新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范

新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范（精选6篇）

1.新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇一

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备受社会关注的《劳动合同法》已于2008年1月1日起开始实施，《劳动争议仲裁调解法》也已通过人大审议,并于2008年5月1日起实行。同时，《<劳动合同法>实施条例》于2008年9月18日出台并施行,条例对《劳动合同法》中的很多条款作了明确化的规定，该条例将是用人单位贯彻学习《劳动合同法》的主要依据和帮手,它对企业人力资源工作具有重大而深远的影响。此外，《社会保险法》将在本提交人大审议，《企业工资条例》与《工伤保险条例》也在制定和修改过程中。劳动者的维权意识增强，诉讼成本极大降低，越来越多的企业深陷劳动争议之泥潭不能自拔。集体诉讼、群诉案件更是让企业焦头烂额。不可否认，随着新的劳动法律法规的相继实施，多数企业已对传统的用工理念和模式进行了调整，但部分历史遗留的社会保险、加班费等问题仍让企业不知所措。

08年，随着《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动仲裁法》的相继出台，劳动者的维权意识增强，诉讼成本极大降低，越来越多的企业深陷劳动争议之泥潭不能自拔。集体诉讼、群诉案件更是让企业焦头烂额。不可否认，随着新的劳动法律法规的相继实施，多数企业已对传统的用工理念和模式进行了调整，但部分历史遗留的社会保险、加班费等问题仍让企业不知所措。

本次训练营由具有丰富实战经验的梁老师老师亲自主持，倾囊相授其对典型劳动争议问题的预防和应对技巧。同时，为切实帮助企业正确理解和实施《劳动合同法》，指导企业解决实际问题，减少法律风险和经济损失，我公司决定先收集报名企业目前所遇到的难以把握和操作的实例和问题，收集后统一交由梁老师老师分类整理，在会中分类提出指导意见、解决技巧和办法。更重要的是训练营为企业提供了一个交流的平台，通过各企业对用工模式转变的回顾、总结和展望，使大家能集百家之长，补一己之短。典型问题集体讨论，行业专门问题小组讨论，梁老师专业点评，这样的机会你还犹豫什么？

课 程 特 色 和 收 益

1、掌握企业常见用工风险的规避策略；

2、掌握劳动用工中的疑难法律问题；

3、掌握加班工资成本控制及企业应对策略；

4、掌握典型劳动纠纷的预防和应对策略；

5、掌握如何采取积极措施应对，以确保相关风险得到有效控制；

课 程 内 容

一、《实施条例》重点条款的解读

1.《实施条例》关于订立书面劳动合同及其相关法律责任的新规定； 2.《实施条例》关于劳动合同必备条款、约定条款和免责条款的新规定；

3.《实施条例》关于以完成一定工作任务为期限的劳动合同的签订与岗位选择的新规定； 4.《实施条例》关于服务期、专项培训与违约金、赔偿金的新规定； 5.《实施条例》对商业秘密保护和竞业限制的新规定；

6.《实施条例》对用人单位变更名称、法定代表人、投资人和合并、分立的新规定； 7.《实施条例》关于劳动者依法解除、违法解除和被迫解除劳动合同的新规定； 8.《实施条例》关于劳动合同解除或终止的经济性补偿或赔偿的新规定；

9.《实施条例》关于如何通过考勤制度的设计来实现对员工的日常管理的新规定； 10.《实施条例》对如何通过奖惩制度的设计来实现对员工考核与评价的新规定； 11.《实施条例》对如何设计休假制度及合理确定休假制度的各项工资待遇的新规定； 12.《实施条例》关于新法与旧法过渡、衔接和新法施行时间的新规定及对企业劳动管理的影响。

二、《劳动合同法》及其《实施条例》的应用 1、08年前订立的劳动合同中约定的违约金条款，在08年后是否还有效？违约金受到限制，用人单位如何留住核心员工？

2、用人单位能否与劳动者在劳动合同中约定合同终止条件？

3、连续订立两次固定期限劳动合同期满后，用人单位能否终止合同？

4、合同期满劳动者由于医疗期、孕期、产期、哺乳期等原因续延劳动合同导致劳动者在该用人单位连续工作满十年，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位是否必须订立无固定期限劳动合同？

5、用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后，劳动者未续签合同仍留在单位工作，是否属于续订合同？

6、用人单位如何应对及应用无固定期限劳动合同？

7、固定期限劳动合同中约定合同到期后自动延续，或者在合同到期延长合同期限的，算不算续订合同？

8、劳动合同期满，用人单继续留用劳动者，但未与劳动者续订书面劳动合同的，是否也需支付两倍工资或视为已经订立无固定期限劳动合同？

9、解除或者终止以完成一定工作任务为期限的劳动合同，用人单位是否需支付经济补偿金？以完成一定工作任务为期限的劳动合同存在什么漏洞？

10、劳动合同法施行后仍然存续的劳动合同未载明工作地点，工作地点如何确定？用人单位能否调动劳动者的工作地点？

11、劳动法第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”、“违反劳动合同的责任”是否属于劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”？

12、劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，是理解为不得低于本单位相同岗位最低档工资，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十？还是理解为不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十？用人单位在试用期内需注意一些什么法律问题？

13、《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。那么，劳动者在试用期间，用人单位可以依照劳动合同法第四十条第三项（客观情况发生重大变化）和第四十一条（裁员）的规定解除劳动合同吗？如果用人单位解除合同，是不是违法解除劳动合同？

14、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，用人单位解除劳动合同，是否需支付经济补偿？双方是什么关系？可否在这劳动合同中约定违约金？

15、用人单位因产业政策调整、贸易摩擦、食品安全等客观经济情况，致使劳动合同无法履行，可否裁员？

16、用人单位额外支付的一个月工资解除劳动合同，该一个月工资按照什么标准计算？是按照当月工资计算，还是上月工资、或者是前十二个月平均工资计算？

17、用人单位依照劳动合同法第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金的，是否还需支付经济补偿？

18、用人单位依法解除、终止工伤职工劳动合同的，支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金外，是否还需支付补偿金？

19、无固定期限劳动合同符合法定的解除、终止条件的，是否可以解除、终止？解除或终止无固定期限劳动合同，经济补偿办法是否和解除固定期限劳动合同一样？

20、劳动者由于用人单位违法行为被迫解除劳动合同的（比如未依法缴纳社保、未及时足额支付工资、未依法支付加班费等），用人单位需支付经济补偿金，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？

21、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？

22、劳动者由于不能胜任工作被解除劳动合同的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？

23、用人单位裁员的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？

24、用人单位被依法宣告破产或用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散终止合同的，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？

25、劳动合同期满终止劳动合同，经济补偿年限从劳动者入职之日起计算还是从08年1月1日起计算？

26、劳务派遣中的“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”是指什么岗位？用工单位在“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”使用劳务派遣用工的，有何法律风险？

27、用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。“自设劳务派遣单位”一般包括哪些行为？

28、劳务派遣单位能否与被派遣劳动者约定试用期？

29、《劳动合同法》第六十五条规定被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。那么，被派遣劳动者能否依照劳动合同法第三十七条的规定提前三十日通知劳务派遣单位解除劳动合同？

30、用工单位依据劳动合同法第四十条第三项和第四十一条的规定，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位能否以此为由与劳动者解除劳动合同？

31、劳动合同法对用人单位用工带来的风险以及用人单位的应对措施；

三、企业招聘新员工中的法律风险及控制

1、招聘广告、入职登记表的设计技巧和风险防范

2、严格把好入职体检关，避免成为“职业病”的替罪羊

3、用人单位聘用尚未与其它单位解除劳动关系员工会有何种法律风险？企业如何合法“挖”人

4、录用手续的办理、新员工入职登记表的设计要求及必备内容

5、试用期、见习期、实习期、合同期、服务期的区别与应用

6、如何约定专门培训后的合同期或服务期和违约赔偿条款

7、劳动合同签订的时间与风险提示

8、社会保险的缴纳及时性与风险提示

9、特殊员工竞业禁止协议的签订与应用

四、企业管理员工跳槽中的常见法律误区及应对技巧

1、误区一：员工提出辞职，必须提前一个月通知用人单位

2、误区二：试用期内可任意辞退员工

3、误区三：员工提出辞职，用人单位不须支付经济补偿金

4、误区四：员工辞职需经单位批准

5、误区五：员工违约,单位可以通过扣留档案、留置工资、奖金或不办理退工手续等手段来制裁员工

6、误区六：劳动合同期满=劳动关系自动终止

7、误区七：为了减少加班费支出，与员工协商确定加班费的金额

8、误区八：给员工出资培训，在劳动合同中约定服务期和违约金，同时约定试用期

9、误区九：用“高薪”替代社会保险费

10、误区十：竞业限制补偿金随工资一起发放

11、误区十一：离职员工无权领取年终奖

12、误区十二：经济补偿金的计算以基本工资为基数

五、企业辞退、裁减员工中的常见法律误区及应对技巧

1、误区一：员工违纪即辞退

2、误区二：只要在试用期就可以随便辞退员工

3、误区三：考核末位即淘汰

4、误区四：员工失职，给公司造成损失即作辞退处理

5、误区五：公司提前一个月通知并赔偿工龄补偿金即可辞退员工

6、误区六：以员工不能胜任工作为由直接解除合同

7、误区七：员工患病或负伤，医疗期满不能从事原工作，直接解除其劳动合同

8、误区八：随意以情势变更为由与员工解除合同

9、误区九：以女职工违反计划生育为由辞退

10、误区十：协商解除无协议

六、加班工资成本控制及企业应对策略

1、实例剖析司法实践中企业在加班工资争议中的败诉原因及经验总结；

2、实例剖析司法实践中企业在加班工资争议中的胜诉原因及经验总结；

3、加班工资争议案件中企业的应诉技巧；

4、加班工资的追溯期限及加班工资仲裁时效分析与应对

5、加班工资的计算基数及支付比率的确定；

6、加班补休的操作与运用技巧；

7、实行综合计算工时工作制与不定时工作制如何计算加班工资？

8、用人单位要求劳动者加班，劳动者能否拒绝；未经用人单位安排，劳动者自行加班的，用人单位是否需支付加班工资；

9、女职工在“三八”妇女节照常工作的，用人单位是否需支付加班工资；

10、用人单位安排劳动者每周工作6天，每周工作时间未超过40小时，劳动者在周六上班是否属于休息日加班，是否须支付加班工资；

11、用人单位可否约定月薪中已包含加班工资？司法实践中仲裁机构和法院对此约定如何处理；

12、用人单位实行计件工资制度的加班工资支付操作与运用；

13、加班工资成本控制思路及具体操作方式；

14、从加班工资控制角度重构工资结构的思路及技巧；

15、解读当地新指导意见中对加班工资问题的重大突破以及企业运用技巧。

七、企业管理过程中的技巧运用

1、劳动合同内容的填写技巧

2、劳动合同期限约定的技巧

3、企业规章制度的重要性及运用技巧

4、基于加班费下的完美薪资结构设计及加班费的计算与实操技巧

八、劳动争议的处理策略

1、在异地用工发生法律纠纷的处理技巧

2、历史遗留的加班费问题的处理技巧

3、劳动争议中适用举证责任倒置的情形；如果发生加班费争议，企业还是员工负有举证责任？

4、劳动仲裁与诉讼与企业的群体影响效应

讲 师 介 绍

梁老师：我国著名劳动法与员工关系管理专家，高级讲师，中国精商培训网劳动法与企业管理俱乐部首席顾问；北京大学、中国政法大学特聘教授。

梁老师的经典课程《劳动合同法解读与企业应用策略》于2007年开始在全国各地巡讲，受益企业达5000多家，深受广大企业管理者、人力资源从业者的好评。

梁老师曾多年担任企业高级管理人员，对于企业管理过程中的劳动用工风险有深刻的了解，从事法律工作后，专门从事劳动争议诉讼及劳动法律研究工作，处理各类劳动纠纷案件1000余件（包括个人、企业），涉及北京、天津、浙江、江苏、上海、广东、广西、山东、四川、重庆、湖南、湖北、福建、海南、辽南、云南、江西等地，对各地劳动地方法规有较深的了解，对劳动法有很深的理论研究和丰富的实战经验，并被邀参与《最高人民法院关于劳动争议案件审理司法解释》的起草工作，受聘为劳动争议仲裁委员会兼职仲裁员。被多家公司聘请为常年法律顾问或劳动法专业顾问。并长期受邀作为讲师，对企事业单位人力资源从业者进行劳动法培训。受湖南省人事厅邀请，对该省人事争议仲裁委员会仲裁员进行培训。接受过中央电视台、凤凰卫视、深圳电视台、荷兰国家电视台、劳动保障报、南华早报、北京娱乐信报、第一财经、法制早报等多家主流媒体的采访，并被新浪网等十余家网络媒体大量转载。

2.新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇二

一、劳动合同法与企业规章制度有关的法律条文主要包括以下几个方面

1. 对规章制度制定的民主程序进行调整和修改。

《劳动合同法》第四条规定:用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度, 保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时, 应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会或者职工认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示, 或者告知劳动者。

2. 对规章制度的检查监督。

《劳动合同法》第七十四条规定:县级以上地方人民政府劳动行政部门依法对用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况进行检查。

3. 规章制度违法的法律责任。

《劳动合同法》第八十条规定:用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的, 由劳动行政部门责令改正, 给予警告;给劳动者造成损害的, 应当承担赔偿责任。

4. 用人单位对员工违反规章制度的处理。

《劳动合同法》第三十九条规定:劳动者严重违反用人单位的规章制度的, 用人单位可以解除劳动合同。

可以看出, 劳动合同法虽然没有对企业规章制度的法律地位做出明确界定, 但对企业规章制度的制定、检查、法律责任都提出了明确的要求。可见其依然沿袭了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的看法, 即“用人单位根据《劳动法》第四条之规定。通过民主程序制定的规章制度, 不违反国家法律、行政法规及政策规定, 并已向劳动者公示的, 可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”应当说, 用人单位制定本单位规章制度是一种授权的“立法”, 规章制度制订过程中的职工参与类似于立法过程中的民主程序, 法院对规章制度效力的否定则类似于违宪审查。

企业规章制度的重要性主要是通过《劳动合同法》第三十九条和第四十条表现出来的, 劳动合同法出于对劳动者的保护, 对用人单位单方解除权进行了严格的限制。对于用人单位的单方解除权, 第三十九条规定的是过失性辞退, 而且必须是劳动者存在严重过失的情况下, 用人单位才可单方解除劳动合同。第四十条规定的是非过失性辞退, 如第二项规定的劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作。从目前情况看, 企业在运用这两种单方解除权时常常是不合法的, 其不合法的原因主要在于企业的规章制度不健全, 如无岗位职责规定、无是否胜任工作的判断依据等。因此, 尽快健全企业规章制度是企业能否合法使用劳动合同单方解除权的关键之一。

二、笔者认为, 完善企业规章制度需要注意以下几个方面

1. 内容必须全面。

从内容来看, 规章制度包括分配制度、考核制度、安全生产操作规程、奖惩规则、保险福利、劳动纪律规范及劳动定额管理等诸多方面, 针对很多管理上的问题, 企业可以根据各自行业、各自企业的特点, 在法律规定的范围内进行细化, 提高其可操作性, 明确界定严重违反用人单位规章制度、严重失职、营私舞弊、给用人单位造成严重损害、不胜任工作等解雇情形, 员工出现这些情形时, 企业可以掌握解除劳动合同的主导权, 避免支付经济补偿及处于不利地位。此外, 还可以界定一些《劳动合同法》赋予企业自主确定的问题, 如哪些属于本企业的临时性、辅助性、替代性岗位。

2. 内容不能违反国家法律、法规。

这是规章制度合法的前提, 避免由于内容违反了国家法律、法规的规定而导致规章制度无效。避免劳动者以规章制度违法损害劳动者权益为由随时解除劳动合同, 不但可以不承担违约责任, 而且用人单位还应给劳动者经济补偿。

3. 规章制度的制定要经过民主程序, 涉及劳动者切身利益的规

章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论, 《劳动合同法》采用的是用人单位制定规章制度让职工参与, 必须听取职工的意见, 但不以职代会的通过作为生效要件, 否则, 大量的公司将无法制定劳动规章制度。实践中, 有的企业往往由厂长、经理提出或人力资源管理部门拟定后即以企业行政名义发文下发, 未经民主程序制定, 可能导致规章制度无效。此外, 还要注意做好资料保存方面的工作, 最好要有会议记录和参加讨论的职工或职工代表的意见记录和签名, 以便发生争议时举证。

4. 要将规章制度向员工公示, 或者告知劳动者。

这里的公示应以合理的方式为之, 即能引起注意、提醒强调和吸引对方注意力的方式。可以是向劳动者印发, 在主要工作场所公告或悬挂, 要求劳动者逐一签字确认, 在单位内部局域网发布等。实践中, 大部分企业将规章制度告知劳动者, 让劳动者知悉其内容有三种形式开会传达、发文、员工手册。其中员工手册是最佳方式, 但需保留员工手册的签收领取和保证阅读、知悉内容的书面证据。

3.新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇三

《劳动合同法》已于2008年1月1日起施行。新法实施后，已经给用人单位的管理理念和用工模式带来很大影响，许多用人单位已经从员工招聘，劳动合同的签定等方面改变原来的一些违法理念。本文拟从用人单位角度，针对《劳动合同法》的重大变化深入分析，以亟用人单位能够凭借《劳动合同法》及其细则实施的契机，进一步提升企业的管理水平，避免劳资冲突，建立和谐的员工关系，同时也尽可能减少企业管理成本和用工风险。

一、员工招聘的法律风险与防范

【相关法条】

第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

【专家解读】

1．用人单位招用劳动者，应当向劳动者书面公布与劳动合同有关的工作内容、岗位要求、工作时间、劳动报酬、社会保险、劳动条件和规章制度等，这是劳动者的知情权；劳动合同订立前，应用人单位要求，劳动者应当如实说明就业现状、健康状况等情况，提供自己的居民身份、学历、工作经历、职业技能等证明。劳动者与原用人单位有竞业限制约定的，应当向用人单位如实说明，这是用人单位的知情权。另外，对可能产生职业病危害的岗位，用人单位应当向劳动者履行如实告知的义务，并将职业病防护措施和待遇等内容在劳动合同中写明。

2．新法规定的知情权，首先具有告知义务，告知劳动者相关内容。用人单位也有知情权，有权了解劳动者与劳动合用直接相关的基本情况。招聘员工时需要成本的，招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工资、误餐、交通费等直接费用的。失败成本，如招如人员不适合的试用工资、重新招人的各项费用等。【HR对策】

1．求职者知情权的应注意的几个问题：第一，劳动者履行知情权的义务必须在用人单位招用之时;第二，如果用人单位没有将规章制度、劳动条件、劳动报酬等关键信息告知劳动者，那么就会产生劳动者不受单位规章制度约束的法律后果;第三，求职者的个人隐私不属于知情权的范围.2．用人单位知情权应注意的几个问题：第一，用人单位履行知情权的义务必须在订立劳动合同之前;第二，知情权的范围是与缔结劳动合同有关的信息，用人单位的商业秘密则不属于知情权的范围;第三，用人单位对其提供的信息，应负有保证信息真实性的义务。【案例分析】

案例1

编造虚假文凭判刑案 刘志刚,河南省许昌县人.在北京打工期间曾在北大旁听课程,是一位自考本科生,2005年冒充北京大学经济学院在读博士生,去郑州航空工业管理学院(郑州航院)应聘并被聘用。航院将其作为高级人才招聘到该单位工作，并给予4万元安家费，工资津贴等6000元/月，另分给120平方米的一套住房。后来发现，刘志刚提供众多信息均为虚假情况，向警方报案。编造虚假简历的他以涉嫌诈骗提起公诉，并且被一审法院判处有期徒刑三年零六个月，编造虚假简历而被判刑，刘志刚应该是国内第一人。评析：

刘志刚提供虚假的情况,侵犯了用人单位所享有的知情权的权利。在人力资源的招聘管理中，HR经常会遇到一些劳动者提供虚假资格证书或工作经历，从而误导HR招聘到不合格的员工。那么用人单位如何处置伪造学历等假证件的劳动者呢？根据《劳动合同法》的相关规定我们提供以下三条建议：

措施一：提请仲裁或法院确认劳动合同无效。《劳动合同法》第26条第（一）款规定：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效，无效劳动合同从订立之日起就没有法律约束力。劳动合同被确认无效的，用人单位除了支付劳动者提供劳动义务期间的劳动报酬外，没有义务为其参加社会保险，也没有义务支付经济补偿金。

措施二：直接解除劳动合同。《劳动合同法》第39条规定：劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，用人单位可以解除劳动合同。这种解除不需要提前通知，并且无须支付经济补偿金。

措施三：要求有过错的劳动者赔偿经济损失。《劳动合同法》第86条的规定，订立的劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错一方应当承担赔偿责任。

二．不签或不及时续签劳动合同的法律风险与防范

【相关法条】

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

第十四条最后一款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

【专家解读】

1、建立劳动关系必须签定书面劳动合同。《劳动合同法》对不签劳动合同的用人单位，不再设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法成本转为劳动者的经济利益，建立了一种用人单位的违法成本与劳动者的经济利益挂钩的机制，既加大了用人单位的违法成本，又提高了劳动者维权的积极性。《劳动合同法》规定，建立劳动关系从用工之日起，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。按《上海市劳动合同条例》第五十六条的规定：用人单位未按照本条例规定与劳动者订立书面劳动合同的，由劳动保障行政部门责令限期改正，并可以按每人五百至一千元处以罚款。用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同，将会付出被惩罚代价。

2、订立劳动合同要及时。《劳动合同法》对签订劳动合同的时间也做了明确的界定。新法对用人单位用工后未与劳动者签订劳动合同的，给予一个月的宽限期，超过一个月不满一年不签劳动合同的，以支付双倍工资予以惩罚；超过一年再不签劳动合同的，视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同，将会付出支付双倍工资或视为与员工已订立无固定期限劳动合同的用工代价。

3、控制事实劳动关系用工风险。如果劳动者故意不与用人单位签订书面劳动合同，而此时已开始了劳动用工，按规定已与劳动者形成了劳动关系，由于《劳动合同法》并没有对劳动者不愿意签订劳动合同情形作出规定，此时用人单位应特别加以注意。用人单位应当在用工之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同，或按拒绝达成劳动合同关系处理及时解雇该员工。另外还存在原劳动合同到期，劳动者既不与用人单位续签劳动合同，也不离开用人单位，形成事实劳动关系的情形，这种状况对用人单位也是不利的。【HR对策】

1、采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律。《劳动合同法》实施后，用人单位将不能“玩火”不与员工签订劳动合同。对于用人单位来说，将来考虑的重点应转向如何在管理中采取各种强化措施，建立单位内部严格的劳动合同签订纪律，禁止或防范出现员工不与单位签订劳动合同的现象，避免与员工形成事实劳动关系。对于劳动者拒不签订劳动合同的，用人单位应保留相关证据，如向劳动者送达签订劳动合同通知书的证据等，用人单位将不承担法律风险。

2、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯。《劳动合同法》强调劳动合同的书面化，不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。单位用工最迟必须在一个月内订立合同；其次，劳动合同终止后，劳动者仍在用人单位继续工作的，抛弃双方可随时终止劳动合同的观念，也应当在一个月内订立劳动合同。HR应在《劳动合同法》实施后，对现有的劳动合同关系进行全面疏理，公司的员工都是什么样的合同形式，对合同到期情况进行摸底归类，做到及时解除或续签劳动合同。【案例分析】

案例2

合同到期未及时终止案

苏州工业园区某外资企业招收录用沈某等7名职工，订立了1年固定期限劳动合同,2007年12月31日合同期满后因工作忙未续订继续使用沈某等7名劳动者。2008年1月下旬，该用人单位向沈某等7名劳动者发出书面终止劳动合同通知：双方签订的劳动合同已经期限届满，2008年不再续签劳动合同。沈某等7人对终止劳动关系保持异议,协商无果，向劳动仲裁委提起申诉，诉请用人单位依法支付经济补偿金和未提前三十天通知终止劳动关系的工资补偿。

仲裁结果：

1.用人单位依法支付7人经济补偿金5.6万余元;2.支付未提前三十天通知终止的工资赔偿金。评析：

用人单位不及时续订劳动合同,就形成事实劳动关系。新的《劳动合同法》对事实劳动关系的解除和经济补偿金没有明确规定，那么可根据《江苏省劳动合同条例》的相关规定处理:只要形成事实劳动关系，劳动者可以随时要求解除劳动关系；而用人单位要辞退劳动者，必须提前30天通知或支付这30天的工资，并且还要根据劳动者在本单位的工作年限，按照每年1个月的工资标准支付劳动者经济补偿金。特别提醒：在08年2月1日前如果没有补签劳动合同，就要从2月1日开始每个月支付双倍工资,至08年的12月31日，从09年1月1日起，视同签订了无固定期限劳动合同.三、签订无固定期限劳动合同的法律风险与防范

【相关法条】 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

第八十二条……用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

【专家解读】

1、《劳动合同法》增加了必须签订无固定期限劳动合同的两种情形：一是对初次实行合同制和国企改制的用人单位实行“双十规定”；二是连续签订两次固定期限劳动合同后第三次签订劳动合同的，必须是无固定期限劳动合同（如签订一次固定期限劳动合同期满后不再续签形成事实劳动关系的，按不签劳动合同处理。）

2、《劳动合同法》增加了一种视为订立无固定期限劳动合同的情形，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同便视为已订立无固定期限劳动合同。

３、加强了用人单位的违法赔偿责任。《劳动合同法》增加了用人单位不依法签订无固定期限劳动合同应向劳动者每月支付二倍工资的法律责任。长期或无固定期限的劳动合同，被认为是构建和谐劳资关系的重要基础。因此，通过这些条款架构起国内的长期或无固定期限劳动合同的用工制度，引导用人单位与员工签订长期劳动合同或无固定期限劳动合同，即建立劳动关系的稳定和长期化，遏止目前劳动合同短期化现象，促进劳动者的就业稳定。【HR对策】

1、严格规范无固定期限劳动合同的签订流程，防止不法员工的恶意诉讼。用工单位要防止两种风险：（1）在员工符合法定三种签订无固定期限劳动合同情形时，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者也默认接受，但时隔数月或者数年，突然要求公司从该固定期限合同订立之日开始每月支付两倍工资，从法律规定看其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。（2）劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付两倍工资，如果用人单位不能举证系劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付两倍工资的风险。

2、增强证据意识，应对无固定期限劳动合同订立的陷阱。订立劳动合同前，用人单位应当增强证据意识，实践中建议HR以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同。如劳动者同意订立固定期限劳动合同或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书面证据，避免事后被劳动者利用而增加诉讼风险和成本。

【案例分析】

案例3 员工签定无固定期限合同争议案

张某十多年前进入苏州某外资电子企业，2007年12月25日张某与其他员工一起都续签了三年期劳动合同。2008年3月5日，张某向企业提出要求签订无固定期限的劳动合同，企业称劳动合同尚在履行过程中，等到本合同期满以后再说。张某遂申请劳动仲裁:要求重新签订无固定劳动期限合同。

仲裁结果：未支持张某的请求。

评析：该案例的争议的关键：张某是否应当签订无固定劳动期限劳动合同？这要看签定无固定劳动期限劳动合同的要件：（1）劳动者再同一单位连续工作满十年以上；（2）当事人双方同意续延劳动合同；（3）劳动者提出订立无固定期限的劳动合同。就本案例来说，张某虽满足了前两个条件，但张某在签订劳动合同时没有提出订立无固定期限的劳动合同，不满足第三个条件.那么，视为张某自动放弃订立无固定期限劳动合同的权利。特别提醒：用人单位对到期应签而因用人单位的原因致使劳动者没有签定无固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第82条之规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

作者介绍 毕振洲律师

4.劳动合同风险防范案例 篇四

典型案例：

刘某是A软件公司的软件开发工程师，与公司签订了期限2年的劳动合同。

劳动合同期间A公司出资送刘某到国外进行技术培训，并与刘某签订了3年的服务期和竞业限制条款。

培训结束后第一年，刘某向A公司提出解除劳动合同，A公司明确表示不同意其提前解约。

刘某擅自离职并与B公司签订劳动合同。

A公司得知后向劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，要求刘某和B公司承担连带赔偿责任，仲裁裁决刘某和B公司承担连带责任。

风险提示：

1、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者;

2、劳动者提供的信息不全、虚假信息。

法律对策：

1、用人单位在招用劳动者时应查验终止、解除劳动合同证明或其他可以证明该职工与其他用人单位不存在劳动关系的凭证;

2、核实劳动者的个人资料的真实性，比如学历证明、从业经历;

5.新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇五

一、课程大纲：

第一部分：劳动法律立法走势以及对企业管理用工的影响：

（一）《劳动合同法修正案》（草案）重点解析；

（二）《劳务派遣规定〈草案〉》关键条款分享；

（三）〈女职工保护特别规定〉重点条款解读；

（四）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》重点条款解读与企业应对策略。

第二部分：劳动用工风险防范及案例解析：

（一）招聘录用管理：

1、招聘广告隐含什么风险，如何规避？

2、面试时，让应聘者签署什么文件资料，以从源头上防范用工风险？

3、如何避免就业歧视风险？

4、招用尚未办妥解除离职手续的劳动者，新单位须对原单位承担赔偿责任，怎么办？

5、企业如何书写《录用通知书》，其法律风险有哪些？

6、如何预防劳动者的“应聘欺诈”，如何创制证据证明劳动者的“欺诈”？

（二）试用期管理：

1、如何设计员工的录用条件？

2、员工主动申请延长试用期，该怎样操作，才没有赔偿风险？

3、劳动者离职2年后再次入职的，企业能否与其约定试用期？

4、不符合录用条件的范围包括哪些？如何取证证明？

5、《试用期辞退通知书》如何书写，以避免违法解除的赔偿金？

6、试用期间是否应当为职工缴纳社保；

（三）调岗、调薪、调级与劳动合同变更技巧：

1、什么条件下，企业可以提出调整岗位、薪酬？

2、企业单方调整岗位，员工可以解除合同并索赔经济补偿，那么企业该如何约定工作岗位、工作内容条款，以规避上述风险？

3、员工同意调整岗位后，企业应该与员工办理什么手续，才避免法律风险？

4、企业单方调整薪酬结构或降低薪酬，员工可以解除合同并索赔经济补偿，那么企业该如何约定薪酬结构、薪酬级别、薪酬额度，以规避上述风险？

5、在企业调整岗位的情况下，薪酬却未必随着岗位的调整而变化，如何化解风险？

6、强制无薪休假、停薪留职、待岗降薪是否合法，如何化解风险？

（四）违纪员工处理技巧：

1、违纪职工处理的法律依据；

2、《企业职工奖惩条例》废止后，如何有效应对职工违纪问题？

3、罚款的合法性认定以及如何有效降低罚款的风险？

4、如何正确理解严重违反规章制度的行为？

5、职工涉嫌犯罪期间，如何确保合同中止？

6、对犯罪员工，单位如何确保解除合同？

7、如何通过制度设计应对职工不辞而别风险；

8、常见的违纪解除条款设计例解；

9、如何界定“重大损害”？

10、违纪处理员工的流程设计；

11、如何搜集职工违纪的证据；

12、如何对违纪职工送达法律文书；

13、违纪职工处理应遵循的原则及违纪职工处理的十大误区；

（五）员工解雇与经济补偿风险防范：

1、合法解除劳动合同的理由有哪些，非法解除的理由有哪些？该如何操作？

2、非法解雇，需要支付2倍的经济补偿，如何化解与应对？

3、利用“末位淘汰”辞退员工，将触犯法律规定，该如何操作？

4、用人部门经理常常擅自口头辞退员工或强迫员工离职，但最终企业都要赔偿，该如何化解？

5、合同终止日期该如何约定，才能避免HR人员遗漏办理续签或终止合同的手续，而导致赔偿2倍工资？

6、离职程序有哪些技巧，既能保障用人单位利益又不触犯法律？

第三部分：劳动派遣的走势分析与实务处理技巧：

1、当前企业用工的基本类型有哪些以及用工类型将来的选择趋势分析；

2、派遣方如何降低无固定期限劳动合同风险？

3、派遣方与派遣员工订立劳动合同中应注意的事项；

4、“返派遣”员工的本单位工作年限如何认定？

5、新法下派遣方面临的主要管理风险；

6、、使用非“三性”岗位对用工方会造成什么法律后果？

7、用工方如何规避“同工同酬”风险？

8、派遣合同有“无固定期”风险吗？

9、用工方如何行使对派遣员工的退还或退换权？

10、用工方如何追究派遣员工的损失赔偿责任？

11、对派遣员工能采取竞业限制和商业秘密保护措施吗？

12、用工方的制度如何有效适用派遣员工；

13、派遣员工发生工伤，工伤待遇如何分担？

14、派遣员工能享受哪些法定假期？

15、派遣员工不辞而别怎么办？

第四部分：多元化用工的选择与业务外包运用技巧与风险防范；

1、不同用工方式的利弊分析；

2、非全日制用工的适用范围与注意事项；

3、使用非全日制，每周工作时间超出24小时怎么办？

4、小时工出现工伤如何处理？

5、劳动关系与劳务关系的区别；

6、如何界定劳务关系？

7、劳务关系的表现形式有哪些？

8、实习学生或退休返聘人员，在工作中受伤怎么办？

9、劳务关系的常见风险与防范措施；

10、订立劳务协议应注意的事项；

11、业务外包与劳务派遣的区别；

12、业务外包的法律风险防范；

13、哪些业务适合选择外包？

14、业务外包中出现工伤事故，发包方应否连带？

15、如何避免“假外包”风险？

16、人员借用在关联单位的合理运用；

二、参会对象

各国有、外资、合资、民营企业董事长、总经理、人力资源总监、经理、工会及劳动关系相关专业人士；国内外各人力资源专业服务机构。

三、主讲专家

鲁志峰:中国劳动保障报社法律事务中心副主任，中国管理科学院劳动法研究所副所长、北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员、资深劳动合同法专家。

朱国丰：中国劳动保障报法律事务中心主任助理，中国人力资源管理网高级顾问、先后担任太谷中萃集团、塔塔信息技术有限责任公司、首都机场物业管理公司、中国国际人才中心、中国化工集团等多家单位的劳动法专业顾问。

白永亮:中国劳动保障报社法律事务中心、北京交通大学经济与劳动法律研究中心客座研究员、中国政法大学劳动法诊所特邀律师。

韩佳:北京市劳动法学会会员，北京市奕明律师事务所人力资源顾问。曾为吉百利（中国）食品有限公司、二滩水电开发公司等上百家企业提供顾问服务。

四、研修地点和时间

2012年10月26日-11月1 日厦门市（10月26日全天报到）2012年11月2 日-11月10日昆明市（11月2日全天报到）2012年11月20日-11月27日深圳市（11月20日全天报到）2012年11月21日-11月27日贵阳市（11月21日全天报到）

特别提示：深圳班会后安排四天三晚的港澳考察，考察期间的交通费、食宿费和参观考察费由会务组承担。欲参加的代表请从速报名，并提前在户籍所在地办理好港澳通行证做好两地签注。名额有限，额满为止，以报名先后顺序为准。

五、研讨费用：

每人1800元:含培训费、教材资料费等，以及规章制度、员工手册、绩效管

理、劳务服务合同和派遣协议等几十项范本。食宿统一安排，费用自理。

六、联系方式：

联系人: 于莉 ***

电话：010－***1

传真：010－67273031

E-mail:fuwupeixun@vip.163.com

6.新《劳动合同法》对企业制定规章制度的风险及防范 篇六

2008年《劳动合同法》首次对劳务派遣内容进行了规定。 该法颁布实施后,出现了劳务派遣单位数量大幅增加、劳务派遣用工规模迅速扩大的情况。根据全国总工会测算,全国被派遣劳动者人数2011年达到3700万。实践中,劳务派遣用工存在一系列突出问题,表现在:一是劳务派遣单位过多过滥,经营不规范。二是许多用工单位长期大量在非临时性、辅助性或者替代性工作岗位使用劳务工,有的单位甚至把劳务派遣作为主要用工形式。国有企业使用劳务派遣工最为集中,金融、 邮政、电信、电力、石油等大型国有企业劳务派遣用工比例占职工总数的1/3以上。三是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障,同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出,参与企业民主管理和参加工会组织等权利得不到很好落实,一些劳务工长期没有归属感,心理落差较大。劳务派遣用工制度的滥用不仅损害了劳动者的合法权益,也对常规的用工方式和劳动合同制度造成较大冲击,并给和谐劳动关系和社会稳定带来负面影响。

全国人大常委会在2008年和2011年对劳动合同法进行了执法检查,两次执法检查报告中都明确要求,要严格规范劳务派遣用工,保障被派遣劳动者的合法权益。全国人大常委会领导同志多次作出重要指示,要求从维护工人阶级主体地位、巩固党的执政基础的高度来认识这个问题,加强调查研究,从法律上严格规范劳务派遣用工。

二、国有电解铝企业劳务派遣用工现状及存在问题

(一)现状及存在问题

1.大量使用劳务派遣工。某集团公司所属7家电解铝企业中有5家企业采用劳务派遣用工形式,劳务派遣用工平均比例达30%。

2.大量劳务派遣工不在“三性”岗位上。大量劳务工所从事的岗位并不具有“临时性、辅助性、替代性”,许多电解铝企业在电解工、阳极组装、铸造等基本岗位上大量使用劳务派遣工。

3.劳务派遣工与合同制员工收入差较大。调研表明,劳务派遣与劳动合同制员工,特别是与无固定期限的劳动合同制员工之间存在工资福利待遇上的较大差异。尽管在有的企业已经推行了劳务派遣工与劳动合同用工同工同酬改革,但在福利待遇上仍没统一。

4.劳务派遣工流动性大。大量使用劳务派遣工,因同工不同酬,劳务派遣工缺乏归属感,不仅流动率非常高,而且在企业内部形成了一个独特的利益群体,他们提出自己的利益诉求,而当其利益诉求难以满足时,往往会出现大规模的人员流动,不仅造成企业正常的生产经营受到影响,而且造成企业声誉的损害。

(二)原因分析

1.电解铝企业生产特性决定了企业采取灵活的用工制度。电解铝属于周期性行业,公司经济效益和国内国际经济波动相关性较强,当经济形势好的时候,经营状况相对就比较好,当经济形势不好的时候,经营的难度就比较大。因此,建立规范性与灵活性相结合的劳动用工制度,是这个行业的基本要求。劳务派遣用工作为一种灵活的劳动用工方式,遂被大量企业采用。

2.招工难导致国有电解铝企业大量使用劳务派遣工。电解铝企业工作环境较差,劳动强度较大,并且由于工资水平与其他企业相比缺乏竞争力,导致招聘难成为电解铝企业普遍存在的问题。一些企业在招不到正式工的情况下,为了弥补劳动力缺口, 只能大量使用劳务派遣工。

3. 国有企业工资总额的严格控制导致电解铝企业大量使用劳务派遣工。对国有企业而言,国有资产监督管理部门对其实施严格的工资总额控制,工资总额的增加受制于企业效益增长。由于在企业核算上,劳务派遣工的工资一般不纳入企业工资总额核算而以劳务费的形式指出,不受企业工资总额的控制,企业大量使用劳务派遣工既可以满足生产经营活动扩张对人才和劳动力的需求,又可以规避企业工资总额的控制,维护正式职工的利益。

三、《劳动合同法》劳务派遣制度法律修改对国有电解铝企业劳务派遣用工的影响

(一)修改后法律严格限制劳务派遣工岗位范围,电解铝企业主营业务岗位将不能使用劳务派遣工

修改后的劳动合同法第66条规定:“合同用工是我国企业的基本用工形式,劳务派遣用工是补充形式。劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。” “临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供辅业的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。”“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,不得超过其用工总量的一定比例,具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

修订后劳动合同法规定,劳务派遣用工是补充形式,“只能” 在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施,明确禁止用工企业在主要工作岗位采用劳务派遣用工形式。根据劳动合同法关于“三性”岗位定义,电解铝企业电解、阳极组装、铸造等主要生产岗位不属于临时性、替代性、辅助性岗位,自2013年7月1日期不能再使用劳务派遣工。对符合条件使用劳务派遣工的,劳务派遣工的数量也将会受到一定的限制。

(二)修改后法律落实被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利,电解铝企业用工成本将会上升

修订前的劳动合同法第63条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”修订后的劳动合同法第63条在原内容的基础上增加了一款,规定:“用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

本次修改,使同工同酬原则得以细化,同工同酬的标准更加明确,用工单位尤其是之前在劳动合同制员工和被派遣员工之间实行不同劳动报酬分配方案的用工单位,需要及时调整不合理的薪酬方案,以免招致不必要的风险。该规定的实施,将会提升电解铝企业劳务派遣用工成本,电解铝企业需要考虑原劳务派遣用工岗位是否继续使用劳务派遣用工,如不使用劳务派遣用工,则既可以使用正式用工,也可以考虑将相关工作进行劳务外包。如继续使用劳务派遣用工,应当避免和纠正“混岗” 使用的问题,即不能在同类岗位上既使用合同工又使用劳务派遣工。

关于同工同酬的理解,全国人大常委会法制工作委员会社会法室编著的《劳务派遣制度与法律适用》一书认为:“同工同酬不能简单地理解为同岗位报酬、福利待遇等在数量上相同。由于能力、受教育程度等个体差异,即使在同一岗位上,付出等量劳动,并不一定能创造等量价值,即使创造等量价值,也还存在年资、以往对企业的贡献等差异。我们考虑,同工同酬应着重强调对员工实行统一的分配制度,只要企业将派遣工与正式工纳入同一绩效考核和工资福利分配制度内公平对待,就可认为做到了同工同酬。”

(三)修改后法律对经营劳务派遣业务单位实行行政许可, 企业可供选择的劳务派遣公司范围将会大幅缩小

修订后的第57条规定:“经营劳务派遣单位应当具备下列条件,具体要求为:(一) 注册资本不得少于人民币二百万元; (二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。”“经营劳务派遣业务,应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的,依法办理相应的公司登记。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

修订后的劳动合同法提高了劳务派遣单位的注册门槛,将注册资本由原来的50万元提升为200万元,并要求取得经营劳务派遣业务许可,否则不能经营劳务派遣。资质条件提高后,大大压缩了劳务派遣公司的生存与盈利空间,部分小型劳务派遣公司将可能因资质不达标而被洗牌,企业可供选择的劳务派遣公司范围将会缩小。

四、对策与建议

修改后法律使国有电解铝企业大量使用劳务派遣工的依据将不复存在,国有电解铝企业需要根据国家法律环境的变化,及时调整劳动用工结构,严格规范劳务派遣用工管理,防范企业用工法律风险,构建和谐稳定劳动关系。

(一)对现有业务岗位进行梳理,界定“三性”岗位,加快调整劳动用工结构

国有电解铝企业需要根据公司营业执照载明的经营范围和电解铝行业生产特性,按照劳动合同法第66条关于劳务派遣用工岗位“三性”的界定,对本单位劳务派遣用工情况进行详细调查、摸底,准确掌握劳务派遣用工岗位、用工数量、用工比例等情况及相关信息,并对现有业务岗位进行梳理,明确岗位属性,哪些属于主营业务岗位,哪些属于临时性、替代性、辅助性岗位。对属于主营业务岗位的将不能再使用劳务派遣工,已使用及时进行清退。清退时对目前在岗且符合岗位要求的,可以转换为劳动合同制员工;对于操作简单、可以计件的辅助性生产性岗位、长期休假的替代性岗位可以采用劳务派遣的用工形式,并在可能的情况下采用业务外包的方式。对可以使用劳务派遣工的,要将将劳务派遣用工纳入本单位统一的岗位管理体系。人力资源和社会保障部目前正在起草《关于劳务派遣若干规定》,将对劳务派遣用工占企业职工总数的比例进行明确规定,现阶段根据国务院国资委有关要求,确因工作需要使用劳务派遣位,要制定切实可行的措施,控制比例。国家相关比例出台后,应严格执行国家规定。

(二)根据劳动用工结构调整情况,增加单位工资总额

国有电解铝企业现有主营业务岗位劳务派遣工转为合同制员工后,所形成的工资将不能再通过劳务费的方式支付,需纳入公司工资总额预算管理,需根据劳动用工结构调整情况,增加工资总额。中央企业需要向国资委争取增加工资总额政策,便于所属单位顺利调整用工结构。进一步理顺无固定期限劳动合同、九年制等固定期限劳动合同、劳务派遣工之间的收入分配关系,要加大绩效考核力度,强化二次分配,适度拉开同一岗位不同技能水平、业绩水平的绩效工资差距,逐步理顺岗位之间的分配关系。

(三)对现有劳务派遣公司进行梳理,督促其按劳动合同法规定进行资质升级

国有电解铝企业要未雨绸缪,敦促现有劳务派遣机构在规定的期限内完成注册资本的增资和行政审批,对到期未能完成法定资质手续办理的,终止劳务派遣协议,并由劳务派遣公司承担相应责任,避免因与劳务派遣机构不具备法定资质对企业带来的风险。同时,在与新的劳务派遣单位订立劳务派遣协议时, 应审查劳务派遣单位是否依法取得经营劳务派遣行政许可和是否符合法定设立条件,避免因与不具备资质的劳务派遣单位签订劳务派遣协议、使用不合法的劳务派遣用工而承担法律责任的风险。

(四)重视员工调查,预防群体事件,构建和谐的劳动关系