违法建筑买卖合同之效力问题

违法建筑买卖合同之效力问题（精选7篇）

1.违法建筑买卖合同之效力问题 篇一

农村私有房屋及宅基地买卖合同效力问题

案件所涉及农村私有房屋及宅基地买卖合同的效力问题。

第一种意见：此类合同无效。

农村私有房屋买卖合同应定无效，其理由有：首先，房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖 是我国法律法规所禁止的，根据土地管理法的规定，宅基地属于农民集体所有，由农村集体经济组织或者村民委员会经营管理。其次，宅基地使用权是集体经济组织 成员享有的权利与特定的身份关系相联系，不允许转让。目前农村私有房屋买卖买房人名义上是买房，实际上是买地，在房地一体的格局下，处分房屋的同时也处分 了宅基地，损害了集体经济组织的合法权益，况且本案中二被告朱茂海与皮远桂房屋及土地买卖的行为未征得当地村委会的同意，也未到相关部门办理土地变更登记 等手续。

第二类意见：此类合同有效。

《中华人民共和国土地管理法》规定农村宅基地属农民集体经济组织所有，只有该组织成员才享有 宅基地使用权;农村村民一户只能拥有一处宅基地;农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。从上述规定来看，法律虽未禁止农村村民出卖、出租宅 基地上所建住宅，但对售房主体却有限制。本案被告皮远桂系中武乡玉圃村2组村民未分的宅基地，其符合买房人的主体。本案涉及只是未经村里同意双方私自买卖 的行为。对于此点，要尊重历史，照顾现实。农村私有房屋交易是在城乡人口流动加大、居住区域界限打破和城乡一体化的大背景下产生的，相关部门监管不力、农 村集体经济组织相对涣散是造成这种现状的制度诱因，只要交钱就可盖章并同意申报。对于此事我们咨询了澧县国土部门。他们对于此事的处理：

1、孙元珍买卖戴 成然的土地是不合法的，如果他们发现这个情况，将对其处理是：责令停止违法行为、没收违法所得、罚款以后再补办手续，将其办理为国有;

2、朱茂海将房屋卖 给皮远桂不合法，他们买卖土地的行为是《土地管理法》不允许的，2008年以后集体土地才可以办理抵押、流转、交易等。如果国土部门当时查处应当没收非法 所得、责令停止违法行为，然后补办成国有手续。如果是现在可以办理集体土地流转或者国有手续。综合国土部门及村里的咨询意见来看，对其违反土地管理法的问 题均可以通过上述方式解决问题。

2.违法建筑买卖合同之效力问题 篇二

朱某与钮某于1996年9月结婚, 双方于1997年购买了一处房产, 并于同年领取房屋所有权证, 登记所有权人为钮某。后该房屋一直出租给他人使用。2006年9月18日, 钮某向房屋登记机构声明其至今未婚, 提供了能证明其未婚状况的户口簿, 签署了权属保证书, 并在同日与曹某订立房屋买卖合同, 约定将该房屋以20万元价格出卖给曹某。双方于同日办理了房屋所有权转移登记申请, 9月21日房屋登记机构发放了以曹某为所有人的房屋所有权证。同年10月, 曹某将该房屋抵押给某银行并办理了抵押登记。2009年6月, 朱某发现房屋已被过户, 向钮某追问, 钮某称房屋是借给曹某贷款用的, 自己并未取得合同约定的对价。后朱某要求曹某出具了借用房产证的字据, 并诉之法院, 法院判决钮某与曹某订立的房屋买卖合同无效, 争议房屋属朱某与钮某共同所有。于是, 朱某持生效的判决书向房屋登记机构要求将登记在曹某名下的争议房屋更正登记到朱某和钮某名下。那么, 房屋登记机构是否应该据此办理更正登记呢?

一种观点认为, 根据《房屋登记办法》 (下称《办法》) 第八十条规定:“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的, 房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书, 办理相应的登记。”《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》 (法发[2004]5号, 以下简称2004年5号文) 第五条规定:“在执行人民法院确认土地、房屋权属的生效法律文书时, 应当按照人民法院生效法律文书所确认的权利人办理土地、房屋权属变更、转移登记手续。”我们应该为其办理更正登记。

还有一种观点认为, 《办法》第七十四条对更正登记作了具体规定, 除了应提供“登记申请书、申请人的身份证明、证明房屋登记簿记载错误的材料”外, “利害关系人申请更正登记的, 还应当提供权利人同意更正的证明材料”。而申请人朱某提供的法院判决书充其量只是证明房屋登记簿记载错误的材料。且由于该房屋已进行抵押登记, 所以此处的“权利人”除了登记簿记载的所有权人曹某外, 还应包括抵押权人某银行。又根据《办法》和2004年5号文相关规定, 因人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书取得房屋所有权, 人民法院协助执行通知书要求房屋登记机构予以登记的, 房屋登记机构才予以办理。因此, 不应为朱某钮某办理更正登记。

我们采纳第二种观点, 理由如下所述。

二、房屋登记的公示公信效力

公示公信原则是《物权法》的基本原则。我国对于包括房屋在内的不动产实行的是登记要件主义, 即以登记作为不动产物权公示的方式。回到以上案例, 不管是钮某与曹某的房屋买卖, 还是曹某与某银行的抵押贷款, 由于都已在房屋登记机构办理了登记, 因此, 曹某的房屋所有权、某银行对该房屋的抵押权都具有公示效力。依物权的公信原则, 公示方法所表现出来的物权即使不存在或者内容有异, 但对于信赖此公示方法所表示的物权而与之交易的人, 法律仍承认该交易的法律效果。本案例中, 钮某为登记房屋所有权人, 曹某因信赖钮某有完全的处分权而与之进行交易, 尽管钮某对该房屋并无完全的处分权, 依照物权公信原则, 曹某仍应取得该房屋所有权;在曹某与某银行的抵押过程中, 曹某为登记房屋所有权人, 某银行充分信赖曹某有权对该房屋设定抵押, 其抵押权的取得并无瑕疵。

三、房屋登记机构的审查义务

我们认为, 根据《物权法》的规定, 房屋登记机构的审查应该是以形式审查为主, 实质审查为辅, 即只有在申请人提供的书面材料仍不能证明登记事项时, 登记机构才进行实地查看。对于实地查看的范围, 《办法》第19条也作了具体规定:房屋所有权初始登记;在建工程抵押权登记;因房屋灭失导致的房屋所有权注销登记;法律法规规定的应当实地查看的其他房屋登记。从以上查看范围的规定亦可看出, 实地查看只是查看房屋状况是否与申请登记事项相符, 并不是对权利归属进行调查。本案例中的转移登记不属于房屋登记机构的实地查看范畴, 且通过实地查看也不能发现钮某对该房屋无完全的处分权, 通过钮某提供的房产证、身份证明、权属保证书及与登记簿的校验, 房屋登记机构已完全尽到审慎审查的义务。至于钮某的刻意隐瞒婚姻状况及钮某曹某订立房屋买卖合同并非真实意思表示的事实, 登记机构无权也不可能察觉。

《物权法》第21条也规定了登记错误的先行赔付制度, 但从立法目的来看, 这里的登记错误是指登记机构 (登记机构本身或者是内部工作人员个人) 的原因造成的错误。如果登记机构尽到了审慎审查义务而进行的登记, 就应视为正确有效的登记, 尽管其可能与真实的权利状况不符。

四、善意取得制度在房屋登记中的适用

《物权法》第106条第一款规定, “无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的, 所有权人有权追回;除法律另有规定外, 符合下列情形的, 受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一) 受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二) 以合理的价格转让; (三) 转让的不动产或者动产依照法律的规定应当登记的已经登记, 不需要登记的已经交付给受让人。”据此, 曹某与钮某的房屋买卖中, 由于曹某受让房屋时并不是以买受房屋为目的, 因此不能说是善意, 而纽某也并未取得合同对价, 故虽然已经进行了房屋转移登记, 曹某仍然不能以善意取得的理由取得房屋所有权。那么, 某银行的抵押权呢?《物权法》第106条第三款规定了“当事人善意取得其他物权的, 参照前两款规定”, 由此可知, 抵押登记同样适用善意取得制度。从交易的经济性和效率性来考虑, 某银行不可能对房屋所有权人曹某取得房屋所有权的途径、方式等进行调查看其是否对该房屋拥有绝对的、不可撤销的处分权, 只能通过登记查询的方式尽到审慎合理的审查注意义务, 因此, 某银行抵押权的取得毫无疑问应该是善意取得。

五、本案例引起的思考

本案至今尚未得到妥善解决, 由此也引发了我们的一点思考, 希望能够抛砖引玉, 引起同行们的关注和探讨。

根据《物权法》第15条的规定, “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”既然物权登记与否并不影响合同效力, 那么是否可以以此推断, 合同有无效力也并不影响物权的登记效力呢?即不能以引起物权变动的合同无效来判定物权就无效, 也就是说, 我国《物权法》采纳的是物权行为无因性理论。按照物权行为无因性理论, 法院判决钮某与曹某的买卖合同无效是正确可行的, 同时, 曹某对房屋的所有及某银行对该房屋的抵押权也应仍然有效。至于朱某的损失赔偿问题, 我们也可以找到法律依据, 那就是《物权法》第106条第二款, “受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的, 原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。即朱某应向其丈夫钮某主张赔偿, 当然, 这样就纯属债权债务纠纷, 不属于本文的探讨范围了。

参考文献

[1].梁慧星陈华彬.物权法.法律出版社.1997

[2].孙燕杨磊杰.浅论不动产的善意取得.法制与经济.2009.3

3.农村房屋买卖合同效力问题探析 篇三

关键词：农村房屋买卖合同；宅基地；集体经济组织；法律效力

一、农村房屋买卖合同的法律效力分析

（一）农村房屋买卖合同的效力

1.认为农村房屋买卖合同无效

（1）《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：每一户农村村民只能拥有一块宅基地，并且这块宅基地的面积不能超过所在直辖市、省或自治区规定的标准。

（2）《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：农民集体所有的土地的使用权不能转让用于非农业建设。如果允许买卖农村房屋，就将房屋项下的宅基地使用权也一并出卖了，这是不符合第63条的规定的。

（3）《中华人民共和国土地管理法》第12条规定：改变土地权属和用途的，应当办理土地登记手续。《土地管理法实施条例》第6条规定：转让地上的建筑物致使其土地使用权转移的，要向土地所在地的土地行政管理部门申请土地变更登记，由原来的土地登记机关进行土地所有权、使用权的变更登记。如果房屋没有办理过户登记，则房屋买卖合同无效。

（4）《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第2条规定：农民不能向城市居民出卖农村房屋，城市居民也不能占用农民集体土地来建造房屋，有关部门不能为其发放土地使用证和房产证。

2.认为农村房屋买卖合同有效

（1）《宪法》规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。农村村民、城市居民、本村人、外地人，都是我国公民，都享有法律赋予的平等的权利，都必须履行法律规定的平等的义务，承担平等的法律责任。法律不会因为买卖双方当事人是农村村民、城市居民、本村人、外地人而区分对待。

（2）《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》第2项规定：社员有买卖房屋的权利。在房屋出卖后，其宅基地使用权就转移给了买受人，但宅基地的所有权仍然归集体所有。这一规定，明确了农民有权利买卖农村房屋，并且在房屋买卖完成之后，宅基地使用权随之一并转移。

（3）最高人民法院[1992]民他字第8号批复认为按约定交付房款并且管理房屋的农村房屋买卖合同有效。

（二）农村房屋买卖合同效力的法律分析

1.农村村民买卖农村房屋的法律效力

（1）同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。同一集体经济组织成员之间受交易主体的身份和土地权利的影响较少，同一集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。理由是：第一，宪法和其他法律规定人们对自己所有的房屋享有所有权，有权自行处分、转让。《物权法》第30条、第64条规定：农村村民对自己合法建造的房屋享有所有权，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。买卖就是一种处分的形式。第二，法律没有禁止农村房屋买卖，并且在多部法律、法规中都规定了农村村民可以买卖自己所有的房屋。《土地管理法》第62条就规定了农村村民可以出卖自己的房屋，但是再申请宅基地的不被批准。

（2）不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同的法律效力。不同集体经济组织之间的农村房屋买卖合同的效力的认定，还没形成定论，有的认为有效，有的认为无效。认为无效的原因是宅基地是属于农民集体所有的，宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的特权，不能转让。处分了农村房屋的同时就会也处分了农村宅基地，这会损害农村集体经济组织的利益。买受人不是房屋所在地农村集体经济组织的成员，无权享受该村的宅基地使用权，所以房屋买卖合同无效。这种观点并不完全正确。理由是：第一，宪法、法律和国家政策没有禁止农民异地购买农村房屋。国家政策只是禁止将农村房屋出卖给城市居民，但是并没有规定不能出卖给不同集体经济组织的村民。第二，我国法律并没有禁止农民在购买房屋的同时取得宅基地使用权。土地和其上的房屋是两个独立的客体，即使受让人在购买农村房屋时无法取得宅基地使用权，也不会影响农村房屋买卖合同的效力。第三，不同集体经济组织成员之间买卖农村房屋，有利于农村的社会经济发展。综上，不同集体经济组织成员之间的农村房屋买卖合同是有效的。

2.城镇居民购买农村房屋的法律效力

（1）城镇居民购买农村房屋的一般法律效力。我国法律、法规对于农村房屋能否转让给城市居民处于不明确状态。但在我国，党和国家的政策处于重要地位。国家政策明确禁止城镇居民购买农村房屋，因此，在法无明文规定的情况下，城镇居民购买农村房屋的行为不符合国家政策。同时，因为农村房屋买卖涉及到农村集体土地的所有权和使用权，而农村集体土地权利具有身份性，限于农村集体经济组织成员。法律禁止集体所有的土地使用转让，城镇居民购买农村房屋从而导致宅基地使用权被转让，这种现象应受到严格限制。综上，城镇居民购买农村房屋合同在原则上是无效的。

（2）城镇居民购买农村房屋合同有效的特殊情形。城镇居民购买农村房屋合同原则无效，但不排除在特殊情形下认定此类买卖合同有效。

第一，买受人是城镇居民身份，但其父母、配偶或子女是所购房屋所在地的农村集体经济组织成员，并且是家庭成员共同出资购买、共同居住的，该农村集体经济组织也同意该房屋买卖合同的，农村房屋买卖合同有效。

第二，出卖人将宅基地上的房屋出卖给城镇居民之前，该房屋的宅基地已经因为征收而变为国有土地，原是农民身份的出卖人随之变为城镇居民，宅基地的性质已经发生了变化，农村房屋买卖合同有效。

第三，城镇居民在购买了农村房屋之后，已经将户口迁入房屋所在地，并且申请加入当地农村集体经济组织、成为农民的，农村房屋买卖合同有效。

4.农村宅基地买卖合同效力 篇四

从合同法自身的无权处分、禁止或限制流通物等角度考量，认定农村房屋买卖合同无效尚缺乏充分理由。

1.现行法律、行政法规并没有禁止农村房屋买卖，行政法与合同法共同作用下的农村房屋买卖合同作有效处理更为有理。

2合同效力原本脱离于物权变动之外，农村房屋买卖合同不因法律禁止或限制宅基地使用权而受影响。

3.只要合同是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规，法院就应认定合同有效，以维护交易秩序的稳定和安全。

无效主要理由是：1.房屋买卖必然涉及宅基地买卖，而宅基地买卖是我国法律、法规所禁止的；2.农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记。

4.浙江省高院制定的《关于审理房屋纠纷案件研讨会纪要》（浙高法[１９９２]82号文件）规定：“买卖农村的私有房屋，如双方自愿并立有契约，买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认定买卖关系有效，但应着其补办有关手续。”

最高院于1963年作出的《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》规定：“宅基地上的附着物如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。”最高院于1984年作出的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第60条规定：“村镇公民之间由于买卖房屋转移宅基地使用权而发生的纠纷，应根据国务院《村镇建房用地管理条例》中规定的审查、批准手续办理。”

与农村房屋买卖合同效力有直接关联的合同法规范主要涉及以下几个方面：（1）《合同法》第五十一条规定的无权处分；（2）《合同法》第五十四条规定的合同撤销制度和第九十四条规定的合同解除制度；（3）《合同法》第一百三十二条第二款规定的禁止或限制流通物制度；（4）《合同法》第五十八条规定的无效返还制度。以下分别作简要分析。

1、农村房屋买卖不属于无权处分

首先，我国的不动产权属由房屋所有权和土地使用权构成，是否有权处分应当看房屋和土地使用权。

其次，一旦宅基地通过审批取得，宅基地的使用权与所有权即分离，村集体经济组织只在名义上享有所有权，使用、收益、占有和处分（用益物权意义上）的权利均归宅基地使用权人享有。

再次，从物的利用角度看，原申请人利用宅基地或是由第三人利用，对所有权人而言并没有事实上的利害关系.2、农村房屋不属于禁止或限制流通物

3、农村房屋买卖合同的撤销与解除

合同无效不是解决合同效力争议的唯一途径。适用无效制度，对守约人利益保护极为不利，不合正义要求。

4、买卖合同无效与农村房屋的原物返还

合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。就农村房屋买卖而言，认定合同无效将面临两难的处境：如果不判决返还，则对于出卖人来说，其主张合同无效将失去意义。如果判决返还，对于已经交付或已办理过户手续的农村房屋，判决的执行困难甚至无法执行；尤其是买受人居住、使用多年并已改善或增设他物的情况，还涉及到相互返还或折价返还的问题，返还判决的妥当性值得怀疑。笔者认为，即便认定合同无效，还应当作“没有必要返还”处理。[12] 理由是：对出卖人而言，真正的诉讼动机和目的在于出卖后房屋增值利益，并不是因为无居住场所或生活无着落；对买受人而言，返还不仅失去增值利益，还会失去占有利益。对国家和社会而言，返还房屋的结果不仅没有给国家带来利益，反

而给社会诚信造成损害 [13]。

违反法律强制性规定的合同效力的判断需要通过对合同法规范与行政法规范一同观察才能确定。

（一）合同效力与行政法规强制性规范

通过检索相关的法律、行政法规后可以发现，现行法律、行政法规对于宅基地和农村房屋的规定只有三个法律规范，列举如下：（1）《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积„„。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”（2）《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设„”；（3）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号,以下简称《决定》）第十条规定：“„改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”

首先，《土地管理法》第六十二条规定是同时调整农村宅基地和房屋的规范。该条包括三层含义：一是，农村宅基地使用权分配实行“一户一宅”原则；二是，允许农村房屋的买卖；三是，农村房屋买卖的法律后果是不得再申请宅基地。

其次，《土地管理法》第六十三条只调整宅基地以外的其他非农业建设用地。（1）从条文的前后分别设置的情况分析，六十二条与六十三条是并列关系，而不是种属关系。（2）从条文调整对象分析，该条只是针对土地使用权，没有对房屋作出安排；（3）从条文内容分析，“非农业建设”不应当包括村民住房用地，否则与该条中但书部分“因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”的内容不相吻合。因此，将《土地管理法》作为禁止农村房屋买卖的法律规范看待，并不妥当。

再次，《决定》第十条“禁止城镇居民在农村购置宅基地”是指禁止直接从村集体经济组织审批或购买宅基地（原始取得），并没有明确禁止已获合法批准的宅基地的转让（继受取得），至少没有禁止农村房屋的买卖。因为，其禁止目的是改革和完善宅基地“审批制度”，规范性质为对宅基地的管理性规范，违反禁止的结果为购置宅基地申请不予审批。如果该条有禁止农村房屋买卖的意思，必然与《土地管理法》第六十二条“村民出卖、出租住房”的规定相矛盾。换一角度分析，对房屋所有权、宅基地使用权的禁止或限制，已超出宅基地管理范畴，属于民事基本制度，根据《立法法》的规定，应当通过制定法律解决。

（二）合同效力与部门规章、地方性法规的强制性规范

《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》第二十七条第一款规定：“农村村民宅基地使用权可以进行流转，但是，农村村民宅基地实际占用面积超过法定标准的部分应当按照规定缴纳土地有偿使用费。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

合同效力的判断而言，部门规章和地方性法规的禁止性规定不能作为认定合同效力的依据，合同法及司法解释均作出了明确的规定，不论是理论界或是实务界，遵循这一规定是不容置疑的。当然，将《通知》中“有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”作为禁止物权变动的规定，其效力应当承认。

（三）适用《合同法》第五十二条规定的审判理念与方法论思考

《合同法》第五十二条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，不得随意扩大适用范围，应当严格按照《合同法》及相关司法解释的规定，将强制性规定限制在制定法和国务院制定的行政法规上。

对于《合同法》第五十二条的理解，不能通过简单的形式推理得出所有违反强制性规定的合同均为无效的结论。不难通过反证法证明 “并非所有违反法律、行政法规强制性规定的合同都是无效” 的命题是真的，这意味着必然有部分违反法律、行政法规强制性规定的合同是有效的。针对这一法律漏洞，法官应当通过目的性限缩的方法填补漏洞，将该条规定的强制性限制在效力性规范中。《城市房地产管理法》第三十八条转让条件规定，不属于效力性规范，不能以些认定房地产转让合同无效。

（四）行政法与合同法共同作用下的农村房屋买卖合同

5.房屋买卖阴阳合同法律效力的认定 篇五

北京创为律师事务所（）法律讲堂

专访 鹿律师

W：各位网友，大家上午好，我是支持人武*。现在二手房买卖中签订“阴阳合同”似乎是个司空见惯的事，但同时也因此产生了大量纠纷。为解答网友的相关疑问，今天我们请来了鹿律师。您好，鹿律师！

鹿：各位网友大家好！我是鹿，很高兴有机会在这里和大家进行交流。W：鹿律师，在二手房买卖过程中，为什么会产生签订“阴阳合同”的现象？这里也有网友问，一般如何来分辨“阴合同”、“阳合同”？ 鹿：随着城市化进程的加快及人口流动的频繁，房屋买卖市场日益升温。交易中，房屋买卖合同是运转的核心基础，因此，国家出于监管交易市场秩序及维护国家税收利益的需要规定房屋买卖当事人必须在交易过程中将合同向房管部门进行备案，银行审批发放贷款也要求当事人将合同一起报批，合同上约定购房金额便成为了征税和房贷的计算基数。在这样的情形下，“阴阳合同”应时而生，几乎是二手房买卖市场的潜规则，但错综的情势变化也让当事人在享受规避利益中承担着潜在的法律风险。

所谓“阴阳合同”就是合同双方针对同一事项订立两份以上内容不同的合同，“阴合同”是实际履行的合同，“阳合同”是为逃避监管用于对公备案、报批而不准备实际履行的合同。

当事人签订阴阳合同的目的不一，发生领域广，在建设工程、房屋拆迁和房屋买卖过程中属于比较普遍的现象。在建设工程中，发包人和承包人为了规避招投标限制，往往会根据招投标的内容制作一份仅用于备案的施工“阳合同”，隐瞒真实的合同条件，再另签订一份“阴合同”补充协议用于实际履行。在房屋拆迁中，拆迁人为了尽快达到拆迁的目的，往往未按照国家规定标准进行拆迁补偿，会与被拆迁人签订一份严格按照国家规定标准补偿的拆迁协议用于公示，而在拆迁协议之外又按照双方谈判的结果另外进行补偿。在房屋买卖当中，则是为了以价格虚低的“阳合同”逃避税费或以价格虚高的“阳合同”增加贷款额，此类阴阳合同基本上是购房数额的“阴阳”。

两份合同虽基于同一事实基础，但往往关键部分不同，而“意思自治”又是合同领域亘古不变的原则，因此，鉴定哪份合同是双方出

于真实意思表示签订的合同成为了尤为重要的环节。那么，阴阳合同的辨识就是寻找当事人真实意思的过程。除了“阳合同”是公之于众的重要特征外，还可通过一些细节鉴别线索增强证明力度。例如双方心存疑虑，约定“因应与政府有关单位需要而起草的任何合同，均以此合同为准”，载明此条款的合同必定是实际履行的合同，即“阴合同”。W：那我们怎样来认定房屋买卖“阴阳合同”的法律效力？

鹿：关于房屋买卖阴阳合同的法律效力问题，理论界存在三种观点：第一种观点是房屋买卖是不动产物权的转让，按照登记公示原则，应以在主管部门备案登记的合同即“阳合同”为准；第二种观点是“阳合同”并非当事人双方真实意思表示，应以真实意思表示的“阴合同”为准；第三种观点是当事人双方为逃避税费或骗取贷款签订阴阳合同，两份合同都无效，当事人应当为自身违法行为承担相应损失。针对上述三种观点，本人倾向于第二种观点且有所补充。

1、阴合同是当事人双方真实意思的表示，是双方对实际履行内容的真实合意；而阳合同是当事人双方为谋取不正当利益或规避法律要求而签订的“假合同”，当中的假条款仅是双方对弄虚作假行为的违法合意。根据合同“意思自治”的主导原则，真实合意下的阴合同具备合同生效的基本要素，而阳合同中的虚假条款却失去了生效的基础。

2、《物权法》规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。可见，登记公示原则仅对物权变动效力产生影响，而不是物权变更合同的生效要件。因此，阴合同即使未到行政机关备案，其成立时的效力也不被削弱。

3、签订阳合同是以低价逃税或以高价骗贷，都是严重违反我国相关法律法规的违法行为。根据《合同法》规定：“有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”据此可知，阳合同的价格条款无效。

4、阳合同除价格条款以外的大部分内容是双方对履行内容的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，亦无恶意串通故意损害国家、集体或第三人利益，且按照《合同法》中“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，阳合同的其他条款继续有效。因阴合同

往往诞生早于阳合同，阳合同中继续有效的条款若在阴合同中无相关约定或者与阴合同对应条款不一时，应当将阳合同的条款视为对阴合同的合意改变，以阳合同的条款为准。

举例来说，房屋买卖双方为逃避税收而签订“阴阳合同”，并以价格虚低的“阳合同”办理产权过户，损害了国家利益，相应价格条款应认定为无效。“阳合同”的其他条款如不违反法律规定的，继续有效；继续有效的条款与“阴合同”对应条款不同的，应认定为对“阴合同”相关内容的变更。

鹿：有网友提出疑问，认定“阴合同”的效力是不是对违法行为的纵容呢？

W：对属于双方真实意思表示、未违反法律法规强制性规定的“阴合同”之效力的认可并非对违法行为的纵容，而是司法机关为保障交易市场的稳定和有序而做出的理性裁判。事实上，司法裁判在认定相应约定以“阴合同”为准的同时，已否定了“阳合同”相应约定的效力，当事人的违法行为将受到行政机关依法给予的罚款、拘留等行政处罚，若偷税数额较大，甚至会受到刑法的制裁。这样，恰恰是在促进交易的同时打击了违法。另外，国家应当通过改革房产税制、加强对房产中介的监管和实现房产信息披露共享等方式不断压缩阴阳合同的生存空间，从根源上消除此类案件的发生。

W：感谢鹿律师细心的解答。各位网友，希望我们今天的节目对您处理二手房买卖“阴阳合同”相关问题能够有所帮助，感谢收看，下期节目再见！

6.违法建筑买卖合同之效力问题 篇六

邹 岿

[摘 要] 目前，对于所有人为牟利而订立的划拨土地上单位集资房买卖合同的效力无论在法学理论上还是在司法实践中都存在着很大的争议。划拨土地上单位集资房是政府为解决城市低收入家庭住房困难而兴建的政策性住房，只有符合条件的特殊对象才能享受，其价格包含了国家财政补贴，具有社会福利性质，所有人并不具有完整处置该房产的权利，是一种有限产权的房屋。所有人私自转让该集资房的行为不仅使国家对城市低收入住房困难家庭的保障措施落空，而且也损害了社会公共利益，因此所有人私自转让该集资房而订立的买卖合同应当一律认定为无效。[关 键 词]划拨土地 集资房 合同 效力 公共利益 在国有划拨土地上兴建的单位集资房二手交易中，单位职工为牟利而擅自将集资房指标、在建或已竣工集资房对外转让，而买房人出于集资房低廉价格的强大吸引力，在明知有风险甚至明知集资房尚未取得房地产双证的情况下，仍然与卖房人签订了所谓的集资房屋买卖合同或转让协议，但由此引发的纠纷也不断发生，其中相当数量的纠纷被当事人诉至法院。对划拨土地上单位集资房买卖合同究竟是否具有法律效力的问题，无论在法学理论上还是在司法实践中都存在着极大的分歧和争议。究竟应当如何正确认识划拨土地上单位集资房买卖合同效力，笔者在此进行分析探讨，希望对解决相关问题能起到抛砖引玉的作用。

一、划拨土地上单位集资房买卖合同效力的论争 对于划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，在法学理论上无效论者和有效论者在以下几个方面表现出尖锐的对立：

（一）关于适用《城市房地产管理法》第37条和《合同法》第52条能否作为认定集资房买卖合同效力的根据

无效论者认为：根据《城市房地产管理法》第37条“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让”和《合同法》第52条“合同存在违反法律、行政法规强制性规定情形的，应当认定为无效”的规定，在领取房屋产权证书前签订的划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。

有效论者认为：根据《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定以外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”和《合同法》第51条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，出卖人在取得房地产证前虽然双方履行房屋转让合同确实存在着障碍，但出卖人一旦取得了房地产证也就同时取得了对房屋的完全处分权，更重要的是《城市房地产管理法》第37条属于行政管理性规范而非合同效力性规范，其效力范围仅及于房屋出卖人而不能及于合同相对方即房屋买受人，即划拨土地上单位集资房买卖合同应当认定为有效。从上也可以推出，无论是无效论者还是有效论者均认为在领取房屋产权证书后签订的划拨土地上单位集资房买卖合同可以认定为有效。

（二）关于适用《城市房地产管理法》第40条第一款能否作为认定集资房买卖合同效力的根据

1．无效论者认为：根据《城市房地产管理法》第40条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”的规定，未经审批的划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。

2．有效论者认为：划拨土地使用权房地产转让不存在前置许可审批，而是关于划拨土地使用权随房转移过程中，其使用权类型的处置审批[1]，即划拨土地上单位集资房买卖合同应当认定为有效。

（三）关于适用《合同法》第79条第一款能否作为认定集资房买卖合同效力的根据

1．无效论者认为：根据《合同法》第79条第一款“根据合同的性质不得转让”的规定，集资房资格的取得是建立在职工特定身份的基础上，而非职工根本不具备依附性的身份关系，因此在划拨土地上单位集资房买卖合同应当一律认定为无效。

2．有效论者认为：双方当事人在平等自愿的基础上签订了集资房买卖合同，只要合同内容既没有违反法律和行政法规的强制性规定，也没有损害社会公共利益、集体利益和他人合法权益的，划拨土地上单位集资房买卖合同就应当认定为有效。

二、相关案例、司法解释的矛盾性展开及其引出的问

題

对于划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，在司法实践中同样在以下几个方面表现出尖锐的对立：

（一）划拨土地上单位集资房买卖合同的类似案例的判决截然不同

由划拨土地上单位集资房买卖合同引发的纠纷在司法实践中大量存在，同样的情况法院的判决却可能大相径庭，笔者现仅撷取其中具有典型代表性的两则案例进行剖析： 例1，2004年2月24 日，经人介绍，小玲和武某签订《房屋购置转让协议》，双方约定武某自愿将其单位的集资建房购置权以人民币4万元转让给小玲，房屋购置中的手续由武某配合办理，所产生的房屋购置、过户等费用由小玲承担。如果任何一方单方毁约，将处违约金10万元。协议签好后，小玲一次性支付了武某4万元，并分别以武某的名义先后两次交纳了房款和办证费共计10万余元。去年11月，武某自行交纳了最后一笔房款、房屋大修基金和物业管理费共计3万余元后领取了房屋钥匙。12月7日，小玲以武某在房屋尾款交付期间拒不配合为由，向法院起诉，要求武某继续履行该房屋购置协议，配合其办理购置房的尾款交款、房屋登记等相关手续。在审理过程中，被告辩称：该房屋为单位的福利集资房，单位规定不得私自转让。并且认为他和原告签订的房屋购置买卖协议违反了《民法通则》、《合同法》以及城市房地产法律的相关禁止性规定，因此请求法院判决驳回原告的诉讼请求。法院审理后认为，虽然原、被告双方根据自己的真实意思表示签订了房屋购置转让协议，但由于集资房本身体现了单位福利，而对单位福利的享有，须以具备该单位职工的身份属性为前提。武某和小玲通过签订转让协议的方式，使不具备单位职工身份的小玲享有了作为该单位职工才能享受的单位福利，这一行为使单位的利益受到损害。因此，原被告签订的转让协议无效。对于原告要求继续履行该协议的请求，法院不予支持。按照法律规定：合同被确认为无效后，因合同取得的财产，应当相互返还；对导致合同无效存在过错的一方，应当按其过错程度赔偿对方因订立、履行合同而受到的损失。双方可就返还、赔偿问题进行协商，协商不成可另行起诉。法院最后判决，驳回原告的诉讼请求。[2]

例2，2005年4月，在郑州一家单位工作的郭某单位集资建房。郭某不想要，就加价转给了赵某。当时，双方约定，赵某购买郭某在本单位的全额集资房，总价款126万元。交钥匙时首付120万元，待办理完土地证、房产证后结清余款。合同签订次日，赵某支付郭某120万元。同时，郭某将钥匙及该房屋交付赵某使用。后来，郭某单位对该栋房屋办了房产证。但由于房价上涨，郭某一直不想为赵某办理房产证。催了快5年了，对方一直拖延。实在无奈，赵某遂诉至法院。在案件审理过程中，被告郭某提出反诉，称房屋买卖合同是附解除条件的民事合同，截止到2007年4月7日，合同约定的期限届满，自己一直未取得该房的产权证书，该房屋买卖合同已于合同约定的期限届满之日起，因失效自动解除。他希望法院判令原告赵某返还房屋并恢复原状。对此，法院认为，原告赵某 与被告郭某签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。该合同自签订时起对原、被告双方均有约束力。原告已向被告支付了房款120万元，被告也已向原告交付了房屋。郭某必须协助赵某办理房屋所有权证。对于郭某的反诉请求，法院不予支持。[3]

这两起案件的判决中都涉及到了划拨土地上单位集资房买卖合同效力的问题，但不同的法院对此理解不同并由此作出的判决也完全不同。

（二）对划拨土地上单位集资房买卖合同效力的相关司法解释也始终摇摆不定

相关司法解释对划拨土地上单位集资房买卖合同效力的认识也经历了了如下反复：

1.认为划拨土地上单位集资房买卖合同无效的司法解释

（1）《最高人民法院给黑龙江省高级人民法院关于房管二所与哈铁办事处房屋买卖争议的批复》中规定：“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权移转手续，应认为该民事法律行为尚未成立，一方反悔是可以的。”（2）《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第14条中又规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应认定各合同无效；如果其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地，并对土地投资开发利用的，经有关主管部门同意，补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。”

2.认为划拨土地上单位集资房买卖合同有效的司法解释

认为划拨土地上单位集资房买卖合同有效的司法解释主要有：

（1）《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买受方交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应责令其补办房屋买卖手续”。（2）最高人民法院法发(1993)37号《全国民事审判工作座谈会议纪要》中规定：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益、公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”。（3）《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条规定：“国有土地使用权转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续”。（4）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释

（一）》第9条中规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”。

（三）从划拨土地上单位集资房买卖合同效力认定的相关案例和司法解释中引出的问题

究竟应当如何从法学理论和司法实践上正确理解和处理这一问题？以往的认识往往只具有片面性，现笔者欲从公共利益的角度进行深度分析。

三、基于公共利益视角的新分析

《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》国发(2007)24号（以下简称意见）第十二条①和《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号（以下简称办法）第三十五条均明确规定了单位集资合作建

②房是经济适用住房的组成部分，单位集资合作建房应纳入当地经济适用住房供应计划，单位集资合作建房的建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均须按照经济适用住房的有关规定严格执行。

而《意见》第十一条和《办法》第三十条也均明确规定了经济适用住房属于政策性住房，购房人只拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。

由此可以看出，在《意见》和《办法》出台后的背景下，目前划拨土地上集资房二手交易原则上应遵循《意见》和《办法》的相关原则规定。

那么上述《意见》和《办法》能否作为认定划拨土地上集资房买卖合同效力的根据呢？答案应当是否定的。因为根据《合同法解释

（一）》第4条的规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。上述《意见》属于国务院颁布的公文公报类的政策性文件，而不属于行政法规；上述《办法》也仅属于建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行

③

④和税务总局七部委颁布的部门规章。因此，无论是《意见》还是《办法》在具体实践中也只能起参考作用，而均不是必须遵守的有普遍约束力的法律或行政法规。故无论是上述《意见》还是《办法》均不能作为认定划拨土地上集资房买卖合同效力的根据。

笔者认为划拨土地上集资房买卖合同严重损害了社会公共利益，该种合同效力在任何情况下都应当认定为无效，理由如下：

划拨土地上单位集资房具有强烈的行政色彩和福利房性质，该制度设计的本意是为了解决低收入家庭的住房困难问题。为达此目标，集资房建设所需土地采用划拨方式供应，同时行政事业收费减半、小区外基础设施建设费用由政府负担。因此，无论是允许集资房指标、在建或已竣工集资房由当事人自由交易，还是按照《意见》和《办法》的规定上市交易，都既与我国社会主义初级阶段的国情不相符，也与集资房设立的初衷不相符，从而造成了住房保障资源的浪费，有违社会公平原则，侵害了其它集资房保障对象的利益，影响了社会的和谐、稳定和发展，更影响了社会全体成员的共同利益，最终损害的必然是社会公共利益。根据《合同法》第52条第（四）款规定：“损害社会公共利益的合同无效。”我们完全可以明确提出划拨土地上集资房买卖合同由于损害了社会公共利益而无效的结论。

四、结 语

综上所述，划拨土地上单位集资房是为了保障和解决城市低收入家庭的住房困难而兴建的，该种集资房具有明显福利性质，它必然以具备该单位职工的身份属性为前提条件。由于政府在土地、信贷、税收等许多方面都采用了补贴性的优惠措施，故划拨土地上单位集资房的价格远低于商品房。基于社会公益性的目的和土地取得方式的无偿性，因而所有人对该集资房无法亨有完整全面的所有权，所有人的所有权权能必然会因受到法律的严格限制从而仅亨有有限产权。如果城市低收入家庭为牟利而擅自处分该集资房屋，既违反了国家相关的税收规定，也剥夺了本单位和其它城市低收入家庭解决住房困难的可能性，妨碍了正义的实现，从而损害了社会公共利益，根据合同法的相关规定该类划拨土地上集资房买卖合同应当认定为无效。当然，在具体案件中，仍然需要我们精心甄别并结合案件各方面的情况才能作出综合判断。注 释: ①《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》国发(2007)24号第十二条规定：“单位集资合作建房纳入当地经济适用住房供应计划，其建设标准、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定执行。”

②《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号第三十五条规定：“单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，其建设标准、优惠政策、供应对象、产权关系等均按照经济适用住房的有关规定严格执行。单位集资合作建房应当纳入当地经济适用住房建设计划和用地计划管理。”

③《国务院关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》国发(2007)24号第十一条规定：“经济适用住房属于政策性住房，购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因各种原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人可转让经济适用住房，但应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等价款，具体交纳比例由城市人民政府确定，政府可优先回购；购房人向政府交纳土地收益等价款后，也可以取得完全产权。” ④《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号第三十条规定：“经济适用住房购房人拥有有限产权。购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。” [参考文献] [1]白新亚．划拨土地使用权房地产转让不存在前置许可审批［J］．国土资源，2006，（11）：

43．[2]丁全平．转让集资房购置权法院认定合同无效［EB/OL］．（2007-3-14）

7.违法建筑买卖合同之效力问题 篇七

买卖合同》”的效力

朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 [裁判摘要] 1．双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。在合同、协议均依法成立并已生效的情况下．应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。

2．借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第四十条、《物权法》第一百八十六条有关“禁止流押”的规定。

最高人民法院民事判决书

(2011)民提字第344号

申请再审人(一审原告、二审被上诉人、原被申诉人)：朱俊芳。

委托代理人：王珂，北京市博然律师事务所律师。

委托代理人：马洪涛，北京市博然律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审上诉人、原申诉人)：山西嘉和泰房地产开发有限公司。

法定代表人：范维明，该公司执行董事。

委托代理人：张刚，山西元升律师事务所律师。

委托代理人：范晓东，山西元升律师事务所律师。

申请再审人朱俊芳与被申请人山西嘉和泰房地产开发有限公司(以下简称嘉和泰公司)商品房买卖合同纠纷一案，山西省高级人民法院(以下简称山西高院)于 2011年2月17日作出(2010)晋民再终字第103号民事判决。朱俊芳不服该判决，向本院申请再审。本院于2011年9月16日作出(2011)民申字第816号民事裁定：1．本案由本院提审；2．再审期间，中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2011年 11月23日开庭审理了本案。朱俊芳的委托代理人王珂、马洪涛，嘉和泰公司的委托代理人张刚、范晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

朱俊芳向山西省太原市小店区人民法院(以下简称一审法院)起诉称，2007年1月25日，其与嘉和泰公司签订商品房买卖合同，1月26日，嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，为保证还款，朱俊芳与嘉和泰公司约定用嘉和泰公司开发的百桐园小区十号楼14套商铺作抵押，抵押方式为和嘉和泰公司签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票。双方约定如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司；如到期不能偿还借款，嘉和泰公司以抵押物抵顶借款。2007年4月26日，还款期限届满后，嘉和泰公司未能还款。故请求确认朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，嘉和泰公司实际只借朱俊芳1023万元，其余77万元为利息。朱俊芳和嘉和泰公司签订的商品房买卖合同是对借款的抵押担保，没有形成真实的买卖合同关系。担保未办理登记手续，双方约定的条款为绝押条款，抵押无效。朱俊芳与嘉和泰公司之间为借款担保纠纷而非房屋买卖合同纠纷，朱俊芳起诉案由错误。故应驳回其诉讼请求。

一审法院查明：2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区十号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该十四份合同办理了销售备案登记手续，并于次日向朱俊芳出具两张总额10 354 554元的销售不动产发票。

2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，期限至 2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱俊芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

一审法院认为：双方签订的十四份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的十四份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，十四份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。

2007年9月3日，一审法院作出(2007)小民初字第1083号民事判决：

一、朱俊芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；

二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。一审案件受理费87 800元，保全费5000元，共计92 800元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院(以下简称太原中院)提出上诉称，朱俊芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱俊芳已扣除了 77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035．4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱俊芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱俊芳的诉讼请求。

朱俊芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱俊芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱俊芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。

太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到 10 354 554元，证据不足，不予支持。

2008年5月4日，太原中院作出(2007)并民终字第1179号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43 900元，由嘉和泰公司负担。

嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于2009年12月4日作出晋检民抗(2009)60号民事抗诉书，向山西高院提起抗诉。山西高院于2009年12月31日作出(2009)晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。

山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱俊芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款 1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱俊芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱俊芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，是不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。(二)主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。(1)嘉和泰公司为保障朱俊芳借款安全，将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给朱俊芳，但是双方未办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。(2)嘉和泰公司与朱俊芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱俊芳借款后，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱俊芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。

朱俊芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。

山西高院再审查明，2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》，主要约定朱俊芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区十号楼14套商铺。同日办理了十四份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱俊芳出具两张总额1035．4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱俊芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区十号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱俊芳，抵押的方式为和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱俊芳出具1100万元收据。

另查明，朱俊芳与嘉和泰公司签订十四份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区十号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱俊芳的百桐园小区十号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方(嘉和泰公司)一次性还清甲方(朱俊芳)借款后，甲方将以上抵押手续(合同、发票、收据)退回乙方”，合同即为朱俊芳与嘉和泰公司签订的十四份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的两张总额1035．4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱俊芳出具的 1100万元借款收据。

山西高院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1．本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2．《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西高院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱俊芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区十号楼商铺以四千六百元每平米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票。”证明朱俊芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱俊芳借款的抵押担保。朱俊芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……。为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区十号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……。”朱俊芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议，……当然就是为了保证资金安全。”也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。

关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西高院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于就争议法律关系的性质释明后，朱俊芳仍不变更诉讼请求，朱俊芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱俊芳可依法另行提起诉讼主张其权利。

2011年2月17日，山西高院作出(2010)晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院(2007)小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决；驳回朱俊芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱俊芳负担。

朱俊芳不服山西高院(2010)晋民再终字第103号民事判决，向本院申请再审称，(一)双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。(二)《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱俊芳。(三)朱俊芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱俊芳从未起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱俊芳的本意。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(二)项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称，一、嘉和泰公司与朱俊芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订十四份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱俊芳在一审诉状中对此亦有同样表述。

二、《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。

本院再审查明的事实与山西高院再审查明的事实相同。

本院认为，在本院再审中，朱俊芳与嘉和泰公司对于山西高院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。

朱俊芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西高院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。本院认为，本案中，十四份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于十四份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了十四份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西高院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的十四份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方(嘉和泰公司)将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱俊芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱俊芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱俊芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即十四套商铺所有权，只能通过履行案涉十四份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱俊芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认十四份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。其次，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉十四份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行十四份《商品房买卖合同》。无论是履行十四份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。嘉和泰公司如果认为履行十四份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉十四份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西高院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，案涉十四份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉十四份《商品房买卖合同》。山西高院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：

一、撤销山西省高级人民法院(2010)晋民再终字第103号民事判决；

二、维持山西省太原市中级人民法院(2007)并民终字第1179号民事判决。

本判决为终审判决。