字认可的结算书本身存在问题：首先，合同约定总价包干，但结算书却采用93定额计价；其次，合同约定的包干价款为968万元，变更价款仅150万元，但结算书载明价款却高达1428万元，显然，不合情理。在这样的情况下，对法官来说，同意建设单位的司法审价申请对其判决没有任何风险，要是不同意审价到是存在被二审推翻的风险。这时，法院为了能够避免风险，常常会询问原告是否同意审价。对施工企业来说，如果同意审价，则意味着放弃主张结算造价应确定为1428万元的主张，这显然是不利的，既不利于一审中的调解，也不利于可能发生的二审。但如不同意审价，则影响与法官的正常沟通，不利于审价配合，不利于审价质证，那该怎么办呢？我们的对策是，如果法院倾向于决定审价，我们同意配合，但并不意味着同意审价，更不意味着放弃工程价款已经确定的主张。因为根据《证据规则》，“当事人可以申请司法鉴定”，可见对于鉴定，一方当事人提出即可，至于允不允许由法院决定，并不需要对方当事人同意。所以，我们可以配合审价工作，但并不是以“申请鉴定人”的身份出现的，而且未表示同意审价，仍然坚持1428万元是已经双方确认的工程款。该方法的好处是：一方面，对法院决定的审价，进行了配合、质证，保持与法官正常沟通关系，在该审价报告被法院作为认定造价的依据的情况下，我方也能接受；另一方面，坚持了结算造价就是全权代表签字认可的结算书载明的价款之主张，即使进入二审，我们仍可以继续主张。所以，除非是在无争议的情况下，我们的态度可以更坚决一些，当工程价款是否确定存在事实上的争议时，我们还是要多与法院沟通，由法院确定，我们不表态，而不是简单地走两个极端。司法审价的范围如何确定、全面审价适用的情形，如果施工合同不是固定总价合同，而且承发包双方未进行过阶段结算，此种情形下，就需要全面审价，因为没有哪一块的价款是确定的。部分审价适用的情形固定价格时的司法审价固定价格分为固定总价与固定单价，一般来说，对固定总价的部分不予审价，因为依据《司法解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。对于固定总价而言，承包的范围不变，内容不变，当然价格是不变的。但是，在约定固定单价的情况下，还是要进行审价的。因为，约定固定单价仅仅意味着单价不变，但是工程量还是要按实结算的，也只有先明确了工程量才能确定最终的工程价款。所以，《司法解释》第二十二条并不适用于固定单价的情况。其次，变更、签证、索赔也需要进行鉴定。即使合同是固定总价，但作为建设工程的履行是非常复杂的，在这个履行的过程中，会发生一些变更，会产生一些签证，施工单位也可能会提出一些索赔，而这些变更、签证、索赔往往导致价款无法确定下来，在双方当事人无法协商一致的情况下，只能通过鉴定的方法来确定。所以说，即使是固定总价，变更、签证、索赔也是需要审价的。有人认为，只要是固定总价，变更、签证、索赔也无需审价，这是不对的。部分结算的问题《司法解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。该规定表明，如果部分事实没有争议，就不需要鉴定，部分事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。比如说，在工程上会发生这样的情况：阶段结算——基础做完了，双方对基础工程做一个结算；结构做完了，对结构工程做一个结算，双方都签字盖章；或者建设单位委托审价单位对基础也好，主体结构也好，已经进行了审价，仅剩装饰工程和安装工程没有进行结算，或者没有进行审价。在此情形下，一旦发生纠纷，对基础工程、主体结构工程而言，价款已经确定，故无需审价，对于装饰工程、安装工程，因为价款没有确定，需要就该部分予以审价。判断司法审价范围时的常见误区与解决方案就我在代理中发现的主要问题，就是依法只需部分审价的却予以全面审价。对于诉讼中的一方当事人而言，往往会觉得已经确定的价款过高或过低，因此会提出全面审价的申请。比如对基础、主体结构等已经进行过了阶段审价，但发包单位或承包单位在此时开始觉得这个价款高了，或低了，所以本来只需对装饰工程、安装工程进行部分的审价的，但此时一方当事人就趁机提出来，要就基础、主体结构工程与装饰和安装工程一起进行审价。对于司法审价单位而言，往往是偏向于全面审价的，因为全面审价标的额大，收费高。特别是在总价包干的情况下，按照前面的分析，总价包干的部分不应审价，只应该审变更、签证、索赔的部分，而这部分价款往往很低，按上海市高院的规定，审价收费也很低，但司法审价单位的工作量并不因为不审固定总价部分而减少多少，他们仍需要跟图纸对比，并且需要计算增加、减少。在这样的情况下，一方当事人申请全面审，司法审价单位又偏向全面审，作为代理人一定要警惕，是否会对己方产生不利，该态度坚决时还是要态度坚决。当然，还有一种需要特别注意的情况：一方当事人申请审价时不提“全面审价”，就谈审价，法院谈话时也不直接涉及全面审还是部分审，这时就存在风险了,司法审价往往会全面审。所以，作为代理人一定要在法院开准备会时提出，要明确审价的范围，特别要提出哪些部分是不应该审的。因为一旦采取全面审价，等审价报告出来后再想推翻，就有相当大的难度，这一点要特别注意。

（三）司法审价的依据如何确定。司法审价以什么为依据？可以分四种情况来讨论：合同有约定的，从约定《司法解释》第十六条条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。可见，对于工程价款如何进行结算的问题，如果双方当事人已有约定，就按照约定结算。合同没有约定的情况，如果合同对价款的结算没有约定，如何处理？《司法解释》第十六条第二款规定，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。也就是说，合同没有约定，或约定不明，可以参照签订建设工程施工合同时，当地的建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。拿上海市来说的话，就是按照上海市的93定额或定额来计算。由于定额的水平实际上并不是市场价格水平，往往比市场价格要高，在此情况下，往往对承包单位比较有利的。我曾经为某境内施工企业提供诉讼代理法律服务，该企业承接了某境外施工单位的再分包机电安装工程，施工到20%的时候，施工单位擅自终止了合同。随后，境内施工单位就境外施工单位拖欠结算款提起诉讼，并要求法院收缴境外施工单位的非法所得。在法院审理过程中，境内施工单位提出审价申请，司法审价单位将93定额作为审价的依据。原因在于：双方签订了合同书，但合同书中没有计价方法的约定；同时，双方在签订合同书之前虽然签订了意向书，但该意向书中仅有工程量清单汇总表，没有具体的工程量清单，司法审价单位也认为仅凭汇总表无法进行司法审价。也就是说，无论是意向书，还是合同书，均没有约定合同价款的具体结算方法。于是，审价单位就按上海的93定额来进行审价，法院也支持了审价单位按93定额计价得出的鉴定结果。黑白合同按照白合同来进行结算《司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所谓白合同，就是经过备案的中标合同，也就是经过招投标，根据招投标结果签订，然后送去备案的合同；黑合同就是在这个白合同之外，双方又签订了另外的协议，当然，这个合同是不备案的，也不是根据中标的结果来签订的。对这一条款的理解，我们要注意四点：第一，备案的单位问题。《司法解释》第二十一条里的备案显然是指建设行政主管部门规定的备案，关于这个建设部的行政规章里有专门的备案规定。而工商局备案之类的是不算的。第二，不是招投标的项目是不是适用黑白合同按照白合同来进行结算呢？我认为是不适用的。因为适用《司法解释》第二十一条有一个明确的界定，就是经过备案的中标的合同。所谓中标，必须是经过招投标才谈得上中标，如果没有招投标，那怎么谈得上中标呢？所以仅从文字的字面解释来看，就可以确定不是招投标项目，就不适用黑白合同按白合同进行结算的规定。第三，双方当事人另行约定中标合同只为办理备案之用，而双方当事人实际上要履行补充协议，也就是说黑合同，这样的约定有效吗？这样的约定是无效的。因为，《司法解释》第二十一条关于黑白合同按白合同进行结算的规定是一个强制性规定，不能用约定的方式排除这个强制性规定的适用。第四，双方实际上按黑合同履行，是否就可以否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定呢？这也是不行的。因为黑白合同的存在，它有一个典型的特征，履行都是黑合同，没有人履行白合同，否则，就不存在黑白合同之说。所以双方实际履行黑合同，也不能否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。那么，如果双方的真实意思是黑合同，是不是可以否定《司法解释》第二十一条的适用呢？这个就跟实际履行黑合同一样，双方的真实意思也确实是在黑合同中体现的，但是同样不能因此否定《司法解释》黑白合同按白合同进行结算的规定。当出现上述情形时，确定司法审价依据通常会遇到以下两个问题：首先，一方当事人认为约定不明，试图否定约定。这种情况很多，没有约定，那当然按照当地建设行政主管部门的规定来结算；或者即使有约定，但是这个约定对一方当事人不利，他往往会说，约定不明，以此来否定这个约定。这个时候如何应对？作为一方当事人的话，就是要证明约定是明确的，可以结合合同条款的角度、合同目的的角度、合同履行的角度、真实意思表示的角度来论证，从这四个方面证明这个约定实际是明确的，应该按照约定来进行结算。此外，一方当事人可能还会认为约定与定额规定不符，以此试图否定约定。我代理过某施工企业的案子。该企业老板非常厉害，别人利用关系承接工程，他不但利用关系接工程，而且利用对方不懂造价，约定了很高的价款，合同约定的价款实际上比定额计算出的价格高出10%。建设单位因此试图否定，提供的依据就是定额规定，说这个约定不符合定额的规定。但定额能够否定双方的约定吗？其实是不能的。因为《司法解释》第十六条规定的非常明确，有约定的从约定。《合同法》第五十六条还规定，违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。但定额是什么？既不是法律，也不是行政法规，连部门规章都不是，只是一个地方性的规范性文件，当然不能否定合同约定。所以，这个案子最终的审价依据就是按合同约定进行结算的，按定额计算2000万元的工程，最终结算了2200多万元，利润相当可观。

四、司法审价中的司法审判权通过上文论述，我强调了司法审价在工程款纠纷中举足轻重的作用，并探讨了相关问题。此外，我们还需要注意一个很重要的问题，即司法审价与一般的司法鉴定是不同的，一般的司法鉴定往往由鉴定人独立完成，法院只是将鉴定结果作为一种证据来认定事实。而司法审价却涉及到众多的证据审核认定问题以及法律适用问题，而这些都需要通过法院行使审判权予以确定，才能更好保证鉴定结论的客观公正。因为与一般司法鉴定中已客观存在并已确定了的鉴定对象不同，司法审价的鉴定对象其本身的确定即可能包含很大争议性，必须依赖法律的适用。比如，建设工程施工合同所约定的计价方法及法律规定是司法审价的依据，但其具体内容的确定本就属于法律运用的范畴。而哪些文件资料能作为造价鉴定的材料，哪些不能作为造价鉴定的材料，争议双方往往存在不同观点，需要通过进一步的质证与审核才能确定。而这些内容均属于司法审判权的权力范围，为全面阐述司法审价中的司法审判权内容，分述如下：

（一）司法审价范围的确定，权属于司法审判权正如上文所述，对建设工程施工合同纠纷案件所涉及工程造价的准确数额，除非双方已经确定认可，否则一般需要通过司法审价予以明确。但是否需要全面鉴定，则要看工程价款是否均未确定，如均未确定，则需要全面审价；如只有部分未确定，则仅对不确定的部分进行审价。这些做法都需要依据《司法解释》第二十二条的规定，而对上述司法解释的适用，显然属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。

（二）司法审价依据的确定，权属于司法审判权审价依据的确定直接关系到司法审价的结果，而依据的具体确定，除了由双方当事人在合同中予以明确约定外，还可能涉及在合同双方没有约定工程造价计算依据的情况下，如何进行确定的问题。对此，《司法解释》第十六条（未约定时）、第二十一条（涉及黑白合同时）都有相应规定，对上述这些司法解释的适用，显然也属于司法审判权的内容，依法只能由法院来行使。

（三）对合同约定理解存在争议的确定，权属于司法审判权即使合同双方当事人约定了审价的依据，但对约定也可能有不同的理解。2004年12月，我曾经代理原告某施工企业起诉某建设单位，称：原告承建的被告电厂土建工程已经竣工并通过验收，工程结算造价为9200万元，被告在施工过程中支付了5000万元，尚欠4200万元。据此，诉请被告建设单位支付拖欠工程款4200万元及相应利息。受理后，法院委托某鉴定单位对涉案项目进行了司法审价，鉴定单位经审价后出具了《司法审价报告（初稿）》，初稿鉴定结果为8223万元。后来经法院组织质证，鉴定单位出具了《司法审价报告（正式稿）》，正式稿鉴定结果为6894万元。法院再次组织质证，质证后鉴定单位又出具了《司法审价报告（补充说明一）》，将鉴定结果调整为7034万元。法院再次组织对《司法审价报告（补充说明一）》的质证时，我提出七大异议，涉及需要调增价款1678万元。同时，明确提出，这七大异议中有五大异议属于法律适用问题，应依法由法院做出认定后再由鉴定单位根据法院认定的结果进行补充审价。合议庭通过合议后，采纳了我的异议，并就其中三大异议（均涉及如何理解合同约定的问题）按我的主张做出了认定，而后要求鉴定单位补充审价。鉴定单位据此出具了《司法审价报告（补充说明二）》，审价结论分别为8024万元、7702万元、7037万元。再后来，鉴定单位又根据我的主张、合议庭的要求，就上述三个异议的结果进行合并计算，并出具了《司法审价报告（补充说明三）》，审价结果为8422万元。正式开庭时，被告建设单位代理人就司法审价结果向司法审价单位进行询问，鉴定单位回答，鉴定结果为《司法审价报告（补充说明一）》载明的7034万元，而《司法审价报告（补充说明二）》、《司法审价报告（补充说明三》）中所载数额均是根据法院要求出具的鉴定结果，不代表鉴定单位的结论。最后，法院依据《司法审价报告（补充说明三》载明的8422万元做出了判决。随后，建设单位向最高人民法院提起上诉，最高院维持了原判。本案中，《补充说明一》与《补充说明三》之所以相差一千多万元，原因就在于双方对合同的约定存在不同理解。比如涉及水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，涉及价款990万元。施工单位认为，应按照合同约定的《上海93建工定额》中的对应子目直接套用，建设单位则认为，定额规定的适用条件为内港河道，而现在施工地点并非内港河道，故不能套用《上海93建工定额》中的对应子目，只能套用《沿海港口定额》。鉴定单位在《补充说明一》中认为，工程现场情况与定额规定的适用条件不符，应根据实际情况进行换算调整，取费标准仍使用约定的《上海93建工定额》。显然，这就涉及到对合同约定的理解问题。再比如关于机械费调整的问题，涉及价款667万元。合同约定工程的取费标准为《上海93市政定额》、《上海93建工定额》及相关文件。施工单位认为，合同条款所称的“相关文件”包含了定额站颁布的配套文件，包括机械费调整的文件，26、39号文件。建设单位则认为，相关文件语意不明，并不能特指机械费调整文件，26、39号文件，因此不应按1996年的机械费进行调整。鉴定单位在《补充说明一》中采纳了建设单位的意见。显然，这也涉及到对合同约定的理解问题。《合同法》第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。显然，关于合同约定的不同理解，需要依据合同法规定来确定，这涉及到法律的适用问题，属于司法审判权的范畴，依法应由法院来行使。

（四）造价鉴定资料的确定权属于司法审判权造价鉴定资料往往涉及到工程量的多少，价格的确定，因此，造价鉴定资料的确定往往决定了审价结论的多少。而造价鉴定资料是否具有真实性、合法性以及与司法审价的关联性，依法应通过质证由法院予以认定，这显然也属于法院的司法审判权范畴，而非鉴定机构自身有权确定的。某施工单位就某装修工程起诉某承租人，称：原告承接了被告（由我代理）的装修工程，但在装修过程中，被告通知暂停施工，暂停施工期限为6个月。双方为此签订了补充协议，约定停工期间的窝工、机械等损失由双方根据实际情况予以确定，并由被告予以赔偿。起诉前，原告先提出了500多万元的索赔数额，后来调整为400多万元，再后来，又调整为328万元，并以此数额提起诉讼。鉴于原告提出的索赔数额多次变化，且每次变化均提供了相应的证明材料，我在案件审理过程中向法院申请，要求就被告提供的证据材料进行质证。在质证过程中我指出，由被告提供的14组证据材料中，仅有两个证据材料（施工合同和补充协议）具有真实性，其他证据材料均不具有真实性。随后，施工单位提出要司法审价，我明确表示反对，因为仅凭具有真实性的施工合同及补充协议是无法就窝工、机械停滞等损失进行审价的，而其他证据材料因缺乏真实性无法作为造价鉴定的依据。法院最后采纳了我的观点，并根据我自认的20多万元做出判决。施工单位提出上诉，称：一审法院没有委托鉴定单位进行司法审价，进而导致判决错误。但二审法院仍认可了我的观点，认为原告300多万的主张很难得到支持，最后经调解，我方当事人向对方支付了约40万元。在本案中，由原告提供的造价鉴定材料，大部分均不具有真实性。所以我在一审过程中，适当引导法官先行就原告提供的鉴定资料进行质证，让法官知晓，这些材料其实不具有真实性。既然不具有真实性，当然不能作为鉴定的材料，既然鉴定材料不存在，又如何谈得上造价鉴定呢？因此，一审与二审法院据此均未支持造价鉴定的要求，是有道理的。可见，司法审价中涉及四类司法审判权，这与一般司法鉴定不涉及司法审判权是不一样的，而在司法实践中，尚存在以鉴定代替审判的现象，如审价单位在审价过程中自行确定了审价范围、审价依据、鉴定材料以及对有争议合同条款的理解方法，即使代理人提出异议，要么鉴定单位不予理睬，要么法院不予纠正。一方面，这种行为本质上是由鉴定单位代替法院行使了对争议问题的审判，而这种权力本应是国家司法机关专有的；另一方面，鉴定单位并不具备法院、法官那样娴熟的法律技能，在处理这些问题时难免发生错误，比如误将虚假的材料作为鉴定对象或者在法律依据选择与法律适用上发生偏差，而这些错误会直接影响鉴定结果的公平、公正。所以，无论是从理论上，还是从实践效果上看，以鉴定代替审判现象的存在都只会有害而无益。所以，我们一定要重视司法审价中的司法审判权，避免以鉴定代替审判等错误的发生，以更好维护当事人的合法权益。

五、工程款纠纷的审理程序与审价报告的质证办法

（一）工程款纠纷的审理程序及其意义、工程款纠纷案件的一般性审理程序一般来说，工程款纠纷案件的审理程序，可以概括为八个阶段：申请审价；主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价；如果决定审价，则主审法官选择或者通过高院或者通过法官协会电脑配号方式选择审价单位；主审法官就审价事宜组织双方当事人及审价单位谈话，又称审价准备会；审价单位进入审价程序，出具审价报告。当然，这里面包括，提供审价材料及填写委托书——参与审价——征询意见——出具审价报告；主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证；审价单位出具《补充报告》或者说明；正式开庭。可见，工程款纠纷案件的审理程序显然与一般案件的审理程序存在很大的区别，一般的案件审理程序没有1到7这样的程序，而1到7这样的程序其实就是围绕司法审价展开的。更为完善的审理程序在上文提到的那个2004年底的案子里，我代理施工单位要求建设单位支付拖欠工程款4200元。在诉状中，我们称：因建设单位在合同约定的60天内没有就其收到的工程结算书进行核实并回复，所以依据建设部107号令《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条关于“建设单位如在收到竣工结算文件后约定的期限内未答复施工单位的，应视为竣工结算文件已被认可”之规定，工程结算书中载明的价款9200万元已经确定。举证期间，被告建设单位提出工程审价的申请。在证据交换以后，主审法官就是否需要进行司法审价征求原告的意见，我们明确表示不同意审价，原因就在于依据约定、依据法律，结算价款已经确定就是9200万元。约定是60天，法定就是建设部107号令第16条的规定，而建设单位没有在60天期限里回复，就视为认可我们结算书里提出的9200万元，就应该把这个价款作为结算价款。庭后，主审法官电话要求我们同意审价，我们提出，如果对方同意在2005年春节前支付1000万元，我们就同意审价。为什么我们会提出这样一个要求？为什么我们又会同意审价呢？原因会在后面涉及到。此后，法院安排正式开庭。法庭调查以后，直接进入法庭辩论阶段。在第一轮辩论后，主审法官觉得不对，立即提醒审判长中止了第二轮辩论，中止时审判长告知：庭后合议庭将讨论决定是不是需要审价，如果决定审价则委托审价，如果决定不审价，则另行组织开庭。显然，合议庭一方面觉得我们的代理意见有道理；另一方，也考虑到数额巨大，法院不委托审价，处理起来有难度。后来，主审法官就审价事宜，再次组织双方调解，并且达成协议：被告建设单位先支付给施工单位900万元，施工单位同意建设单位提出的审价要求。这里就要提到了，为什么又会同意审价呢？不同意不是更好吗？问题就在于，前面我也论述过了，逾期不结算视为认可结算有两个条件，一个是双方必须约定结算答复的期限，还有就是要约定逾期不结算视为认可。事实上，合同里面没有这样的约定，故不能适用《司法解释》第二十条的规定，而建设部107号令一不是法律，二不是行政法规，也不宜参照适用。所以，在这样的情况下，只能同意审价，不同意的话，法院也会依职权决定审价。双方当事人到高院的司法鉴定处，参与司法鉴定处对审价单位的摇号。接着，双方当事人提供鉴定材料，主审法官组织双方当事人及审价单位对鉴定材料进行了质证。审价单位审价后出具了审价报告初稿8223万元，主审法官组织双方当事人及审价单位对审价报告初稿进行质证。接下来，审价单位出具了正式审价报告，审价结论为工程结算造价是6894万元，这个结论比初稿少了1329万元。显然，这对我们施工单位是极为不利的。对此，我通过质疑的方法进行口头质证并提供了书面质证意见。根据质证情况，我们申请重新审价。质疑有什么好处呢？质疑的好处就在于可以通过简单问题的询问和回答，揭示审价报告的错误，特别是依据错误或者缺乏依据，让法官清晰地的了解异议及审价报告的错误。但是，审价单位对我们提出的异议，除数据计算明显错误进行调整以外，其他异议仍坚持自己的意见，不同意调整。就数据明显错误调整，出具了《补充说明一》，里面确认工程结算造价为7034万元，比原来的正式审价报告增加了140万元。此后，主审法官又就《补充说明一》组织双方质证。我进行了口头质证，然后提供书面的质证意见，质证意见总共提出七大异议，异议金额高达1678万元，即我们施工单位认为结算造价应该为8712万元。我们特别强调，这七大异议中有五大异议属于法律问题，应有法院做出认定，在审价单位拒绝做出修改，坚持代替法院错误行使审判权的情况下，应由合议庭进行评议并做出认定，再由审价单位出具审价的数据。后来，合议庭经过评议，主审法官要求审价单位对水下挖泥抛石项目、机械费调整项目、成品钢管桩贴息项目三项异议按照合议庭评议后确定的方法进行补充鉴定。对此，审价单位出具了《补充说明二》，鉴定结论分别为：8024万元、7702万元、还有7037万元，也就是说，针对三项异议，根据合议庭评议确定的方法进行补充鉴定，出现了三个鉴定结论。当然，《补充说明二》出来以后，又进行了质证，我们施工单位提出，这三项异议的数额应该累加。后来，审价单位就又出具了《补充说明三》，最后的审价结论是多少呢？是8422万元。后来正式开庭，被告就向审价单位发问，审价单位回答，意思是说《补充说明二》、《补充说明三》是法院要求做的，并不是审价单位的审价结论，审价单位认为的结论应为《补充说明一》载明的7034万元。后来法院做出判决，认定工程造价就是8422万元。建设单位上诉至最高院，最高院维持原判。下面我们来分析一下，这个案件的审理程序，看看其完善之处在哪？第一，在主审法官进行证据交换后，难以决定是不是需要审价的情况下，通过合议庭正式开庭，然后庭后评议来决定是否需要审价。当然，是不是需要审价，本案还进行了调解。而一般的做法是什么呢？一般的做法是主审法官组织证据交换后或者谈话后，往往不顾一方当事人的反对，就决定审价。第二，当事人双方通过现场摇号选择鉴定单位，而不是由审判人员确定鉴定单位，也不是由高院统一电脑配号确定审价单位或法官协会统一电脑配号确定审价单位，体现了公开、公平的原则。审判人员选择审价单位，容易导致审判人员干预审价单位的独立审价，审价单位人员一般会听从审判人员的指挥。对于电脑统一配号确定鉴定单位，当事人双方一般都不现场参与，一些诉讼经验较少的当事人就可能会怀疑其是否公平，对这一点，我们律师可以做一些解释工作。第三，本案审价前，主审法官组织双方对鉴定材料进行质证，审价单位参与旁听，这一点是非常好。一般的做法是什么，是先审价，审价以后，你有异议，再提出，对鉴定材料根本就不组织质证，显然没有前面的做法好。第四，对某些异议，法院及时确定既属于专业问题，也属于法律问题。在鉴定单位对当事人异议不予采纳的情况下，行使自己的审判权，让审价单位按合议庭评议后确定的方法进行补充鉴定。比如说，关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，以及机械费调整额问题，都涉及到关于合同约定的理解问题，也涉及到定额与合同约定的冲突问题，而这两个问题实际上均属于法律问题，应该由法院予以认定，而不是交给鉴定单位解决，毕竟他们不具备很强的法律专业知识。第五，主审法官组织双方当事人与审价单位对初稿、正式稿、《补充说明一》、《补充说明二》、《补充说明三》进行质证，可以说是不厌其烦。主审法官跟我开玩笑说：周律师，你是造价工程师，我这个案子审完了，也成造价工程师了。这说明，主审法官是非常的投入，而且富有耐心。通常的法官肯定是没有这样的耐心的，表现在质证的方法上，常常会说：有什么异议你就直接说，不要发问了。碰到这样的情况，我们代理人如何来应对呢？讲明审价报告的质证的方法，质疑、回答和辩驳。当然，我们可以通过质疑的方法，来提出我们的异议。通过这个案例，我们可以看到，该案审理程序比通常的的八大程序更完善。当然，这个完善的程序不见得在每个案子里面都会发生，但对于案情的查明，法律适用的准确而言，完善的程序往往是其得以保障的前提。完善工程款纠纷案件审理程序的意义程序公正往往保障了实体公正，实体公正离不开程序公正。在工程款纠纷案件中更是如此。第一，可以让代理人认识到各阶段应该做些什么；你知道程序，你才知道你应该做些什么。第二，识别法院的审理程序是否恰当。第三，在审理程序出现偏差或者不恰当的情况下，我们可以依法要求法院或审价单位进行纠正。第四，我们可以引导法官按完善的审理程序审理工程款纠纷案件，从而避免陷入被动的局面。

（二）审价报告质证的重要性及质证方法审价报告质证的重要意义关于审价报告质证的重要性，在上述04年的工程款纠纷一案中已充分体现。《初稿》的价格是8223万元，《正式稿》出来是6894万元，《补充说明一》是7034万元，《补充说明二》是7037万元、8024万元、7702万元，《补充说明三》是8422万元，这都是鉴定单位给出的结论。《正式稿》比《初稿》低了1329万元；《补充说明一》比《正式稿》高了140万元；《补充说明三》又比《正式稿》高了1528万元。一般施工项目的利润也就5%左右，要获得1528万元的利润就得完成施工产值30560万元的施工项目。很显然，无论对于施工单位还是建设单位，审价报告的质证都非常重要。记得我以前在装饰企业做预算工作时，单位的领导就鼓励我说，工程的利润不是干出来的，而是算出来的。后来，在办理工程款纠纷案件中，我发现，工程的利润是约定出来的，原因就在于《司法解释》第十六条条规定工程价款的结算有约定从约定。而在涉及诉讼的工程中，工程的利润还可以通过有效的质证质证出来。原因在于双方有约定，但双方当事人也好、审价人员也好、审判人员也好，对约定理解存在很大分歧，只能依靠质证来质证出相应的利润。审价报告的质证方法？那如何进行审价报告的质证呢？通过大量案件的研究分析，我总结出以下六点内容：质证意见或质证异议的组成我们先从广度，或者说横向角度来看，我们质证异议应该如何提出？就哪些问题提出？第一，涉及到专业的问题，我们要提出我们的意见，我们的异议。比如说：工程量计算错误，定额、取费标准的适用错误、适用不当，这些就是从专业问题的角度提出异议。第二，从法律问题的角度提出异议。比如说，前面介绍的关于水下挖泥、水下抛石定额子目套用问题，关于机械费的调整问题，这些均是涉及到合同的约定和理解问题。又如，对鉴定材料的采用问题，一方当事人自制的、没有对方当事人的签字、盖章文件，审价单位作为鉴定材料使用，这涉及证据的质证及认定问题，显然也属于法律问题。当然，法律问题还有是否应当审价、审价范围如何确定、审价依据如何确定，等等问题。这些问题其实都是法律问题，对这些法律问题如果鉴定单位采用不当的话，那我们当然要提出异议。第三，我们对一些异议要进行总结，并且要在异议的基础上提出相应的要求。总结了以后，我们可以提出哪些要求呢？比如说：要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正等。第四，我们提出的异议一定要有依据。比如说：证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定，等等，这些都是我们提出异议时应该提供的依据。其次，我们再从深度或者纵向角度来看看，我们的质证意见应该如何来构成？第一，指出就什么内容提出异议；也就是说对审价报告的哪一点、在哪个地方提出异议。第二，指出这个地方、这一点存在的问题是什么。第三，阐明认为这一点存在问题的理由。第四，阐明正确的应该是什么。第五，为什么说我们的观点是正确的。质证意见的准备那如何来准备质证意见呢？首先看质证的主体，涉及到两类人，第一类是专业人员，比如说，工程造价管理人员——造价师、预算员等；第二类是代理人员——包括律师、公司法务人员等。其中，专业的问题由专业人员来提出异议，来进行异议的准备，法律问题由我们法律人员、代理人员来进行准备。比如说，计算有没有错误？取费标准是不是正确？正确的是多少？有没有反驳的证据？有没有定额文件的依据？这些专业工作都应该由专业人员来完成，而代理人员则解决法律问题，比如合同约定如何来理解、如何让解释？审价依据是否正确？审价范围是否正确？鉴定的材料如何认定？专业人员提出的异议如何来转化？——转化就是把一些专业的术语通过律师或者代理人转换为法律语言，让法院来接受。此外还有书面质证意见的起草，组织提出异议的依据，这些工作都应由代理人来完成。我们准备质证意见的先后顺序一般为，先由专业人员提出书面异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻，最后，由代理人员起草书面的异议。那这样的一份异议，从广度也好、深度也好，从专业的问题角度也好，或者从法律的问题角度也好，就相对具体、充分，且有法律依据。审价报告的质证主体以及质证方法。我们都知道，质证的主体包括：原告、被告、第三人；如果没有第三人参与，就是原告、被告。质证的方法是什么呢？质疑、说明和辩驳。因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第51条规定，质证按照下列顺序进行：

（一）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；

（二）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；

（三）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。第50条规定，质证的时候，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据的证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。从这两条规定可以看出，质证的主体就是原告、被告、第三人，质证的方法就是<质疑、说明和辩驳。那审价报告的质证主体及质证方法是什么样呢？质证主体是原、被告，还是原告、被告、审价单位呢？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第60条规定，经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询。“发问”、“回答”对应于一般证据的质证方法是什么？就是“质疑”、“说明”，是由“质疑”和“说明”演变而来的。但是“辩驳”哪里去了呢？还是原告、被告之间来进行“辩驳”吗？那当然是，还是要原告、被告之间进行“辩驳”，你不可能跟鉴定人员进行“辩驳”，鉴定人员要保持中立性。因此，质证的主体是原告、被告、审价人员，也就是鉴定人，而不仅仅是原告和被告之间来进行。有些人认为，质证是审价报告当事人和鉴定人之间质证，然后质证的方法是发问、回答，这种认识对吗？显然不对。原因就在于，审价报告也是证据的一种，既然是证据的一种，质证的主体与方法当然也必须遵循证据规则的有关规定，也就是说要有原告、被告，要有质疑、说明、辩驳。实际上就是说，质证的当事人是原告、被告、鉴定人，质证的方法不只是发问和回答，还有原、被告双方之间的辩驳。那审价报告质证的顺序是怎么样呢？比如就具体某一异议而言，是原告鉴定人被告，被告鉴定人原告之顺序进行质证，还是按原告鉴定人，被告—鉴定人之顺序进行质证呢？依法应该是前面的顺序。原因在于，原告与鉴定人、被告与鉴定人之间只完成了质疑和说明，也就是说“发问”跟“回答”，而没有进行辩驳，辩驳不能在原告与鉴定人、被告与鉴定人之间进行。因此，从质证的方法出发，审价报告的质证顺序应该为前面一种，也就是说原告、被告分别与鉴定人之间完成质疑、说明，原告与被告之间完成辩驳，否则的话，质证是不充分的。在司法实践中，常见的问题可能有如下一些：第一，如法官不主动要求或不允许一方当事人对另一方当事人发表的异议表示意见，怎么办？我们应当跟法官提出，根据《证据规则》对质证方法的规定，理应按原告鉴定人被告，被告鉴定人原告的顺序进行质证，这样阐明了以后，我们就可以要求发表意见，当然，我们还可以在辩论的时候发表辩驳意见。第二，一方当事人能否对另一方的异议做出说明呢？比如说，原告对审价报告进行质疑或发问，按道理，应该鉴定单位来进行回答，鉴定单位回答不上来，能不能由被告来做出说明呢？那显然不行，否则，只能说明审价报告是假报告，不具有真实性、公正性。让原告有理由怀疑审价报告到底是谁出具的。第三，鉴定人是否可以像当事人一样与一方当事人进行辩驳呢？那显然不行，前面说了，这是由鉴定人的中立性决定的。质证主体的代理人及专家证人代理人包括两类，一类是律师或公司法务人员，另一类是当事人的造价工程师，对有些案件确实要参加。此外，我们可以选择专家证人对专门的问题做出说明或者向鉴定人进行询问，它的法律依据是《证据规则》第61条，专家证人可就案件专门性问题进行说明，可以对鉴定人员进行询问。我们可在部分案件中采用，申请专家证人出庭，目的是揭示审价报告的错误。专业的问题，鉴定人可能会讲，你律师不懂。那很简单，我找一个专家来，由专家来询问，谁也无话可讲。质证意见口头的表达方式对于质证意见，一种表达方式是直接说明异议；第二种表达方式，就是质疑，也就是质询。它的好处就是，一方面不清楚的我们弄清楚了，可以全面掌握鉴定报告的内容，可以更好地提出异议。经过质询，可以针对鉴定人的回答，再提出异议；另一方面，可以通过质询，让法官了解鉴定单位的错误所在，是非常好的方法。但在实践中，有些法官不愿意让当事人通过质询方法提出异议，遇到这种情况，怎么解决？我认为，第一，对不重要的问题，我们就放弃质询，直接说明异议；第二，对重要的问题，如果法官不让我们通过质询来提出异议，我们要提出我们的理由：你不让我质询，我不了解其中内容，无法质证，所以应当允许我提出质询；提出法律依据，也就是《证据规则》第59条、60条之要求，可以向鉴定人发问，鉴定人应当出庭接受质询，这是法律规定的。质证后应当提出要求；这也是质证的要求之一，审价报告质证完了，应当提出要求，第一，对未做出正面回答的问题，要求正面回答；第二，对于一些错误，要求纠正；第三，视情况要求补充审价，或重新审价。为了论证为什么要求补充审价或重新审价，可以从几个方面，提出理由：第一，从质证过程来看；第二，从审价过程来看；第三，从鉴定报告本身存在的问题来看。审理程序及审价报告质证方法通常存在的重大问题及解决方案，鉴定人存在认识偏差鉴定人认为工程审价是审价人员的事，就是审价人员说了算。认识偏差最典型的体现就是代替法院行使审判权。一方面，在法院未对鉴定材料进行质证并认定的情况下，代替法院认定证据。表现在鉴定依据方面，通常表现为对缺乏真实性、合法性、关联性的证据材料，直接作为鉴定材料。鉴定材料应该经过法院质证并认定，不经过法院认定，就作为鉴定依据，鉴定单位这样做，在某种程度上，就是代替法院行使审判权；另一方面，对于法律问题，特别是关于双方当事人的约定的理解及解释问题等，代替法院做出认定。而这种认定建立什么基础上呢？往往是主观臆断、曲解定额文件规定、虚构事实等。当然，据此不可能得出公正的鉴定结论。我们如何来进行应对呢？我们能做的就是：第一，通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆断、虚构事实、曲解定额文件规定等明显错误；第二，质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，审价单位不应该代替法院做出认定，并通过口头及书面的形式请求法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误；第三，以缺乏依据等理由，申请重新鉴定。审判人员存在认识偏差，审判人员的认识偏差主要表现为三种情况：第一，应当认定的事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。主要表现为：

1、工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价；

2、双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这些实际上都隐含了一个假设，比如说，假设通过竣工验收才需要司法审价，如果没有通过竣工验收，司法审价就没有意义，因为不具备支付的条件。而法官就在这里做了一个假设，即按工程通过了竣工验收，进行司法审价。然后，因为当事人双方各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案进行审价。这也是假设，假设两种方案都成立，进行审价。实际上，按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定；按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。第二，认为工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。主要表现为：

1、在一方当事人明确表示某异议为法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍然要求审价人员给出结论；

2、就某异议，审价人员认为属于法律问题，需要法院做出认定的情况下，法院仍坚持要求审价人员给出结论。像这样的情况下，我们如何来应对呢？

1、口头并书面详细阐明异议属于法律问题；

2、口头并书面指出法院要求审价人员给出结论欠妥。法院应就法律问题做出认定而非审价单位做出认定，审价单位仅应就专门问题进行鉴定，涉及法律问题当然应由法院认定。第三，审判人员以审价人员就当事人提出的异议进行了口头解释或回答，而且回答或解释尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。有些审判人员对审价人员如何解释或回答、解释或回答到底是不是正确、是不是有依据或证据在所不问。最高院有很多公开刊登的二审的案例，以上述理由为由，认定鉴定报告可以作为认定事实的依据。而事实上，对于有些案件而言，这些解释或回答，在我看来，要么属于主观臆断，要么属于曲解规定，要么属于虚构事实等情况，并非真正的合理。面对这样的情况，我们可以采取的应对之策有：

1、质证的时候，明确提出鉴定人的解释或回答是否为正面回答，回答是否正确，回答是否有依据或依据错误；

2、要求法院责成鉴定人进行书面回答；

3、质证后发表书面的质证意见，重点阐明鉴定人的解释、回答存在的问题：是答非所问、解释错误、还是缺乏依据或依据错误等；