国际商法案例分析题库

国际商法案例分析题库（共6篇）

1.国际商法案例分析题库 篇一

案例一：提单的作用

某公司A从国外进口一批钢坯，以集装箱运输，装箱单及提单上均在名为21箱。货交甲船运输后，由于市场情形的变化，A公司将货物转售给B公司，双方签订买卖合同，A公司向B公司背书交付了提单及各项单据。待船到目的港，B公司持单提货时，发现货物只有20箱，B公司要求甲船偿付漏装一箱的货款，船方经仔细审查，发现在大副记载的有关日志中，写明实际收货20箱。对此，船公司提出抗辩，拒绝承担赔偿责任。

问：在不考虑保险的情况下，短缺的一箱货物损失由谁承担？为什么？

分析：

本题考查的是提单的作用，其中一个作用为将货物装船的证明。即提单是承运人已按提单上所载情况，收到货物的初步证明。若承运人实际收到的货物与提单上所记载的内容不符，承运人必须证明自己尽了适当谨慎职责，否则应按提单内容向提单持有人负责。本案中，承运人没有在运输前按提单清查货物，导致了收货人的损失，船公司应该赔偿A公司的责任。

案例二：货物的专利权问题

沈阳A公司向香港B公司出口一批机床，出口合同中明确约定该批机床将被销往埃及。沈阳A公司经调查得知，该批机床在埃及不会遇到任何专利侵权问题。然而，因B公司自身经营状况发生变化，这批机床被B公司出口给了意大利D公司，结果在意大利被D公司以侵犯专利权起诉。问：（1）沈阳A公司是否会因意大利D公司提起的侵犯专利之诉而对香港B公司或者意大利C公司承担全力担保责任？说明理由。

（2）如果该批机床在香港被当地的一家公司提起诉讼，认为该机床侵犯了其专利权，沈阳A公司是否应对香港B公司承担权利担保责任？说明理由。分析：

本题考查的是卖方对货物担保责任重中涉及的货物专利权的问题，公约规定：卖方应担保货物在其进口国和转售国不侵犯专利权，否则视为应承担相关的法律责任。（1）由于B公司经营状况发生变化，导致其转售国发生改变，这种改变是A公司无法预知的，所以A公司不承担担保责任；（2）由于香港是A公司的出口国，按规定应该担保货物不侵犯当地的专利权，而香港当地的公司提出了诉讼，说明货物有侵权行为，故A公司承担担保责任。案例三：要约的实质性变更问题

我某出口公司于2月1日向美方报出某农产品，在发盘中除列明各项必要条件外，还表示：“Packing in sound bags”。在发盘有效期内美方复电称：“Refer to your telex first accepted, packing in new bags”。我方收到上述复电后，即着手备货。数日后，该农产品国际市场价格猛跌，美方来电称：“我方对包装装条件作了变更，你方未确认合同并未成立。”而我出口公司则坚持合同已经成立。问：合同是否已经成立？为什么？ 分析：

本案涉及到要约的实质性变更的问题，公约规定：一旦要约发生了实质性的变更，那么，要约将失去效力。本案中，美方对包装条件的修改不属于实质性变更，所以合同依然成立。案例四：要约的实质性变更问题

A公司向B公司发出要约，供应100匹马力的拖拉机50台，每台CIF香港3500美元，订立合同后两个月装船，不可撤销信用证付款。B公司收到后立即垫付承诺，表示接受A公司的要约，并要求订立合同后立即装船。A公司未作任何答复，也没有提交货物。事后，以A公司违反合同为由要求损害赔偿。问：B公司要求是否合理，为什么？ 分析：

本案涉及到要约的实质性变更问题，公约规定：若要约发生了实质性变更，则邀约失去效力。本案中B公司虽然做出了承诺，但是对装船条件的更改属于实质性变更，合同失去效力，因此，B公司的要求不合理。案例五：要约的撤销和撤回问题

甲公司在4月1日上午用航空信寄一要约给乙，该要约有“不可撤销”字样，规定受要约人在4月10日前付到有效。后来甲于4月1日下午电报发出撤回要约的通知，该通知于2日上午送达乙处，乙于4月3日收到甲寄来的要约。他考虑到要约的价格对他十分有利，于是立即电报发出承诺，该承诺第二天到达甲。双方为合同是否成立的问题发生争议。

问：甲乙双方订立的合同是否成立？为什么（甲乙均为公约的缔约国）分析：

本案涉及要约的撤销与撤回问题，由于要约一经到达就生效，所以，要约的发出者要在要约的生效之前发出要约撤回或者撤回要与要约同时到达受要约人处。要约的撤销要在对方承诺要约之前到达，但是，已有有效期的要约和受要约人有理由相信要约是不可撤销的，这样的要约是不可撤销的。题中，邀约虽然是有有效期的要约，即要约不可撤销，但是，要约的撤回先于要约到达受要约人，所以，要约失去效力，合同不成立。案例六：货物风险转移的问题

出口商甲向进口商乙出售小麦1000公吨，CFR价格条件，但在装运港装船的小麦都是混装的，共3000公吨，卖方准备当货物运抵目的港后再分拨1000吨给买方。但小麦在路途因高温天气发生变质，共损失1200公吨，其余1800公吨得以安全运抵目的港。卖方向买方声称其出售的1000吨小麦已在途中全部损失，且认为根据CFR合同，货物从越过船舷时风险已经转交给买方，故卖方对以上损失不应承担法律责任。买方则要求卖方继续履行合同。问：卖方是否应交付小麦，并说明理由。分析：

本案涉及到货物风险转移的问题，公约规定：在货物上加标记、装运单据、买方发出通知或或其他方式清楚的注明有关合同以前（即货物特定化之前），风险不转移给买方承担。本案中，双方虽然贸易术语为CFR，风险的转移以船舷为界，但是货物还未特定化，所以，卖方应该交付小麦。案例七：要约的撤销问题

我某对外工程承包公司于5月3日以电传请意大利某供应商发盘出售一批钢材。我方在电传中声明：要求这一发盘是为了计算承造一栋大楼的标价和确定是否参加投标之用：我方必须于5月15日向招标人送交投标书，而开标日期为5月31日。意供应商于5月5日用电报就上述钢材向我方发盘。我方据以计算标价，并于5月15日向招标人递交投标书。5月20日意供应商因钢材市价上涨。发来电传通知撤销他5月5日的发盘，我方当即复电表示不同意撤盘，于是，双方为能否撤销发盘发生争执。及至5月31日招标人开标，我方中标，随即电传通知意供应商我方接受该商5月5日的发盘。但意商坚持该发盘于5月20日撤销，合同不能成立，而我方则认为合同已经成立。问：合同是否已经成立？说明理由。分析：

本案涉及要约的撤销问题，公约规定：要约的撤销要在受要约人作出承诺之前提出，并且，有有效期的要约和受要约人要理由相信要约为不可撤销的，这样的要约为不可撤销的要约。由于本案中，我方通知了对方要约的有效期，对方在有效期内回复我方并未作出任何更改，因此，我方有理由相信对方以5月5日的发盘作为最终的报价。因此，合同成立。

案例八：承运人的义务、免责事由及责任限额问题

某轮船东A与承运人B签订了一份海上货物运输合同，约定由某轮承运一批小轿车，自纽约运往大连，合同规定：有关承运人的责任及免责按照《中华人民共和国海商法》规定。该轮在航行途中遭遇飓风，由于风浪太大，导致舱内有10辆小轿车发生移动并相互碰撞挤压，经事后鉴定，均已完全报废。另外，为了抵御风浪，船长下令向压载舱打入压载水，但由于船员在检查压载水舱时，未将其中一个阀门拧紧，导致海水进入货舱，又有10辆轿车因长时间遭海水浸泡而锈蚀，也都完全报废。为了避免更大的损失，船长下令将未受水湿的汽车移至第二舱。但在搬移过程中，由于操纵吊机的船员因连续抗风，过度疲劳，因而错误地按动的按钮，又导致10辆汽车掉落舱底，完全毁坏。事后查明：承运人对于舱内轿车的积载，并无不当;根据B所提供的货物发票等证据，小轿车的到岸价格（CIF大连）为20000美元/辆：每辆小轿车的毛重为2000公斤。另外，假设特别提款权与美国的比价为：1特别提款价=1.3美元，B就上述货损向A提出了索赔。问：（1）对于在舱内因互相碰撞挤压而造成损坏的10辆轿车，A是否应该赔偿，该赔多少，为什么？

（2）对于在海水浸泡而损坏的10辆轿车，A是否倍偿，赔多少，为什么？

（3）对于掉落舱底而损坏的10辆轿车，A是否赔偿？赔多少？为什么？ 分析：

本案涉及承运人的义务、免责事由及责任限额问题，按照海商法的规定，承运人在以下情况可以免责：

1、不可抗力

2、托运人和货物所有人及代理造成的损失

3、火灾（承运人故意行为除外）

4、非承运人，雇员及其代理人造成的损失

5、船长，船员，引航员等船务人员对船舶驾驶和管理的不当造成的损失。（1）中受损的10辆轿车属于不可抗力造成损失，故可以免责，（2）中受损的10辆属于船员管船不当所致，可以免责。（3）中受损的10辆轿车属于船员的管货失误，承运人应当赔偿相应的责任，按我国《海商法》的规定，货物的赔偿标准为，每件或每个其它货运单位为666.67计算单位，或按毛重，每公斤2个计算单位，从大计收。因此，赔偿金额为 按件数算：10*666.67=6666.7 按毛重算：10*2000*2=40000，从大计收 最后的赔偿金额：40000*1.3=52000 美元

2.国际商法案例分析题库 篇二

一、国际商法开设双语教学的必要性与学生法学知识基础薄弱的矛盾

当前国际经贸活动广泛建立在各种国际商事法律规则与惯例基础之上。因此, 掌握国际商事法律的基本规则惯例以及熟悉解决争议法律途径, 对国际经贸活动的顺利开展, 以及维护正当合法权益都十分必要。国际商法所涉及的国际经贸法律规则很多都来源于美欧等国的法律制度与司法经验, 引入英文教材, 开展双语教学, 可以使学生较为深刻地理解国际商事规则的本源, 对于从事国际经贸专业知识学习的学生而言, 国际商法开展双语教学的重要意义是毋庸置疑的。然而将本来就晦涩的法学术语英语化让法学基础薄弱的学生更加吃力, 所以加大普法教学力度也就成为应有之意。

二、国际商法开设双语教学的必要性与优秀国际贸易法双语教材缺乏的矛盾

根据笔者近年不断试用目前国内选用的教材体会, 现行国际商法教材版本较多, 基本可以分为两类。一类是国内作者出版的针对中国学生的双语教材, 另一类是直接选用美国大学所使用的国际商法教材。前一类教材符合中国人的视角与教材编写习惯, 内容不仅介绍西方法律制度, 还能注重与中国法律制度规则对比, 有利于学生全面地理解掌握, 但是其内容表述上往往具有较为明显的中国式的思维习惯与表述方式, 而非地道的专业英语。此类教材比较适合教师开设国际商法双语初期选用。后一类教材作为美国专业人士编写的大学教材, 法律英语纯正, 体例安排生动, 案例编选丰富。但是这一类教材本身针对的对象是美国学生, 缺少对中国涉外法律规则的介绍, 因此教材中许多内容与中国学生学习从事涉外经贸活动规则的要求相差较大。现行国际商法教材版本较多, 在理论研究和教学实践日新月异的情况下, 旧版教材的结构设置已显得不甚合理, 教材内容与本专业其他课程重复较多, 相关法学基础知识不足。笔者认为, 在更新旧版教材结构的同时, 合理融入与国际商法有关的法学基础知识, 即将国际商法所需法学基础知识加以整理放在教材之前, 或将该部分知识有机融入教材的每一章内容。为了满足双语教学的需要, 新的教材还应考虑将国际商法中有代表性的内容的英语原文保留, 即教材的部分内容为中英对照;另外, 还应加入一定比例的英文资料。有学者认为, 选用合适的外文原版教材也是非常重要的, 笔者认为没有必要在本科教育阶段, 为国际经济与贸易专业也引入国际商法英文原版教材, 我们应当将教育资源用在编写适用国际商法双语教学的教材上, 而非直接“拿来”。

三、国际商法开设双语教学的必要性与学生法律英语高度专业性以及缺乏的矛盾

法律英语是法学专业的必修课, 在英语国家中被称为Legal Language或Language of the Law, 即法律语言, 在英语中指表述法律科学概念以及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语。法律英语所使用的语言不仅是英语本身, 还包括其它语种, 如法语、拉丁语等, 而且它不仅是一门简单的翻译课。开展国际商法的双语教学, 法律英语基础不能为零, 仅靠教学中的临场翻译, 根本无法满足国际商法双语教学的目的。国际商法本身具有专业术语多的特点, 一些英文词汇在日常应用时的含义与其在法律术语中的含义相去甚远, 而且在教学实践中我们不只是会遇到翻译问题, 更重要的是语境问题, 这些专业术语理解上的困难, 必然影响学生对本课程学习的积极性和教学效果。

四、国际商法开设双语教学的必要性与教师英语应用能力不足的矛盾

目前, 我国高校双语教师匮乏已成为制约双语教学发展的瓶颈。我国高校至今还没有专门针对双语师资的培养, 现有的双语教师缺乏专门系统的双语师资培训。从总体来看, 高校双语教师大致可分为两类:一部分是一些外语优秀的专业课教师, 这部分教师可以熟练阅读外文文献, 科研能力强, 能够用外文板书或按照外文课件授课, 但缺乏语言教学方面的系统训练, 听说能力不足, 很难用外语充分表达自己的专业思想, 也难与学生互动, 直接影响双语教学的实际效果;另一部分是外语专业教师通过较为简单的专业知识进修后转而进行双语教学 (或者是外语专业的本科生在研究生阶段学习了非外语专业) , 他们虽然语言教学能力较强, 但是专业基础不扎实, 在有限的时间内难以系统掌握专业领域知识, 无法深入传授专业知识, 容易把双语教学变成了语言教学。因此, 高校双语教学要兼顾近期急需与长远规划, 多方面着手建设一支专业结构合理、年龄梯度合适的双语教师队伍, 并形成梯队式师资储备。自倡导双语教学以来, 国际经济与贸易专业国际商法课程的双语教学的巨大价值得到广泛认同, 这契合了国贸专业培养专业理论与实践复合型人才的最终目标。但是国际商法双语教学一开始往往会陷入困境, 实际的教学效果与预期目标存在着较大的差距。这种困境既是专业学科差别, 也是由双语教学模式自身缺陷所导致的。面对存在的困境, 我们需要不断分析问题, 总结经验, 及时找出改进教学效果的方法, 从而逐步实现双语教学的目标。

摘要：作为文科类课程, 国际商法无疑是最适合开展双语教学探索的课程之一, 结合近些年在国际商法教学中总结的经验以及教训, 结合国内外双语教学的理论研究成果, 结合我国目前双语教学的实施现状, 个人总结了一系列在教学中遇到的矛盾和问题, 并提出了相应的解决方案。同时期望在进一步的双语教学研究中, 探讨合理化、目标化、体系化国际商法的双语教学, 从而使得国际商法能够与双语教学的发展融合, 从而实现真正意义上与国际接轨, 与学生的现实学习接轨。

关键词：国际商法,双语教学,矛盾,教学探讨

参考文献

3.国际商法案例分析题库 篇三

年9 月16 日，住在美国纽约州罗切斯特镇的杰克逊夫妇，邀请邻居巴贝科克小姐乘坐杰克逊先生驾驶的汽车，一起去加拿大度周末。杰克逊先生驾驶汽车行驶至加拿大安大略省境内时，出了交通事故，致使巴贝科克小姐身受重伤。回到美国纽约后，巴贝科克小姐以杰克逊夫妇为被告，向纽约州法院提起诉讼，指控杰克逊先生驾车时有疏忽行为，致发生车祸使其身受重伤，请求予以赔偿。根据美国传统的冲突法规则，即侵权行为依侵权行为地法的规则，适用侵权行为地加拿大安大略省的法律。因为，加拿大安大略省法律规定，不负赔偿责任。巴贝科克小姐不服此判决，向上诉法院提起上诉，最终，法院决定适用纽约州的法律，允许巴贝科克小姐向杰克逊夫人要求的损害赔偿。

问：

(1)纽约地方法院考虑到了哪些因素，使用纽约州法律进行适用?

(2)本案例中，纽约州法院采用了国际私法的哪个原则?

(3)本案的判决中，哪个国际私法学说得到了体现?

参考答案：

(1)纽约地方法院考虑到以下因素，使用纽约州法律进行适用：从该案的实际情况看，该案的双方当事人均为纽约州的居民，住所也均在纽约州，买汽车、办理驾驶执照和汽车保险均在纽约州，此次旅行的出发点和终点也在纽约。因此，与加拿大安大略省相比，选择纽约法律进行适用是合理的。

(2)本案例中，纽约州法院采用了国际私法中最密切联系原则。

(3)本案的判决中，侵权行为自体法学说得到了体现。

年4月30日，大连市土产进出口公司和挪威艾格利股份有限公司签订塑料编织袋买卖合同，挪威艾格利股份有限公司向大连市土产进出口公司购买110吨塑料编织袋，价格条件CIF950美元／吨，装期1987年2－3月。大连市土产进出口公司按照合同交付的第一批货物于1987年2月27日在大连港装运，第二批货物分两批于同年3月7日和3月27日在大连港装运。对上述两批货物，挪威艾格利股份有限公司均自提单开出之日起90天内信用证付款。但挪威艾格利股份有限公司收到货物后以大连市土产进出口公司违约为由，申请挪威王国法院扣押上述两份信用证项下款项。据此，开证行东方惠理银行已书面通知中国银行，该两批货物价款至今未付。大连市土产进出口公司因此提起诉讼，要求解除合同，判令挪威艾格利股份有限公司支付拖欠的货款。挪威艾格利股份有限公司未提出抗辩。

请问：

1）本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，当地中国法院是否有管辖权？

2）本案能否适用中国法律，其法律依据是什么？

参考答案：

1）中国法院有管辖权。本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未约定管辖法律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。

2）关于法律适用。此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》及《合同法》的相关规定。本案双方当事人未在合同中约定法律适用条款，因此，根据《民法通则》第145条规定，本案应适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且按照CIF价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本案中与合同由最密切联系的国家是中国，应适用中国法律。

年8月，一俄罗斯货船“斯大林号”停泊在我国渤海海域，等候进入天津港卸货，海上突然刮起八级大风，另一艘俄罗斯“列宁号”货船恰好驶过，两船相撞。两艘货船及其所载货物都受到不同程度的损失，双方就由此而引起的损害赔偿问题发生争议，协商未果。“斯大林号”所属的轮船公司将此案交由天津海事法院审理，要求法院判决“列宁号”由于操作不当而给“斯大林号”造成的经济损失。

请问：

本案应适用何国法律作为准据法？为什么？

参考答案：

本案应适用俄罗斯法律。

本案涉及到国际私法中的侵权行为及其法律适用问题。我国对于侵权行为之债准据法的确定，参与了目前国际上有关规定以及各种理论主张。此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》《民法通则》第146条规定：侵权行为之债，适用侵权行为地法律，事人双方国籍相同或在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律中

住所地法律。《中华人民共和国海商法》第273条规定：同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。

本案中，两艘船舶在中国渤海海域发生碰撞，侵权行为地在中国，但两艘船都是俄罗斯籍，依我国《民法通则》既可以适用中国法律，也可以适用俄罗斯法律。而依照我国《海商法》的规定，两船同为俄罗斯籍，无论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿都应适用船旗国法律。《民法通则》是一般法，《海商法》是特别法，按照特别法优于一般法，同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。本案中，天津海事法院应以俄罗斯法律作为侵权行为之债的准据法。

年，日本神户发生强烈地震，造成3名中国留学生在地震中死亡，其中留学生钱某在日本死亡后留有遗产。钱某的妻子赴日在日本法院提起诉讼，要求继承遗产。日本法院受理案件后，根据日本《法例》第25条“继承依被继承人本国法”的规定，本案应适用中国法律。而《中华人民共和国民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律”，根据中国的法律规定，日本法院适用了日本的实体法对这一案件进行了审理。问：日本法院选择法律时采用了什么制度？请解释一下该制度。

参考答案：

这是一例反致的案例，日本法院根据本国的冲突规范应当适用中国法，但法院没有直接适用中国法中的实体规定而是适用了中国法中的冲突规范。根据中国法中的冲突规范，本案又应当适用日本法，法院据此适用了本国的实体法作为准据法。反致是指对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。对反致制度，国际社会褒贬不一，形成观点对立的赞成派与反对派。

年，中国籍公民俞某与日本籍公民山口在中国结婚，婚后在中国生有一子。1999年，山口独自回日本居住。2001年，俞某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼。山口同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。山口要求将儿子带回日本，由她抚养，俞某要求将儿子留在中国，由他抚养。

问：本案应适用何国法律？为什么?

参考答案：

此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》。《民法通则》第148条规定：“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”。俞某与山口的儿子在中国出生，具有中国国籍，其父是中国公民，具有中国国籍，他出生后，一直在中国生活，这表明中国与其有最密切联系，本案应适用中国法律。

另外，日本《法例》20条规定：“父母子女间的法律关系，依父之本国法”。父亲俞某是中国公民，根据日本的法律，本案也应适用中国法律。

年11月20日下午，某大学工人陈强在该校校园内骑自行车向右拐弯时，未打手势示意，被从后面超车的该校留学生杰克骑自行车撞倒。经检查，陈强右内踝关节挫伤，他的自行车前轮被撞坏，造成经济损失约140元。学校曾为双方进行调解，但双方在杰克应付给陈强的赔偿储额上未能取得一致意见。于是陈强向当地人民法院起诉。法院受理了本案》。

请问：

（1）法院对本案应如何适用法律？

（2）假如本案的当事人双方都是外国人，法院由该如何适用法律？

答：

（1）本案中被告杰克的行为构成侵权，根据侵权行为适用侵权行为地法的原则，应以侵权行为地法为准据法，本案侵权行为的加害行为发生地和损害发生地是一致的，都是中国,所以法院应适用中国法，我国《民法通则》也是这样规定的。

（2）依照《民法通则》第146条第1款的规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以使用当事人本国法律或者住所地法律。”所以，如果本案的当事人双方都是外国人，并且都具有同一国籍或者在同一国家有住所，可使用他们的国籍国法或者共同的住所地法；如果双方具有不同的国籍或者不在同一国家有住所，则应适用侵权行为地法。

是美国居民，1956年，在沙特阿拉伯逗留期间，因其驾驶的轿车被美国石油公司雇员Z驾驶的卡车撞翻，W身受重伤。之后，W在美国石油公司营业执照领取地纽约起诉，请求法院判决美国石油公司做出侵权赔偿。初审法院根据“侵权行为适用侵权行为地法”的冲突规范，确定本案应适用沙特阿拉伯法律，要求当事人提供并证明有关沙特阿拉伯法律，结果原告未能提出或证明支持其诉讼请求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或证明支持其答辩的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告诉讼请求的证据不足为有驳回诉讼。原告不服，提起上诉。

问：

1．什么是外国法的确定？外国法的确定一般有几种方式？

2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题？

参考答案：

1．外国法的确定也称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。由于各国对外国法究竟是事实还是法律有不同的主张，因此外国法的查明方法大致可以分为以下三类：

（1）把外国法看作事实，由当事人举证证明；

（2）把外国法看作法律，由法官负责查明；

（3）基本把外国法视为法律，原则上由法官负责查明，必要时也可要求当事人予以协助。

2．在外国法不明时，如何解决法律适用的问题，各国也有不同的学说和实践。但各国的立法和实践主要采取以下两种方法来解决：

（1）以法院地法取代应该适用的外国法；

（2）驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

2006年2月回中国探亲，4月突发疾病，逝世于上海，未留遗嘱。方某在上海遗有一栋别墅和200万元人民币的存款，在纽约遗有一栋住房、两家商店及若干存款和汽车、珠宝等。方某的遗孀在法国定居，方某在上海的父母向人民法院提出财产继承请求。

问：本案法院应如何适用法律？说明理由。

参考答案：

此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》及《继承法》的相关规定。由于死者未留有遗嘱，所以本案适用法定继承，对于涉外法定继承的法律适用，《民法通则》第149条规定，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。因此，此案中，适用的法律包括以下几个：动产（即存款、汽车、珠宝和商店等）

适用纽约州法律，上海的别墅适用中国法律，纽约的住房适用纽约州法律。

1986年3月，乙公司与广州市丙公司签订了合作经营广州某酒店合同。为筹措合作经营的资金，乙公司与甲公司于1986年9月在香港签订贷款协议，合同中约定，贷款协议适用香港法律和中华入民共和国法律。后乙公司多次拖欠到期贷款和利息，甲公司要求乙公司还贷不成，遂向广州市巾级人民法院起诉。乙公司应诉，并且同意适用中国法律处理本案。

请问：

l）对于本案，广州市中级人民法院是否有管辖权？

2）法院处理本案进能否以我国的实体法为准据法？

参考答案：

1）有本案的管辖权。由于当事人双方均为香港法人，合同签订地、履行地也为香港，当事人也无选择内地法院管辖的书面协议，本案本不属内地法院管辖。但乙公司取得的贷款投入了在广州的合作企业，甲公司向广州市的法院起诉，乙公司未提出异议并应诉答辩，根据我国《民事诉讼法》第243条、第245条的规定，广州市中级人民法院作为乙公司有可供扣押的财产所在地的法院和视为有管辖权的法院。对本案有管辖权。

2）应适用我国法律。原、乙公司在合同中约定争议适用香港法律和中华人民共和国法律处理。但在诉讼中，双方同意适用中华人战共和国法律。根据《中华人民共和国民法通则》第145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”的规定，本案的准据法为我国的实体法。

7份遗嘱文件，其中包括1份遗嘱和6份遗嘱附录书。遗嘱和2分附录书是按比利时实体法规定的形式作出的，其他4份遗嘱附录书虽未按这种规定的形式作出，但符合英国遗嘱法的规定。按照英国法，甲死亡时的住所在比利时，而依比利时法律关于外国人在比利时设立住所必须经政府许可的规定，甲死之时其住所仍在英国，因为它为获得这种许可。英国法院需要解决的问题是：该英国公民甲所立遗嘱是否有效？

审理此案的英国法官按英国冲突法的指引，对上述问题的解决适用了比利时法，承认依比利时法律作成的遗嘱和2份附录书在形式上具有有效性。但同时指出：英国法官审理此案应该像比利时法官一样去适用法律。由于比利时冲突法规定：“未在比利时合法设立住所的外国人所立遗嘱的有效性依当事人本国法确定”，因此，比利时法官会适用英国发起确定其余4份附录书的有效性。于是，英国法官将最终适用英国法确定其余4份附录书在形式上也有效。

问：

（1）当英国冲突法规则在本案指向比利时的法律时，英国法官适用的是比利时的实体法还是冲突法？

（2）英国法官适用法律的做法有无道理？为什么？

参考答案：

（1）这是一个反致的案例。所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国冲突规范的指引，以乙国的法律作为准据法，而依乙国的冲突法规定却应适用甲国法作为准据法，结果甲国依据乙国的法律判决案件。本案中，在确定遗属及2份附录书的有效性时，所依据的是比利时的实体法；而在确定其余4份附录书的有效性时，英国法官适用的是比利时的冲突规范。

（2）对于反致，各国立法和实践的态度不一。英国法官适用比利时冲突规范的做法，其目的是为了避开英国冲突规则关于“遗嘱的形式要件只能以依遗嘱人最后住所地确定”的苛刻规定，以尽可能地确认反映当事人意愿的遗嘱在形式上的有效性。而当时，与英国相邻的欧洲国家，都规定遗嘱的形式要件依遗嘱人属人法（包括本国法和住所地法）或依遗嘱制作地法皆可。因此，从这一层面上看，英国法官的做法应具有合理性。

1988年5月7日向日本专利机构提出“防眼疲劳镜片”发明专利申请。之后，该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于1988年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文件副本。

中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所造成眼疲劳的镜片，这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术处理，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于1988年9月10日向中国专利局提交“保健镜片”的发明专利申请。

（注：中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）

问：中国专利局应将专利权授予给谁？为什么？

参考答案：

中国专利局应将专利权授予日本某公司。

中国、日本两国共同参加了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。

《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文件，就享有公约规定的优先权。

中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为不足以对抗公约规定的优先权，所以，该想专利权应授予日本某公司。

司的诉讼代理人。关于该案的文书送达及法律适用，下列哪些选项是正确的？

1）如陈某在内地，受案法院是否必须通过上一级人民法院向其送达？

2）如甲公司在授权委托书中明确表明张某无权代为接收有关司法文书，是否能向其送达？

参考答案：

1）否。《最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》（简称《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若

干规定》，下同）第三条规定，作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在内地的，人民法院可以直接向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。

2）否。《关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定》第四条规定，除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外，其委托的诉讼代理人为有权代其接受送达的诉讼代理人，人民法院可以向该诉讼代理人送达。

住所也在英国，船在挪威海岸附近出事，但货物安全地卸到了岸上。船长把货物卖给一个善意的第三人，第三人又在挪威把货物卖给了本案被告塞威尔，由被告运往英国，收货人凯麦尔到英国法院提起诉讼，要求返还货物。根据挪威的法律，船长在本案所发生危难的情况下，有权出卖货物，善意买方有权取得货物所有权；但是船长如果没有正当理由而出卖了货物，则要对货物的原所有人负责。英国法院认为被告塞威尔根据挪威法律取得货物的合法所有权。挪威是买卖成立时的物之所在地，其法律应得到适用。因此，英国法院驳回了凯麦尔的诉讼请求。

问：本案中，英国法院采用了何种“系属公式”? 请对这一系属公式进行解释。

参考答案：

在本案的审理中，英国法院是以“物之所在地法”处理本案纠纷的。

“物之所在地法”是国际私法解决物权法律冲突的一个重要原则。“物之所在地法”，即物权关系客体所在地的法律。不动产物权依物之所在地法已成为世界各国普遍承认的原则。我国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》中规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。

“物之所在地法”适用于对动产与不动产的识别或区分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权的取得、转移、变更和消灭、物权的保护方式等。“物之所在地法”并非是解决一切物权问题的唯一冲突原则，例如运选中的货物的物权关系、船舶、飞行器等运输工具的物权关系等均为解决物权关系的例外。

在日本法院提起诉讼。根据日本的冲突规范，继承应该适用被继承人的本国法律，即应该适用阿根廷的法律。阿根廷的法律规定，继承应该适用被继承人死亡时的住所地法律，即应该适用英国法。而英国的冲突规范规定，不动产继承应该适用不动产所在地法律，即应该适用日本法。

请问：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上的何种制度？请解释一下该制度。

答：如果日本法院适用日本实体法审理案件，则构成国际私法上间接反致。间接反致是指对某一涉外民事案件，甲国法院根据本国冲突规范的指定应该适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应该适用丙国法律，丙国的冲突规范规定应该适用甲国法律，甲国法院根据丙国冲突规范的规定适用甲国的实体法为案件的准据法，这构成间接反致。

A市和英国B市开办业务的银行，被告是一个住所在英国的已婚妇女。原告和被告在英国达成协议：被告同意向原告抵押在甲国A市的土地，作为原告银行向其丈夫贷款的担保；同时被告委托一个住在甲国A市的人代理她处理抵押的有关事宜。按照甲国的法律，被告无能力缔结这样的协议。后来，原告根据英国法关于特定履行（指法院通过对被告强制执行其依合同所承担的义务，对原告赋予的衡平法上的补偿）的规定，在英国法院提起诉讼，要求强制执行被告以上述协议所承担的义务。法院判决认为，被告负法律责任，因为根据当事人之间合同关系的标的物（土地）所在地法，被告无缔结这种合同的能力，因而她们之间的协议是无效的。

问：

1、你认为英国法院是否享有对本案的管辖权？其依据是什么？

2、本案中，法院对不动产缔约能力适用的是何国法？为什么？

答：

1、本案中，英国法院享有对本案的管辖权。因为有关合同纠纷的诉讼，世界各国普遍采用合同的地界地和合同履行地两个标志来确定国际民事管辖权本案中，原、被告的合同缔结地在英国，且被告住所地也在英国，而原告是以抵押贷款合同为依据提起诉讼，因此英国法院享有对本案的管辖权。

2、本案中，法院对不动产缔约能力适用的是甲国法。因为关于当事人的物权行为能力，大陆法系各国通常依一般行为能力解决，即适用当事人的属人法；而英美法系国家则主要按动产、不动产个别解决当事人的行为能力问题，对不动产行为能力一改以物之所在地法。本案中，物之所在地法即是甲国法。

1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在加拿大安大略省多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由王华石的代理律师邮寄送达付春花。王华石在离婚诉状中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，以逃避应承担的抚养费。付春花在北京市某人民法院提起离婚诉讼。

问：

1．王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？

2．在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？

参考答案：

1）我国反对外国法院采用邮寄的方式向位于我国境内的中国公民送达司法文书。和我国有司法协助关系国家的法院，可采用中央机关送达的方式送达司法文书，和我国没有司法协助关系国家的法院，可采用外交方式送达。违反我国法律规定的方式在我国境内送达的司法文书在我国不具有法律效力。

2）加拿大多伦多法院受理王华石离婚诉讼后，我国法院应可以受理付春花的离婚诉讼。对涉外离婚案件，为了最大限度的保护中国公民的利益，我国不反对一事两诉，当事人一方在外国提请离婚诉讼，不妨碍我国法院受理中国公民提请离婚诉讼。

1990年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，1995年，于某到西班牙经商。2001年与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼，按照西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。2002年，于某结束在西班牙的生意，回北京投资办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。2005年2月，于某在上海因车祸去世，未留遗嘱。关于遗产继承问题，于某与前妻所生的子女同他在西班牙的妻子之间发生争执，于的子女认为于某在西班牙结婚他们一无所知，于某的婚姻未进行民事登记，不符合我国婚姻法的规定，因此于某的西班牙妻子不是于某的继承人。

问：1．于某在西班牙的婚姻是否有效？请说明理由。

2．本案应如何适用法律？说明理由。

参考答案：

于某在西班牙的婚姻是有效的。此案发生在《涉外关系法律适用法》颁布之前，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》《民法通则》规定，中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。无论中国公民同在境外的外国人结婚或同在华的外国人结婚，均依该婚姻缔结地的法律。

4.国际商法复习 篇四

单项选择题

1.CIC三种基本险别承保责任范围的大小顺序

2.要约撤销的含义

3.可以解除合同的情况

4仲裁的特点

5合伙人之间的责任承担

6申请专利的条件

7股份有限责任公司的最高权力机关

8国际商务总代理中代理人享有:

9甲在无权代理的情形下，以乙的名义与丙订立合同，乙不应当向丙承担责任的情形是（C）。

A、乙在合同上签字

B、乙知道甲以其名义与丙订立合同而不作否认表示

C、丙在知道甲没有得到乙的授权的情况下签订了合同，随后丙依据该合同向乙发货，被乙拒绝

D、甲在乙不知情的情况下，向丙提供了加盖乙的合同专用章的空白合同书而订立的合同

多项选择题

1公司合并的形式

2合同成立必须经历的阶段

3要约消灭或失效的情况

4合同买、卖方的主要义务

5风险移转时间

6承诺有效应具备的条件

7工业产权 细分

8产品责任的条件

10要避免淡水雨淋的风险，如何投保？（BD）

A、平安险B、平安险+淡水雨淋险C、水渍险D、一切险E、淡水雨淋险F、一切险+淡水雨淋险

11需要生产者或销售者承担的产品缺陷包括（ABC）。

A．设计缺陷B．制造缺陷

C．警示缺陷

名词解释题

1．要约

要约是具有足够的确定性并包含一旦被接受合同即成立的意图的订立合同的建议。

2．专利权

是指按照专利法的规定，由专利主管部门根据发明人的申请，授予发明人在一定期间内对某项发明或设计享有的专有权。

3．预期违约

合同规定的履行期限到来之前，当事人一方以行为、言词或文字方式明确表示他届时将不履行合同。

4、仲裁

是指当事人通过仲裁协议的方式，自愿将其之间的争议交给仲裁协议所确定的第三人予以裁决的一 1

种争议解决方式

5、汇票

汇票是由出票人签名出具的要求受票人于见票时或于规定的日期或于将来可以确定的时间内向特定人或凭特定人的指示或向持票人支付一定数额金钱的无条件的书面支付命令。

6．客观必需的代理权

客观必需的代理权是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保护这种财产而必须采取某种行动时产生的。在这种情况下，虽然受委托管理财产的人并没有得到采取此种行动的明示的授权，但由于客观情况的需要得视为具有此种授权。

7．表见代理

是一种特殊的无权代理，是指行为人虽欠缺代理权，但由于被代理人（代理人）的行为致使善意相对人有理由相信其有充分的代理权，在这种情况下由该行为人实施的行为效果归属于被代理人的代理。

8、产品责任

是产品存在缺陷，给消费者、使用者和第三者造成人身和财产损失而应由生产者和销售者所应该承担的法律责任，又称为产品质量的侵权责任和产品质量的损害赔偿责任。

简答题

1.要约的撤回与要约的撤销的区别？

要约的撤回是指要约人在要约送达受要约人之前向受要约人发出阻止要约生效的通知。

要约的撤销是指要约人在要约送达受要约人之后、被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束。

2.有效承诺的构成要件？

须由受要约人或其代理人对要约人做出

须是对要约的回复

必须与要约的内容一致

须采用要约限定的承诺方式，除非未采用该方式并不会损害要约人的利益

3.显名代理、隐名代理和不披露代理关系存在的代理的含义。

（1）显名代理，这种代理指既明示为被代理人利益，又明示以被代理人名义而表示意思或接受意思表示的代理。

（2）隐名代理或不公开被代理人姓名的代理。这种代理是指不明示以被代理人名义，但明示为被代理人利益而表示意思或接受意思表示的代理。

（3）不披露代理关系存在的代理。这种代理指既不明示以被代理人名义，也不明示为被代理人利益，而以自己的名义表示意思或接受意思表示的代理。

4.表见代理含义及其构成要件？

表见代理是一种特殊的无权代理，是指行为人虽欠缺代理权，但由于被代理人（代理人）的行为致使善意相对人有理由相信其有充分的代理权，在这种情况下由该行为人实施的行为效果归属于被代理人的代理。

表见代理的构成要件：

1、客观上：存在使第三人有理由相信行为人有代理权的事实依据；

2、主观上：第三人确实不知且不应知道行为人无代理权（善意、无过失）。

5.国际海上货物运输合同承运人的义务

1）承运人有提供约定船舶的义务

2）承运人有保证船舶适航的义务

船舶适航标准有三个方面的要求：

第一，承运人在开航前和开航当时，应谨慎处理，使船舶适航。

第二，承运人应妥善地配备船员、装备船舶和配备供应品。

第三，承运人应确保货舱具有适合装货的能力。

3）承运人有管理货物的义务

4）承运人有损害赔偿责任

案例分析题

某外贸公司按CIF术语出口一批货物，装运前已向保险公司投保平安险；2月初货物装妥顺利开航。载货船舶于2月16日在海上遇到暴风雨，致使一部分货物受到水渍，损失价值为5000美元。数日后，该轮又突然触礁，致使该批货物又遭到部分损失，价值为9000美元。保险公司对该批货物的上述两项损失是否都应予以赔偿？为什么？

保险公司应予赔偿。

答：根据中国人民保险公司《海运货物保险条款》平安险的责任范围第二条和第三条的规定，触礁受损的9000美元，是运输工具遇到意外事故造成的部分损失，保险公司负责赔偿。

5.国际商法教案2014 篇五

教学目的：通过本章教学，使学生了解国际商法的基本概念；掌握两大法系的形成、特点及其发展趋势；了解我国的基本法律制度。初步建立法律观念。教学内容：国际商法的基本概念；两大法系的形成、特点及其发展趋势。教学重难点：两大法系的形成、特点及其发展趋势。教学时数：2课时。

第一节 国际商法的概念和渊源

[案例] 一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年龄已有25岁的英国籍女子结了婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。按《法国民法典》，年龄在21岁以下的人结婚须征得父母的同意，而且这一点是必要条件。然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，不影响婚姻效力。问：此案应适用哪国法律，结果应如何？

一个19岁的西班牙人A在中国缔结一份供应钢材的合同，逾期未交货，合同的中方当事人诉至中国法院，要求A承担法律责任，A以自己19岁未达到西班牙法律21岁为完全行为能力人的法定条件而抗辩。此案应如何判决？

一、国际商法的概念

国际商法（International Commercial Law）是调整国际商事交易和商事组织的各种关系法律规范的总和。

概念分析：

1.国际商法是法律规范的总合

法律规范即由国家制定或认可，依靠国家强制力保障实施的社会行为规范。法律与道德规范的不同：

（1）起源不同: 道德起源于原始社会

（2）表现形式不同: 道德存在于认的思维中

（3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的 一致性,道德强调义务。（4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论（5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻

2.国际商法是调整跨越国界的商事关系的法律规范的总和。A.国际意为“跨越国界”，国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后者由国际公法调整。

B.商事关系包括:（1）商事组织关系

（2）商事交易关系：传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整有形商品的交易外，还调整无形商品的交易，如国际技术转让、国际投资、国际融资等。

二、国际商法的历史 [国际商法历史发展简图]

古罗马时期出现了商法规范（萌芽）

11世纪威尼斯商人习惯法（成为独立的法律部门）16世纪成为国内法一部分（丧失了国际性）二战后统一的国际商法形成（蓬勃发展）

三、国际商法与邻近法律部门的关系

（一）国际商法与国际公法

（二）国际商法与国际私法

（三）国际商法与国际经济法

（四）国际商法与国内商法

四、国际商法的特点 1.国际商法的技术性 2.国际商法的统一性 3.国际商法的迅捷性

第二节 国际商法的渊源

一、国际条约

（概念）即两个或两个以上的国际法主体依据国际法确定其相互之间权利义务的一致的意思表示。

* 国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组织.* 影响较大的有：1980年《联合国国际货物销售合同公约》

二、国际惯例

（概念）即在长期国际商事交往中，反复运用而逐步确立的行为规范。*影响较大的有： 1990年《国际贸易术语解释通则》 ；1983年《跟单信用证统一惯例》

三、国内立法

* 世界主要国家的商事立法: 法国---1673年<商事条例>--路商

1681年<海事条例>--海商

1807年<法国商法典> 共4编,648条

[性质] 商行为法,即实施商行为者不论是不是商人,都适用商法 [内容] 1.通则 2.海商 3.破产 4.商业裁判权

四、国内判例

判例法，即由法官的判决形成的法律规则。英国判决由理由和事实两部分组成，只有理由部分可以构成先例。

英国的法院组织、英国的先例约束力原则 * 英国的法院组织 高等法院

1.高级法院 ——高级法庭————商事法庭

海事法庭

枢密大臣法庭——企业法庭 破产法庭 亲属法庭

2.王冠法院 3.上诉法院

⊙上议院上诉委员会 低等法院 1.治安法院 2.郡法院 * 英国的“先例约束力原则”

1.上议院的判决是具有约束力的先例，对全国各级审判机关都有约束力。2.上诉法院的判决可构成对下级法院有约束力的先例，而且对其本身也有约束力。

3.高级法院每个的判决对一切低级法院有约束力，对其他各庭及王冠法院有说服力。

*只有上诉法院、高级法院和上议院的判决可以构成先例。美国的法院组织、美国的先例约束力原则 * 美国的法院组织

联邦法院最高法院：设在华盛顿。由首席法官一人，法官八名，有违宪监督权。

联邦上诉法院：共13所，是第二审法院。由三名法官审理案件 联邦地区法院：共94所，分设在各州境内。实行独任制 1.州法院第一审法院

（1）有限管辖法院：审理轻微刑事案件和金额较小的民事案件?（2）普通管辖法院：审理涉及州法的一般民、刑事案件? 2.州的上诉法院 3.州的最高法院

* 美国的先例约束力原则 1.在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判决的约束，特别是受州最高法院判决的约束。

2.在联邦法方面，须受联邦法院判决的约束，特别是受美国最高法院判决的约束。

3.联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判决的约束；而在审理涉及州法的案件时，则须受相应的州法院判决的约束，但以不违反联邦法为原则。

4.联邦和州的最高法院不受他们以前确立的先例的约束。*联邦法院和州法院的管辖权

联邦法院仅在宪法和国会法律授予审判权的范围内才有管辖权。确定联邦法院管辖权的依据：

（1）诉讼的性质：凡涉及联邦宪法和条约的案件。

（2）当事人的状况：凡涉及属于两个州的当事人之间的案件且诉讼标的在一万元以上者，联邦法院有管辖权。

第三节 两大法系的结构及其特点

一、法系

法系即比较法学家按照历史传统和形式特对世界各国法律所作出的分类。

二、西方两大法系 1.大陆法系

即以罗马法为基础，以法国法和德国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

2.英美法系

即以中世纪英国法为基础，以英国法和美国法为代表，融合相关法律因素逐步形成的世界性法律体系。

三、罗马法对大陆法和英美法的影响

（一）罗马法

罗马法是指罗马奴隶制国家的全部法律，即从公元前六世纪罗马国家形成时期起至东罗马帝国从奴隶制转变为封建制时止的整个历史时期的法律。其中主要是指从公元前五世纪罗马最早的成文法---《十二铜表法》开始，到公元六世纪东罗马帝国皇帝优士丁尼安编纂的《国法大全》为止这一时期的法律。《国法大全》集罗马法之大成，对世界法学的发展具有深远的影响。《国法大全》由四部法律汇编组成：

1.《学说汇编》它收集了罗马历史上著名的法学家的著作。2.《法学阶梯》是一种法学教本。

3.《优士丁尼安法典》是历代皇帝敕令的汇编。

4.《新律》是优士丁尼安在编纂上述法典后颁布的敕令，由私人编纂而成。

（二）罗马法对大陆法的影响

罗马法对大陆法的影响是直接的，而且是深刻的。八世纪随着罗马帝国的覆灭，罗马法失去昔日的辉煌，仅存在与人们的记忆中。但是到十一世纪，地中海经济贸易的繁荣使罗马法从又复兴，意大利成为最早接受罗马法的国家。《国法大全》不仅在法学教学中被认为是最理想的法律制度，而且在法院的实践中也得到了贯彻执行。十三世纪开始法国和德国大规模的学习和研究罗马法，并以罗马法为基础形成了各自独立的法律体系。欧洲其他国家也广泛的吸收和借鉴罗马法，促成了大陆法系的形成和发展。

（三）罗马法对英美法系的影响

英美虽然不象某些大陆法国家那样直接继承了罗马法的传统，但罗马法对英美还是有一定影响的。主要表现在以下几个方面：

1.对教会法的影响。教会法的主要渊源是罗马法。教会法院主要管辖有关家庭关系遗嘱继承和海事方面的案件，在这些领域中，罗马法对英国普通法的形成有很大影响。

2.对商法的影响。英国的商法同欧洲各国的商法基本一致，受罗马法的影响很大。

3.对衡平法的影响。为匡正普通法的不足，十四世纪英国设立了独立的衡平法院，由于其法官多由精通罗马法的僧侣担任，他们可以参酌罗马法的规定来处理案件，因此罗马法就渗入了衡平法。

四、大陆法的结构、渊源及其特点

（一）大陆法的结构

1.大陆法各国都把全部法律分为公法和私法两大部分。公法是与国家状况有关的法律，包括宪法、行政法、刑法、诉讼法和国际法。私法是与个人利益有关的法律，包括所有权、债权、家庭与继承法等。

2.大陆法各国都主张编纂法典。

（二）大陆法的渊源

1.法律。包括宪法、法典、法律、条例和司法解释等。

2.习惯。法国、意大利等国认为，习惯只有在法律明文规定法官必须援用的情况下才能适用但德国和瑞士把法律和习惯相提并论。

3.判例。原则上不承认判例的效力，但也有例外。

4.学理。一般来说，学理不是法的渊源。但学理起着重要的作用。

（三）大陆法各国的法院组织 大陆法各国的法院组织虽各有特点，但也有共同之处。主要表现在：

1.法院的层次基本相同。各国法院分为三级：第一审法院；上诉法院；最高法院。

2.各国除普通法院以外，都有一些专门法院与普通法院并存。如行政法院等。

五、普通法的结构、渊源及其特点

（一）英国法

1.英国法的结构及其特点

把法律分为普通法和衡平法两部分。二者的区别：

（1）救济方法不同。普通法只有金钱赔偿和返还原物两种救济方法, 衡平法新增了实际履行和禁令。

（2）诉讼程序不同。普通法法院设陪审团，采取口头询问方式审理案件,衡平法法院不设陪审团，采书面方式审理案件。

（3）法院的组织系统不同。王座法庭适用普通法的诉讼程序,枢密大臣法庭适用衡平法的诉讼程序。

（4）法律术语不同 2.英国法的渊源 A.判例法。

B.成文法。只是判例法的补充，要通过判例法才能起作用。C.习惯。只有1189年前的习惯才具有约束力。

（二）美国法 1.美国法的结构

A.以判例法为主要渊源，把成文法作为对判例法的补充和匡正。B.把法律分为联邦法和州法两部分。

*根据１７９１年美国宪法修正案第十条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于州。即各州的立法权是原则，联邦的立法权是例外。但联邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，联邦的立法权范围主要包括银行工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等。

2.美国法的渊源（1）判例法（2）成文法

六、两大法系的区别

1.法律结构不同。大陆法系强调成文法的作用，主张编纂法典。英美法系强调判例法的作用，实体法和程序法合一。

2.诉讼程序不同。大陆法系采用“纠问式”，法官居于主导地位。英美法系采用“对抗式”，法官充当消极的中立裁定者的角色。

3.对法的分类不同。公法与私法。普通法与衡平法。4.法律术语不同。

七、两大法系的发展趋势

两大法系相互取长补短，但不可能彻底融合。

课后思考题：

1、如何理解跨越国界的商事关系？

2、简述国际商法的历史沿革。

3、如何理解英国的先例约束力原则？

第二章 商事组织法

教学目的：通过本章的学习，使学生掌握合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范，树立个人投资的责任与风险意识。掌握公司的形式、设立及经营为从事公司法律事务奠定理论基础。

教学内容：合伙企业的概念、特征、设立要求、企业事务管理与执行、债务处理等规范。公司的形式、设立及经营管理规范内容。

教学重难点：合伙人在执行合伙事务中的权利与义务；合伙的内部关系；合伙债务清偿与第三人的关系；有限责任公司和股份有限公司的设立条件极其管理机构职权。

教学时数：6课时。

第一节 合伙法

[案例] 李某在××郊区王某家租了4间房子开粉条厂，李某要给王某租金，但王某要利润的1/4，双方同意。第一年生意红火，李某给王某1.8万元，第二年1万元。后来李某扩大生产多处开厂，结果导致供大于求而出现亏损，到第五年李某已欠债5万元，而且李某自己已无力偿债，债主找王某要债。问：王某是否应还债？

一、合伙企业的概念及特征

（一）合伙的含义与类型 1.含义

所谓合伙，是两个或者两个以上主体为共同目的，按照协议共同投资、共同经营、共享权益、共担风险的组合关系。合伙是一种基于契约而形成的特定法律关系。合伙最初起源于家族共有经营形式，后来演变为一种特定的企业组织形式。但在现在社会生活中，合伙关系不仅存在于企业，也广泛存在于其它一些营利性的事业中，如会计师事务所、律师事务所、医疗诊所、私立学校、托幼院所等允许个人投资经营的领域，均已引入合伙制。

2.种类

（1）依合伙的性质及所适用的法律的不同，分为民事合伙和商事合伙。这种分类存在于实行民商分立体例的大陆法系国家，如德国、日本等，其民法典中规定的合伙称为民事合伙，指各个合伙人提供约定出资，以实现某一共同目的的合同；其商法典中规定的合伙称为商事合伙，指两个或两个以上的合伙人基于协议，在一个商号下，以经营商事营业为目的所建立的营利性商事组织。

（2）依合伙的组织形态的不同，分为契约型合伙与组织型合伙。契约型合伙仅仅表现为合伙人之间的一种关系，不构成组织体，合伙人各自以自己的名义从事活动或经营，因而不能取得法律主体资格；组织型合伙则有合伙人构成一个相对稳定的组织体，合伙人以合伙组织的名义从事活动或经营，故可取得商事主体资格。我国的合伙适用这种分类。

（3）依合伙人的身份的不同，分为个人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分类，我国目前不存在混合合伙。

（二）合伙企业具有以下主要特征

1.两个或两个以上的投资人共同设立。其含义包括：（1）合伙企业的投资人至少为两个，故而称其为“合伙人”；（2）合伙人应当为具有完全行为能力的人；（3）法律、法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙企业的合伙人；（4）合伙人应为自然人，非自然人之间设立的企业采用合伙组织形式的，不适用《合伙企业法》，而由其它有关法律、行政法规另行规定。

2.合伙协议为基础。

合伙协议是合伙人之间旨在建立合伙关系，明确合伙人的权利和义务的一致的意思表示。合伙是合伙人双方或多方的法律行为，不能由一人所为，因此，在合伙行为实施之前，必须由合伙人达成合伙协议，取得一致的意思表示。合伙协议是合伙企业设立的基础，没有合伙协议，就不能设立合伙企业。合法有效的合伙协议是处理合伙关系的直接依据，合伙人应依照合伙协议享有权利，承担责任。合伙人违反合伙协议的，依法承担违约责任。

3.伙人按照协议共同投资、共同经营、共享收益、共担风险。其含义是：（1）每个合伙人都有对企业出资的义务，不出资则不构成合伙人；（2）每个合伙人都有参与企业经营的权利，且法定的经营权是平等的而不取决于其出资比例；（3）每个合伙人都有分享企业经营收益的权利和分担经营风险的义务，其损益分配依据合伙协议约定的比例而不按各自出资的比例。[案例] 何某与余某合伙经营文具批发业务，由于经营不善，不到一年时间，两人欠外债20万元。债主多次上门催讨，因何某资金紧张，余某还清了他与何某的20万元欠款。此后，余某多次向何某催要其应分担的10万元债务。由于何某连续几年做生意亏本，实无支付能力。何、余二人在合伙经营前，共同在本市繁华地带各购了一套住房，当时时价9万元，现已升值为13万元。住房是何某的主要财产，为了避免将此房抵债，他便有意将自己的住房赠给前妻文某，并办理了相关手续。而文某几年前与何某离婚后，在某外资企业工作，收入颇丰。何某和文某离婚后都未再婚，两人都有意复婚。此后，何某告诉余某，自己的住房已归前妻文某所有，已无财产偿还10万元债务。该案应如何处理？

4.伙人对企业债务均负无限连带责任。其含义是：（1）当合伙企业的财产不足以清偿合伙企业的债务时，对不足的部分，每个合伙人都有责任用其在合伙企业以外的个人财产承担清偿责任，此乃无限责任；（2）当企业的债权人对任何一个合伙人主张的债权超过该合伙人的应担份额时，该合伙人应在自己具有的清偿能力的范围内满足债权人的权利要求，也就是说，任何一个合伙人都有义务代替其它合伙人承担偿债责任，而不能以其应担责任的比例及数额对抗债权人，合伙人的这种责任即为连带责任。当然，一个合伙人承担了连带责任后，对超过应担份额部分，有权按约定或法定的分担比例向其它合伙人追偿。

5.伙企业不能取得法人资格。与个人独资企业一样，因合伙企业没有独立的民事责任能力，不符合法人应具备的条件，因而在法律地位上不能成为企业法人，不具有民事主体资格；但它是一种独立的企业类型，是一种特定的商事主体。

二、特殊合伙 1.隐名合伙 2.有限合伙

一名以上普通合伙人与一名以上有限合伙人组成的合伙形式。

三、合伙的设立

（一）设立条件

1.有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。2.有书面合伙协议。合伙协议作为合伙协议设立的基础，应具备法定的形式要件和实质要件。其形式要件包括：（1）合伙协议必须采用书面形式，不得是口头协议；（2）订立合伙协议，应当遵守自愿、平等、公平、诚实的原则，经全体合伙人协商一致；（3）合伙协议须经全体合伙人签名、盖章后，方能生效。其实质要件是指合伙协议中应载明的事项，包括应当载明的事项和可以载明的事项。根据《合伙企业法》第十三条第一款的规定，合伙协议应当载明下列事项：（1）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（2）合伙目的和合伙企业的经营范围；（3）合伙人的姓名极其住所；（4）合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；（5）利润分配和亏损分担的办法；（6）合伙企业事务的执行；（7）入伙与退伙；（8）合伙企业的解散与清算；（9）违约责任。根据该条第二款规定，合伙协议可以载明的事项为：合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。在合伙协议中，应当载明的事项是必要事项，是合伙协议不可缺少的内容，任何一项未载明的，则该合伙协议不能生效；但在其中的第五项“利润分配和亏损分担的办法”中未约定利润分配和亏损分担比例的，适用法律的规定，即由各合伙人平均分配和分担，而不影响该合伙协议的效力。可以载明的事项是非必要事项，是合伙协议中可有可无的内容，未载明的，并不影响合伙协议的效力。经全体合伙人协商一致，可以对合伙协议修改或者补充。

3.有各合伙人缴付的出资。合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务，即实际缴付财产。合伙人作为出资的财产，应当是合伙人的合法财产及财产权利；其出资方式可以是货币，也可以为实物、土地使用权、知识产权或者其它财产权利；经全体合伙人协商一致，合伙人也可以用劳务出资。对货币以外的出资需要评估评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估；但对劳务出资的评估办法，应由全体合伙人协商确定。对全体合伙人的出资额，法律未规定最低限，但原则上应与所申请的合伙企业从事的经营活动相适应。

4.有合伙企业的名称。合伙企业必须确定其合伙名称，但其名称中不得使用“有限”或者“有限责任”字样（但未禁止使用“公司”字样）。合伙企业使用的名称中含有这些字样的，责令限期改正，可以处以2000元以下的罚款。关于合伙企业名称的其它要求，与前述关于个人独资企业名称的规定相同。

5.有经营场所和从事合伙经营的必要条件。合伙企业应有固定的营业场所，该场所可以由合伙人以出资方式提供，也可以合伙企业名义受让、租赁、借用等方式取得。“从事合伙经营的必要条件”是指从事合伙企业经营范围内的经营活动所必需的环境、设施等条件。

（二）设立程序 1.提出设立申请。设立合伙企业，应由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企业所在地的登记主管机关（工商行政管理机关）提出书面申请。申请时一般应提交下列文件：（1）全体合伙人签署的设立合伙企业的申请书；（2）合伙协议；（3）合伙人身份证明；（4）经营场所使用权证明。另外，委托代理人申请设立登记时，还应当出具全体合伙人签署的委托书和代理人的合法证明；企业拟从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务的，还应当在申请登记时提交有关部门的批准文件。

2.核准登记。企业登记机关应当自收到申请登记文件之日起30日内，作出是否登记的决定。对符合上述法定条件的，予以登记，发给营业执照；对不符合法定条件的，不予登记，并应当给予书面答复，说明理由。合伙企业以营业执照的签发日期为企业成立日期，在领取营业执照前，投资人不得以合伙企业的名义从事经营活动。合伙企业设立分支机构的，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。

四、合伙的内部关系

（一）合伙事务的执行方式 所谓合伙企业事务执行，即掌管合伙企业的业务，负责合伙企业的经营管理。根据《合伙企业法》第二十五条和第二十九条第一款的规定，合伙企业事务的执行方式，亦即事务执行人的确定方式有三种：

1.共同执行方式，即由全体合伙人共同执行合伙企业事务，每个合伙人均为事务执行人，享有同等执行权；

2.委托执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务，此种方式下，合伙企业事务的执行权集中委托给受托的一名或者数名合伙人行使，其它合伙人则不再执行合伙企业事务；

3.分别执行方式，即由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，合伙人分别执行某项或者部分合伙企业事务，此种方式下，各合伙人只在被委托授权的单项事务或部分事务上有执行权。

（二）合伙事务执行人的对外代表权及其限制

负责执行合伙企业事务的合伙人即为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，其以合伙企业名义实施的行为，归属该合伙企业，由全体合伙人承受其后果：其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人；所产生的亏损或者民事责任，也由全体合伙人承担。

为了维护全体合伙人的利益，对合伙事务执行权及其对外代表权，应给予一定的限制。根据《合伙企业法》第三十一条的规定，合伙事务执行人执行合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（1）处分合伙企业的不动产；（2）改变合伙企业的名称；（3）转让或者处分合伙企业的知识产权和其它财产权利；（4）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（5）以合伙企业名义为他人提供担保；（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（7）依照合伙协议约定的有关事项。

合伙事务执行人擅自处理上述事务，给其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或者其它合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。

（三）合伙人在执行合伙事务中的权利与义务 1.权利

（1）同等执行权，这是针对共同执行方式下的每个合伙人而言的；

（2）对外代表权，该权利属于任何执行方式下的有权执行合伙事务的合伙人；

（3）监督权，这是对委托执行方式下的不执行合伙事务的合伙人而言的，他们有权监督执行事务的合伙人，检查其执行合伙企业事务的情况；

（4）查阅账簿权，任何执行方式下的合伙人为了了解合伙企业的经营状况和财务状况，均有权查阅企业的账簿；

（5）异议权，这是对分别执行方式下的各合伙人而言的，合伙人分别执行合伙企业事务时，合伙人可以对其它合伙人执行的事务提出异议；提出异议时，应暂停该项事务的执行；如果发生争议，可由全体合伙人共同决定；

（6）撤销权，在委托执行和分别执行方式下，被委托执行合伙企业事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其它合伙人可以决定撤销该委托。

2.义务

在执行合伙企业事务中，视不同情况，合伙人分别负有以下有关义务：（1）受托执行合伙企业事务的合伙人，应当依照约定向不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；

（2）合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务；（3）合伙人不得同本企业进行交易，但合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意者除外；

（4）合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。

另外，执行事务的合伙人应代表企业履行法律赋予合伙企业的下列义务： a.合伙企业从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守职业道德； b.合伙企业应当依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度； c.合伙企业应当依法履行纳税义务。

（四）合伙企业的损益分配及决议办法

合伙企业的利润和亏损，应由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担，但合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人，也不得约定由部分合伙人承担全部亏损；合伙协议未约定利润分配和分担比例的，应由各合伙人平均分配和分担。

合伙企业存续期间，合伙人依照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以增加对合伙企业的出资，用于扩大经营规模或者弥补亏损。合伙企业的或者一定时期的利润分配或者亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定或者按照合伙协议约定的办法决定。

合伙人依法或者按照合伙协议对合伙企业有关事项作出决议时，除法律另有规定或者合伙协议另有约定外，经全体合伙人决定可以实行一人一票的表决方法。[案例] 某合伙企业欠甲借款2万元，同时合伙人乙欠甲借款1万元。某日，甲向该合伙企业购买货物一批，应付货款1万元。甲的这一付款义务，可因下列哪些原因而消灭？

A.甲向该企业支付1万元；B.甲以对该企业享有的2万元债权的一半相抵销；C.乙向该企业支付1万元，同时了结乙对甲的债务；D.甲以对乙的债权与该付款义务相抵销

五、合伙的外部关系

（一）对外代表权的限制与第三人的关系

合伙事务的执行无论采取哪种方式，执行人的对外代表权都有一定的限制。但是，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表权的限制，不得对抗不知情的善意第三人。

（二）债务清偿与第三人的关系 1.合伙企业的债务清偿关系

处理合伙企业的债务清偿关系，应遵守以下规则：

（1）合伙企业的债务，应先以其全部财产进行清偿；合伙企业财产不足清偿到期债务的，对其不能清偿的部分债务，各合伙人应当承担无限连带责任。

（2）各合伙人承担无限清偿责任时，原则上应按合伙协议约定的或者法定的损益分配比例；但依照连带责任原则，债权人可以不按该比例，而可以以其认为最有利于实现其债权的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主张部分或者全部债权，而合伙人均无权对其抗辩。

（3）合伙人应债权人的要求而承担了连带责任的，对所清偿的数额超过其所应当承担的数额部分，有权向其它合伙人追偿。[案例] 某合伙企业由A、B、C、D四个合伙人组成，合伙协议约定的出资比例及损益分配比例均分别为40%、30%、20%、10%。该合伙企业清算时，拥有全体合伙人的出资额100万元、留存收益50万元，负债额200万元，则A、B、C、D四个合伙人对合伙财产不足清偿的50万元债务应按比例承担无限清偿责任。但若债权人只向A、B两个合伙人分别主张40万元和10万元的债权，A、B满足债权人要求后，A因清偿数额超过了其应担的数额，那么，A有权就多偿的20万元，有权向未足额偿债的B和尚未承担偿债责任的C、D追偿，其向B、C、D的追偿数额分别应为5万元、10万元和5万元。

2.合伙人的债务清偿关系

处理合伙人的债务清偿关系，应遵守以下规则：

（1）在合伙企业存续期间，合伙人的个人债务，应以其个人财产清偿；合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；若无分取的收益或者分取的收益仍不足清偿的，债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。对被执行的该合伙人的财产份额，其它合伙人有优先受让的权利。

（2）合伙人的个人财产不足清偿其个人债务的，其债权人只能通过民事诉讼法规定的强制执行程序，从执行该合伙人在合伙企业中应分得的收益或者属于该合伙人的财产份额中受偿，而不得自行接管合伙人在合伙企业中的财产份额，代位行使该合伙人在合伙企业中的权利。合伙人的财产份额被执行完毕时，该合伙人当然退伙。

（3）合伙企业中的某一合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。

例如：假定上例中的合伙企业无负债且在存续期间。若A对E负有已到期的、以其个人财产未能清偿的债务70万元；同时，E对该合伙企业负债50万元。E依法不得以其对A的70万元债权冲抵其对该合伙企业所负的50万元债务；E在对A行使债权时，应先就属于A的20万元留存收益受偿，其余债务可通过执行该合伙企业中属于A的财产份额中受偿40万元，而另外10万元债务则不能从其它合伙财产中受偿，也不能追究其它合伙人的连带责任。而当E受偿了A的20万元留存收益和40万元财产份额后，A当然退伙，且E并不自然取得A的合伙人资格和代位行使A的权利。[案例] 几个人合伙干图书批发生意，其中一人在外欠债，其对债主说：“下年用图书批发的盈利还债”。但下年图书批发亏损，合伙解散。此人的债权人请求法院保全合伙企业的财产，要求拍卖还债。问：法院能否支持？

六、合伙企业的解散和清算

（一）合伙企业解散的法定原因 合伙企业有下列情形之一时，应当解散：

1.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的； 2.合伙协议约定的法定事由出现； 3.全体合伙人决定解散； 4.合伙人已不具备法定人数；

5.合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现； 6.依法被吊销营业执照；

7.出现法律、行政法规规定的合伙企业解散的其它原因。

（二）合伙企业的清算

合伙企业解散后应当按下列规定进行清算： 1.合伙企业进行清算，应当通知和公告债权人。2.合伙企业解散，清算人由全体合伙人担任；未能由全体合伙人担任清算人的，经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散后15日内指定一名或者数名合伙人，或者委托第三人担任清算人；15日内未能确定清算人的，合伙人或者其它利害关系人可以请求人民法院指定清算人。

3.清算人在清算期间执行下列事务：（1）清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和损益表；（2）处理与清算有关的合伙企业未了结的事务；（3）清缴所欠税款；（4）清理债权、债务；（5）处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；（6）代表企业参与民事诉讼活动。

4.合伙企业财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：（1）合伙企业所欠招用的职工工资和劳动保险费用；（2）合伙企业所欠税款；（3）合伙企业的债务；（4）返还合伙人的出资。合伙企业财产按上述顺序清偿后仍有剩余的，合伙人按照约定或者法定的损益分配比例进行分配；合伙企业清算时，其全部财产不足清偿其债务的，由合伙人依法承担无限连带责任。合伙企业存续期间的债务在清算时未能清偿的，在合伙企业解散后，原合伙人仍应承担连带责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

清算结束，应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在15日内向企业登记机关报送清算报告，办理合伙企业注销登记。[练习] 谭某、杨某、李某于1997年9月1日，分别出资5000元，10000元和15000元，设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分担亏损．1997年10月，三人共分约6000元．3月后三人发生矛盾，杨某要退出合伙企业，抽走了自己的10000元资金。谭、李二人经清账目，发现此时已亏损3000元。到1998年4月份共亏损5000元，谭、李二人宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未做处理．合伙企业的债权人A公司得知合伙企业已解散的消息，便找杨某索取5000元债款，杨说早已退出合伙企业，对债务不承担责任．A公司又找到谭某，谭说我们是按比例分担债务的，反正我仅占1／6股，我只负责赔偿800元。A公司又找到李某，李认为还债三个人都有份，他们不还，我也不还，要还，我也只抵押我的货物。A公司只好向法院起诉。

试问：(1)合伙人退出合伙企业应遵守何种规定?(2)杨某的想法对吗?为什么?(3)谭某、李某的想法对吗?为什么?(4)通达商社的债务应如何处理?(5)A公司可如何追偿其债务?

第二节 公司法

一、公司的概念与法律特征

（一）概念

公司是目前世界上普遍存在的一种企业组织形式,各国一般均以民商法予以规制。但是，在法律上，关于“公司”一词的含义，不同国家因所属法系不同而有不同表述。

大陆法系中，公司是指依法定程序设立的，以营利为目的的社团法人。英美法系中的公司并非仅指以营利为目的的公司，以营利为目的的公司是商业公司，而非营利性的公司则相当于大陆法中非营利的社团法人。如英国的《伯尔门公司法》一书中说：“公司是依公司法的规定而设立的经济组织体”。《美国标准公司法》给公司下的定义则是：“公司是指受本法令管辖之营利公司。”

我国公司法第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司”；“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。”

（二）公司具有以下法律特征（1）公司是法人，具有独立性。（2）公司是社团法人，具有集合性。（3）公司是企业，具有营利性。

（4）公司是依照专门法律设立的，具有合法性。

二、公司的分类

（一）公司的法律分类

1.依股东所负责任的不同，一般将公司分为五种。2.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分。

3.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

4.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司。

5.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司。

（二）公司的学理分类

1.按公司的信用基础的不同，分为资合公司、人合公司、人合兼资合公司（1）资合公司是指以资本的结合作为公司信用基础的公司。这种公司在市场交往中，是以资本的实力取信于人，使他人相信其具有足够的交易能力和偿债能力，而愿意与之发生经济往来；至于股东个人是否有能力或信誉，他人可以不必过问。因此，资合公司通常具有比较健全的制度，依赖制度化的管理，有较强的独立性，其经营和公司的存续与个别股东没有直接联系，因而也是现代典型的公司法人形 式。资合公司以制度化的股份公司为典型，有限公司也可能在一定程度上具有 资合公司的特点。在我国《公司法》中，对股份公司和有限公司均有最低注册资本、设立时验资和法定公积金等一系列规定，目的就是为了维持其资信基础。

（2）人合公司这是指以股东的能力、财力、声望和信誉等作为公司信用基础的公司。人合公司在市场交往中，不以资本为信用的基础，法律上也不强调公司的最低资本额；在公司内部，股东加入公司，可以用劳务、信用和其它权利入股，企业的所有权和经营权一般也不分离。所以，他人与人合公司交往，必然依赖于股东个人的信用。人合公司的人格与其股东的人格没有完全分离，是一种较低级的公司，其典型形式为无限公司。（3）人合兼资合的公司是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型形式为两合公司和股份两合公司。在这两种公司中，有限责任股东的出资或股本为公司提供了较稳定的资本，无限责任股东则以其能力和信用从事经营活动，从而将资本信用和入的信用结合在一起。一般认为，现代的有限公司作为法人，应属于资合公司的范畴，而这种公司、尤其是家族性或规模较小的有限公司，也兼有人合甚至完全属于人合的性质。一般而盲，有限公司除了股东可以依法承担有限责任外，其余在公司的经营依赖股东间的相互信任关系、所有权与经营权一般不分离、公司资本或出资的流动性较小、小的有限公司在对外交往尤其在获得银行贷款时要靠股东个人的信用等方面，与合伙和无限公司很相像。在允许自然人一人设立有限公司的国家或地区，其人合性质就更为显著。

2.依股东所负责任的不同，一般将公司分为以下五种

（1）无限责任公司。简称无限公司，它是由对公司债务负无限连带清偿责任的股东所组成的公司。当公司的资本不足以清偿债务时，公司的债权人可以通过公司对公司的全体股东或任何一个股东要求清偿债务。而股东不论出资多少都对公司债务负无限清偿责任。

（2）有限责任公司。简称有限公司，是指由法律规定的一定人数的股东所组成的，股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。是现代公司的一种基本形式。

（3）两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担有限责任的股东混合组成的公司。这种公司的股东中必须依约至少有一人承担无限责任，同时也必须至少有一人承担有限责任。

（4）股份有限公司。简称股份公司。是指由一定人数以上的股东发起成立的，全部资本被划分为若干均等的股份由股东共同持有，所有股东均以其所有股份对公司债务承担责任的公司。

（5）股份两合公司。它是由承担无限责任的股东和承担股份有限责任的股东共同组成的公司。与两合公司的不同之处主要是，股份两合公司中承担有限责任的资本部分被划分成了股份，而且是用发行股票的方式筹集而来的。

3.按股东承担的有限责任的限度的不同，有普通有限公司和保证有限公司之分

（1）普通有限公司的股东对公司的债务以其所认占的股份为限承担责任；如果认占的股款业已缴足，则不再承担其它财产责任。

（2）保证有限公司的股东则应在公司歇业时负责依其所保证的金额向公司出资，以清偿公司债务；但超出保证金额的，则不再承担其它财产责任。保证有限公司又有两种形态：一种为股本保证的有限责任公司，其股东在公司成立时或其后应按其所认占的股份承担向公司缴足股款的义务；在公司歇业时应首先缴清尚未缴足的股款，然后再按所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。另一种为无股本保证的有限公司，公司既不存在股本，其股东也不需认股和缴付股款，惟在公司歇业时依所保证的金额向公司出资，以清偿公司的债务。无股本保证的有限公司主要适用于开展慈善活动、组织俱乐部等非营利性事业。

4.按资本筹集的方式及股份转让的限制的不同，还有公开招股公司和非公开招股公司之分。

（1）公开招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又称上市公司或股份上市公司或公公司。该种公司必须在公司名称中标明上市有限公司字样或以P．L.C．结尾；必须经过注册登；必须有最低限度的发行资本(英国为5万英镑)且应缴清一定比例以上的股金。

（2）非公开招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又称私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股东转让股份；②股东人数有最低和最高的双重限制；③禁止向公众募集股份和债款

5.按公司国籍的不同，分为本国公司、外国公司和跨国公司 跨国公司，又称“多国公司”、“国际性公司”、“全球性公司”等，是指以一个或几个国家为基地或母国，制订并服从统一的经营方针或战略，在两个或两个以上的国家设有分支机构、子公司或附属公司的企业或企业集团。

6.按公司之间关系性质的不同，分为母公司和子公司、总公司和分公司（1）母公司和子公司

这是《公司法》涉及的按公司外部组织关系——控制、依附关系的分类。在不同公司之间的控制与被控制、依附与被依附的关系中，处于控制和被依附地位的公司是母公司，处于被控制和依附地位的则是子公司。母公司或控制公司与子公司或附属公司之间虽然有控制与被控制的组织关系，但依国际惯例和我国的《公司法》，它们在参与外部的交易和管理关系时，都具有法人资格。《公司法》第13条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格”。所以，子公司有独立的名称、章程和组织机构，有法定的资本，可以自己的名义对外交往，并以公司的资产对公司债务承担有限责任。子公司再设立或控制的更低层次的公司相对于母公司来说，则为孙公司、曾孙公司等。所以，更准确地说，母公司和子公司的关系应为“控制公司”和“附属(或‘从属’)公司”的关系。母公司或控制公司为于公司或附属公司规定经营方针，甚至对其具体的经营和交易活动作出指示，子公司或附属公司鉴于其组织上的隶属关系必须遵守或服从。母公司或控制公司控制其子公司或附属公司，可以采取独资设立、全资控股、控制多数股份、掌握实际得以控制子公司或附属公司的股份等方法。对于股份公司来说，视其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半数、甚至只有5％—lO％的股份，即可对其加以控制。在实践中，企业集团中的上级公司与下级公司、跨国公司与其设立在世界各地的公司、控股公司与被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者说控制公司与附属公司的关系。

母公司或控制公司与控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只说明公司间的组织关系，而不反映公司的经营性质；控股公司的概念则着重反映公司的性质和目的是控股、而非从事或主要不是从事具体的业务活动，有时也在“控股的公司”的意义上使用这一概念。所以，控股公司应属于母公司或控制公司的范畴。

母子公司涉及更大的关联企业概念。同属于一个母公司的各个层次的公司与母公司之间及其相互之间，或者连锁控制的若干公司之间，都属于关联企业的范畴。由于母公司、子公司和关联企业都是法人，为了防止这些公司利用其法人资格，相互勾结从事不当交易、不当经营行为或不当输送利益，损害他人利益及社会经济秩序，法律上须对其相互间的关系加以控制和调整，即形成有关关联企业暨关联交易制度。

（2）总公司和分公司

这是从公司内部组织关系——管辖、隶属关系上进行划分，分“公司”其实只是公司的分支机构，并非真正意义上的公司。《公司法》第13条第1款规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人贤格，其民事责任由公司承担。” 总公司又称“本公司”，是相对于其分支机构而言，有权管辖公司的全部内部组织如各个分部门、分公司、科室、工厂、门市部等的总机构。分公司也需依法设立及登记，但其作为公司的一种分支机构，不具有法人资格，设立比较方便，程序简单。其特征是：第一，分公司没有独立的名称，须以总公司的名义进行活动；第二，分公司没有自己的章程和独立于总公司的组织机构，它代表或代理总公司在一定的范围内开展活动；第三，分公司没有独立的财产，其从事活动的财产是由总公司拨付的，依法列入总公司的资产负债表；第四，分公司在经营活动中产生的债权债务关系由总公司承担，并由总公司以其全部财产对该债务负清偿责任。分公司的这些特点，使之可以依托总公司的实力和信用进行活动，从而易于获得交易相对人和社会的信任。银行和保险公司等社会对其信用度要求较高的企业，通常即采取设立分公司、而非设立于公司的方式来拓展业务和活动空间。

第三节 有限责任公司和股份有限公司

一、公司的设立

（一）公司设立的立法原则

自由主义、特许主义、核准主义、准则主义。我国实行准则与核准相结合的原则

（二）有限责任公司的设立 1.限责任公司的概念与特征 有限责任公司简称“有限公司”，是指由法定数目股东共同出资组成的，股东以其出资额对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

有限责任公司的主要法律特征是：

（1）股东人数既有最低限，又有最高限，我国公司法要求一般为两人以上50人以下；

（2）股东仅以其出资额为限对公司负责，即股东的出资额就是股东为公司经营失败而承担责任的界限，股东无义务在其出资额以外承担公司债务；

（3）股东之间联系密切，股东向股东之外的人转让其出资受法律及公司章程的限制，因此，在学理上往往认为该类公司具有“资合兼人合”的性质 ；

（4）公司行为具有非公开性，即不能向社会募集自有资本，不能发行股票，其财务和经营状况也不必对外界公开，因而属于“封闭式”公司。

[提问] 假设你是一名投资者，现在想成立一个有限责任公司，你认为你应该做好哪些方面的准备？

2.有限责任公司的设立条件

A.股东符合法定人数。有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立，即股东人数不得少于2人，也不得超过50人。但国有独资的有限责任公司（即“国有独资公司”）例外，其股东人数可以仅为一人。一般有限责任公司的股东可以为法人，也可以为自然人，还可以是国家授权投资的机构和国家授权的部门；但国有独资公司的唯一股东则只能是国家授权投资的机构或者国家授权的部门。

B.股东出资达到法定资本最低限额。有限责任公司的法定资本即注册资本，其最低限额依公司行业性质的不同而异：①以生产经营为主的公司为人民币50万元；②以商品批发为主的公司为人民币50万元；③以商业零售为主的公司为人民币30万元；④科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。特定行业的有限责任公司，如金融（包括银行、证券、保险、信托投资等）、电信、航空运输等行业，其注册资本最低限额需高于上述所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

C.股东共同制定公司章程。公司章程是关于公司内部组织及其活动的基本准则，对公司股东、董事、监事、经理具有约束力。制定公司章程既为公司内部经营管理所必虚，也为外界了解公司的重要途径和有关国家机关监督、管理公司的重要依据，因而为公司所必备。

D.有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。公司应依照法律、行政法规的有关规定选用特定的、规范的公司名称，有限责任公司必须在其名称中标明“有限”或“有限责任”字样。公司名称经登记后，即受法律保护，公司享有对其名称专用权。同时，有限责任公司作为法人，必须设有健全的组织机构，包括股东会、董事会或执行董事、监事会或监事及经理。

E.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。公司应有明确而固定的住所和生产经营场所，这既为公司的行政管理和法律管辖所必需，也为公司开展生产经营活动的所必不可少；同时，公司还须具有与其经营范围和经营规模相适应的经营环境和条件，如能源、原材料、交通等。这些均为公司生存的客观基础。

3.有限责任公司的设立程序 A.制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股东共同制定，每个股东均应在章程上签名、盖章。（2）实质要件：有限责任公司的章程应当载明下列法定事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司的注册资本；④股东的姓名或名称；⑤股东的权利和义务；⑥股东的出资方式和出资额；⑦股东转让出资的条件；⑧公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由与清算办法；⑾股东认为需要规定的其它事项。

B.报经审批。审批是指政府主管部门对设立公司施以行政许可，审批的形式是签发批准文件。对于一般有限责任公司来说，报经审批并非必经的法律程序，我国《公司法》第八条第二款规定：“法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。”目前，我国法律、行政法规规定在登记前须报经审批的公司有三种：一是特定类型的公司，即股份有限公司；二是特定性质的公司，即涉外公司，包括采取公司组织形式的外商投资企业及外国公司的分支机构；三是特定行业的公司，如金融、交通、邮电、医药等与国计民生关系重大的行业的公司

C.股东出资。（1）出资方式：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对货币以外的出资，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估作价。以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，但国家对采取高新技术成果有特别规定的除外（以高新技术成果作价出资的金额，不得超过公司注册资本的35%）。（2）出资的缴付：股东出资应实缴，以货币出资的，应当将作为出资的货币足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；以非货币财产作价出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构资并出具证明。有限责任公司成立后，发现作为同资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显着低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其它股东对其承担连带责任。D.办理公司设立登记。股东的全部出资缴足并经验资后，由全体股东指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，领取企业法人营业执照。公司营业执照的签发日期，为公司成立日期。

设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向登记机关申请登记，领取营业执照；公司成立。

E.向股东签发“出资证明书”（股单）

3.一人有限责任公司和普通有限责任公司的区别

（1）股东人数的区别：一人有限公司故名思义，一个股东成立的有限公司。普通有限公司，股东为2-50人。

（2）注册资本最低限额区别：一人有限公司注册资本金最低10万元，普通有限公司注册资本金最低3万元。

（3）出资方式的区别：一人有限公司不能采用分期到位方式成立，股东必须一次缴足认缴出资额。普通有限公司可采用分期到位方式成立，首次出资不低于注册资本的20%，余额2年内缴足。

（4）年检的区别：一人有限公司每年年检必须委托会计师事务所出具审计报告，普通有限公司每年年检无特别规定无须出具审计报告。

（5）设立个数的区别：一人有限公司规定：一个自然人只能成立一个一人有限公司。普通有限公司，股东可成立多个有限公司。最好不设立一人有限公司，因为一人有限公司经营起来费用大些（如：年检审计报告），另外最重要一点：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。意思就是说，当公司财产和个人财产不能区分时，个人对公司债务承担无限连带责任。

（三）股份有限公司的设立 1.股份有限公司的概念与特征 股份有限公司简称“股份公司”，是指由法定数目以上的发起人组织设立的，其全部资本划分为若干等额股份并以股票形式向股东发行，股东以其所持股份对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司的主要法律特征是：

（1）发起人人数有最低限，一般要求不得少于2人，但对发起人及股东人数均无最高限，因而公司规模相对较大；

（2）股东以所持股份为限对公司负责，而不限于其用以认购股份的出资额；（3）一般股东可依法自由转让其股份，公司不得以章程或者协议等形式予以限制；

（4）公司行为具有公开性，公司可以在发起人内部发行股份而筹集资本，也可以以发行股票的方式向社会公开募集股份而筹集资本；而且，向社会公开募股的公司必须依法将公司的财务、经营状况向社会公众公开，因而属于“开放式”公司。

2.股份有限公司的设立条件 A.发起人符合法定人数。所谓发起人，是指股份有限公司的筹建人和法定认股人。股份有限公司必须有发起人，其因该类公司的法定规模较大，筹建事务和程序也较为繁杂，故其发起人不能太少，一般应为2人以上200人以下，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所，以便实际履行发起人的职责和落实发起人的责任。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于5人，但应当采到募集设立方式。股份有限公司的发起人人数有最低限但无最高限；因为发起人负有法定的认股义务，在公司成立后当然具有股东资格，所以，对发起人规定的最低限其实也是股东人数的最低限，股东人数也无最高限。

B.发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司的股本，是指其通过发行股份筹集的以股份面值计算的资本额，不包括超面值发行股份取得的溢价款。公司法第78条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元；特殊行业的股份有限公司注册资本最低限额需高于该限额的，由法律、行政法规另行规定。

C.股份发行、筹办事项符合法律规定。指股份有限公司在股份发行条件、程序、办法以及其它筹建手续方面均应合法，不仅要符合《公司法》，同时还要符合《证券法》以及其它有关法律、法规的规定。

D.发起人制订公司章程，并经创立大会通过。股份有限公司也须有章程，但其只须由发起人制定而不须由全体股东共同制定，其生效条件是经设立程序中的创立大会以决议的方式通过。

E.有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。股份有限公司的名称中必须标明“股份有限公司”的字样，其它规定与关于有限责任公司名称的规定相同。股份有限公司应依法设置股东大会、董事会、经理、监事会为其组织机构。

F.有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 3.股份有限公司的设立方式

（1）发起设立，即由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司；（2）募集设立，即由发起人认购公司应行的股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司。股份有限公司的重要特性及固有职能是化小资本单位，广泛筹集资本。为了严格发起人的责任，防止发起人滥发股份集资、轻率组建公司，凡以募集方式设立股份有限公司的，要求发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，且认缴的股本额不得少于人民币3000万元，其余向社会公开募集。

4.股份有限公司的设立程序

A.确定发起人并由其制订公司章程。

设立股份公司必须首先确定发起人，发起人确定的方式是签署发起人协议。发起人负责制定公司章程，其章程应载明下列事项：①公司名称和住所；②公司经营范围；③公司设立方式；④公司股份总数、每股金额和注册资本；⑤发起人的姓名或者名称、认购的股份数；⑥股东的权利和义务；⑦董事会的组成、职权、任期和议事规则；⑧公司法定代表人；⑨监事会的组成、职权、任期和议事规则；⑩公司利润分配办法；⑾公司的解散事由与清算办法；⑿公司的通知和公告办法：⒀股东大会认为需要规定的其它事项。

B.报经审批。

设立股份有限公司必须办理审批手续，即须报经国务院授权的部门或者省级人民政府批准。采取募集设立方式设立、向社会公开发行股份的，还须经国务院证券监督管理部门核准。

C.认股、募股与缴股。

以发起方式设立股份有限公司的，发起人以书面认足公司章程规定发行的全部股份后，应即缴纳全部股款，并由银行按协议代收和保存；以募集方式设立股份有限公司的，则应先由发起人以书面认足法律和公司章程规定的应该认购的部分股份，然后就其余部分股份向社会公开招募。发起人向社会公开募集股份必须 履行下列手续：①向国务院证券管理部门（即中国证券监督管理委员会）递交募股申请，经其审查核准，未经其核准或者未获核准的，发起人不得擅自向社会公众募股；②制作并公告招股说明书；③与依法设立的证券经营机构（即综合类证券公司）签订承销协议，由承销机构以包销或者代销的方式承销其向社会公开募集的股份。

发起人和公众认股人应分别在规定的期限内按书面认股协议和认股书中所认股数足额缴纳股款。发起人可以用货币缴纳，也可以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价缴股；而公众认股人一般则应以货币方式缴股。对以非货币方式缴股的，必须进行评估作价，核实财产，并折合股份，不得高估或者低估作价。国有企业改建为股份有限公司时，严禁将国有资产低价折股、低价出售或者无偿分给个人。有限责任公司依法经批准变更为股份有限公司的，折合的股份总额应当等于公司净资产额。

公司所发行的股份的股款缴足后，须经法定的机构验资并出具证明。D.召开创立大会。

创立大会是由认股人组成，在股份有限公司设立过程 代表全体认股人意志和利益的临时机构。发起人应当在股款缴足后30日内主持召开创立大会，并应当在会议召开15日前将会议日期通知各认股人或者公告；有代表股份总数1/2以上的认股人出席，创立大会方可举行。创立大会行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办事项的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过。

E.办理设立登记。

创立大会选举产生的董事会，应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。公司以营业执照签发日期为成立日期。股份有限公司设立分公司的程序，与有限责任公司的规定相同。

F.公告与备案。

股份有限公司成立后，应当进行公告。采取募集方式设立的，应当将募集股份情况报国务院证券管理部门备案。

5.发起人的设立责任 设立股份有限公司，直接表现为发起人实施的法律行为，为防止发起人盲目募股，滥设公司，我国《公司法》明确规定了发起人对设立公司应负的责任：

（1）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；（2）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（3）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

二、公司的机关（组织机构）

（一）公司机关的含义与意义 公司作为社团法人组织，具有权利能力和行为能力，必须设置一定的机构形成法人的意志、对公司实行内部管理并对外代表公司，执行这些职能的专门机构就是公司机关，我国公司法称之为公司组织机构。公司应设置权力、执行、监督三种性质的机关，形成相互分工、相互制约的内在关系。

（二）有限责任公司的机关 1.股东会

（1）股东与股东权。股东泛指公司的出资人，是公司设立的基础。股东一般无身份与资格的限制，一切自然人、法人均有成为股东权利能力（但不一定有行为能力）。股东对公司依法享有和行使股东权（简称股权）。股东权是物权的衍生形态它包括物权但不仅仅限于物权。股东权的内容可分为自益权和共益权：自益权是股东基于自身的利益而形式的权利，包括获利权、股份转让权、优先认股权、优先受让权、剩余财产分配权等；共益权包括表决权、监督权、诉讼权等。

（2）股东会的性质与组成。股东会是公司的权力机构，决定公司的一切重大事项。股东会由全体股东组成，严格体现“谁投资，谁决策”。

（3）股东会依法行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会或监事的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案、决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作出决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对股东向股东以外的人转让出资作出决议；（11）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；（12）修改公司章程。

（4）股东会的会议制度及议事规则。股东会分为定期会议和临时会议。定期会议按公司章程的规定按时召开，一般每年至少召开一次；临时会议可在代表1/4以上表决权的股东、1/3以上的董事或者监事的提议下召开。召开股东会会议，应当于会议召开15日以前通知全体股东。股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；其后的股东会会议，由董事会召集，董事长主持。

股东出席股东会，按出资比例行使表决权。股东会对公司增加或者减少注册资本、合并、分立、解散或者变更公司形式作出决议以及修改公司章程，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。股东的议事方式和表决程序，在符合上述规定的前提下，由公司章程具体规定。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

2.董事会或执行董事

（1）性质与组成：董事会是公司的执行机构，执行公司业务并对股东会负责。董事会一般由3~13名董事组成；股东人数较少和规模较小的有限责任公司，可以设1名执行董事而不设董事会。董事会设董事长1人，可以设副董事长1~2人，其产生办法由公司章程规定。董事长为公司的法定代表人。不设董事会的，执行董事会为公司的法定代表人。

（2）任免与任期：董事一般应由自然人担任，由股东会选举产生。两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有由公司职工民主选举产生的公司职工代表。董事的任期由公司章程规定，但每届不得超过3年；任期届满的，连选可以连任。董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。

（3）职权：有限责任公司的董事会行使下列职权：（a）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（b）执行股东会的决议；（c）决定公司的经营计划和投资方案；（d）制定公司的财务预算方案、决算方案；（e）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（f）制定公司的增加或者减少注册资本的方案；（g）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（h）决定公司内部管理机构的设置；（i）聘任或者解聘公司经理（总经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；（j）制定公司的基本管理制度。执行董事的职权，应当参照董事会的职权，由公司章程规定。

（4）会议制度：召开董事会会议，应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由其指定副董事长或者其它董事召集和主持。1/3以上董事可以提议召开董事会会议。董事会的议事方式和表决程序，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

3.经理

（1）性质：经理是公司的日常经营管理机构（也称辅助执行机构），具体处理公司的日常事务并对董事会负责。经理与董事会都属于业务执行机构，二者的区别在于，董事会宏观执业，即负责公司经营事项的宏观决策；经理微观执业，即负责公司日常事务的管理。

（2）任免及法律地位：经理由公司董事会聘任或解聘，连聘可以连任。董事会的成员、小公司的执行董事可以兼任经理。在法律地位上，经理不是公司的法定代表人，而是董事会的代理人。

（3）构成：经理作为一种公司机关，其人数可视公司的规模而定：小公司可只设一名经理（president）；大公司则可设若干名，其中总经理（也称“总裁”、“执行主管”，president & chief executive officer 简称CEO）一名，副总经理（也称“副总裁”vice-president）若干名。副总裁又可分为“执行副总裁”（executive vice-president）、“深资副总裁”（senior vice-president）等职务顺序。另外，有些大公司还设有“营业主管”（chief operating officer简称COO）、“财务主管”（chief financial officer简称CFO），这些职务相当于“副总裁”。

（4）职权：公司的经理依法行使下列职权：（a）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（b）组织实施公司经营计划和投资方案；（c）拟订公司内部管理机构设置方案；（d）拟订公司的基本管理制度；（e）制定公司的具体规章；（f）提请聘任或解聘公司副经理、财务负责人；（g）聘任或解聘应由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员；（h）公司章程和董事会授予的其它职权。另外，经理可列席董事会会议。

4.监事会

（1）性质与组成：监事会也称“监察委员会”(supervisory committee)，是公司的内部监督机构。有些国家（如美国）的公司内部监督不采用监事会形式，而是由会计师（public accoutant）负责稽核公司财务；大陆法系国家大多实行监事会制度。我国有限责任公司一般均应设立监事会，且由不少于3名的监事(也称监察员)supervisor)组成，并在其中推选1名召集人；股东人数较少和规模较小的，可以设1~2名监事而不设监事会。监事会成员由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。股东代表由股东会选举产生，职工代表由公司职工民主选举产生，但公司的董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

（2）任期：监事的任期每届为3年，任期届满的，连选可以连任（3）职权：监事会或者监事依法行使下列职权：（a）检查公司财务；（b）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；（c）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；（d）提议召开临时股东会；（e）公司章程规定的其它职权。另外，监事可以列席董事会会议。

（三）股份有限公司的机关 股东大会

1.性质与组成：股东大会是股份有限公司的权力机构，由股东组成。2.股东大会行使下列职权：①决定公司的经营方针和投资计划；②选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；③选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；④审议批准董事会的报告；⑤审议批准监事会的报告；⑥审议批准公司的财务预算方案决算方案；⑦审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；⑧对公司增加或者减少注册资本作用决议；⑨对发行公司债券作出决议；⑩对公司合并、分立、解散和清算等事项作出决议；⑾修改公司章程。

3.会议制度及议事规则：股东大会分为定期会议和临时会议。定期会议应当每年召开1次，故称年会(annul meeting)；临时会议在有下列情形之一时的2个月内召开：①董事人数不足法定人数或者公司章程所定人数的2/3时；②公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；③持有公司股份10%以上的股东请求时；④董事会认为必要时；⑤监事会提议召开时。

股东大会由董事会负责召集，由董事长主持。董事会应当将会议审议事项于会议召开30日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开45日前就上述通知事项作出公告。无记名股票持有人出席股东大会的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时止将股票交存于公司。股东可以委托代理人出席股东大会，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

股东出席股东大会，所持有的每一股有一表决权，即实行“一股一票”表决权制。股东大会会议分为普通决议和特别决议。作出普通决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过；作出特别决议，则须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，特别决议的事项包括公司合并、分立、解散及修改公司章程（上市公司例外，见《上市公司章程指引》第112条）。股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。股东大会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。

董事会

1.性质与组成：股份有限公司设立董事会作为公司的业务执行机构，其成员为5--19人。董事由股东大会选举产生，其任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年；任期届满，连选可以连任。

董事会设董事会一人，可以设副董事长1--2人，其人选由董事会的全体董事的过半数选举产生。董事长为公司的法定代表人，行使下列职权：①主持股东大会和如今主持董事会会议；②检查董事会决议的实施情况；③签署公司股票、公司债券。另外，公司根据需要，可以由董事会授权董事长在董事会团会期间行使董事会的部分职权。

2.职权：股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权基本相同。

3.会议制度与议事规则：董事会每至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日以前通知全体董事。董事会会议应由1/2以上的董事出席方可举行。董事会会议应由董事本人出席，因故不能出席的，可以书面委托其它董事代为出席，并应在委托书中载明授权范围。董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事和记录员在会议记录上签名。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任；但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

经理

股份有限公司设经理，作为公司的日常经营管理机构。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。关于经理的其它规定，与有限责任公司的经理基本相同。

监事会

股份有限公司设监事会，作为公司的内部监督机构，其成员不得少于3人。关于监事会的其它规定，与有限责任公司的监事会基本相同。

（四）董事、监事、经理的任职资格及职责 1.条件

公司的董事、监事、经理一般由自然人担任。我国《公司法》对自然人担任这些职务的任职资格作了限制性规定，凡有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：

（1）无民事行为能力或者限制行为能力；

（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；

（3）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事长或厂长、经理，并对该公司、企业破产负有个人责任，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；

（4）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；

（5）个人负数额较大的债务到期未清偿。另外，国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。公司违反上述规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。

2.职责

公司董事、监事、经理依法负有以下职责：

（1）董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利，不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入（光大集团董事长朱小华受贿405.9万元案例），不得侵占公司财产；

（2）董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，不得将公司资产以其个人名义或者以其它个人名义开立账户存储，不得以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保；

（3）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有；除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易；

（4）董事、监事、经理除依法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密；

（5）董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。[案例] 甲、乙两个国有企业拟与丙（民营科研机构）以发起设立的方式共同组建一股份有限公司，由三方拟订的公司组建方案的内容包括：①公司筹集资本总额人民币1200万元，股份总数为800万股，每股面值为1元，折股价格为1.5元；②甲认购400万股，以场地使用权及建筑物作价折合300万股，其余部分以货币缴股；乙认购200万股，分别以机器设备和商标使用权作价折合150万股和50万股；丙认购200万股，以专利技术作价折股；③公司存续期间，可依法定程序增加或者减少注册资本，但发起人不得退出或者转让其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事组成公司董事会，负责执行公司业务；由董事会在董事会成员之外选举1—2名监事，履行内部监督职责；在董事会成员中选任一名董事兼任总经理，负责公司日常事务并作为公司的法定代表人；⑤若公司组建失败，由甲、乙两方承担有关责任；等等。试分析：该公司组建事宜有那些不合法之处？

分析：

不合法之处至少有：（1）发起人人数。组建股份有限公司，发起人依法不得少于5人；发起人均为国有企业的，可少于5人。本例中的发起人只有3人，且不都是国有企业，因而不合法。

（2）设立方式。股份有限公司设立虽有两种方式可供选择，但发起人可少于5人时，依法必须采取募集设立的方式。而本例中在发起人只有3人的情况下，采用发起设立方式是不合法的。

（3）股本额。募集设立股份有限公司的，股本额依法不得少于人民币1000万元。本例的组建方案中虽拟筹资额为1200万元，但按其拟定的股份面值和股份数额计算，其股本额只有800万元，未达到股份有限公司注册资本的最低限。

（4）发起人出资。设立股份有限公司虽允许发起人以非货币资产作价折股，但以工业产权和非专利技术作价缴股的，其作价折股的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%。本例的组建方案中，拟定乙和丙各以商标使用权和专利技术作价折股50万股和200万股，所折合的股数占公司股份总数的比例已达31%以上，显然不合法。

（5）股份转让限制。股份有限公司的基本特征之一是股东可以自行转让所持股份而不受其它股东及公司的限制，虽然公司法对发起人转让股份有转让期限的限制，但也仅仅限制其在公司成立后的3年内实施股份转让行为。本例的组建方案中限制发起人在公司存续期间转让其股份，剥夺了发起人股东合法的股份转让权，因而是不合法的。

（6）组织机构的设置及人选确定。股份有限公司董事会的成员一般应由股东大会选举产生，而不是由股东瓜分名额后由各自委派；公司董事会应依法选举产生一名董事长作为公司的法定代表人，而不能由董事兼任的经理行使董事长职责，且公司经理依法应由董事会聘任而非选任。

（7）设立责任。公司设立失败的，依法应由发起人承担连带责任，而本例的组建方案中约定将设立责任归于两个国有企业，是既不公平又不合法的。

三、公司的终止与清算

公司的终止是指公司组织的解体和法人资格的消灭。公司因破产或者解散而终止；公司终止时，须依法进行清算。

1.公司破产与清算

公司因不能清偿到期债务，被依法宣告破产的，由人民法院依照有关法律的规定，组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，对公司进行破产清算。

2.公司解散与清算 A.公司解散的法定原因

公司有下列情形之一的，可以解散：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其解散事由出现时；（2）股东（大）会决议解散；

（3）因公司合并或分立需要解散的。

另外，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的，也应当解散。B.清算组及其职权与职责 公司因上述（1）、（2）列清形式而解散的，应当在15日内成立清算组。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定其人选；逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭而解散的，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。

清算组在清算期间行使下列职权：

①清理公司财产，编制资产负债表和财产清单；

②通知和公告债权人；清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上至少公告3次；债权人应当自接到通知书之日起30日内、未接到通知书的自第一次公告之起90日内，向清算组申报其债权。

③清理公司财产，编制清算方案。清算组应先清理公司财产，编制资产负债表和财产清单，然后制定清算方案，并报股东（大）会或者有关主管机关确认。

因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司资产不足清偿公司债务时，应当立即向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

④处理与清算有关的公司未了的结的业务； ⑤清缴所欠税款； ⑥清理债权、债务；

⑦处理和分配公司清偿债务后的剩余财产；

公司财产优先支付清算费用后，按下列法定顺序偿债：a.支付职工工资和劳动保险费用；b.缴纳所欠税款；c.清偿公司其它债务。

公司财产作上述清偿后的剩余财产，应按出资比例或者股权比例分配给股东。

⑧代表公司参与民事诉讼活动。清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，不得利用职权收受贿赂或者其它非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当负赔偿责任。

课后思考题：

1.简述合伙企业与第三人的关系。2.论公司的设立

3.某市机械局下属三家企业和轻工局下属一家企业出资成立一股份有限公司。机械局局长吴某不满董事李某抵制其安插子女进公司的要求，在吴某授意下，机械局下属三家企业的股东代表在股东大会上以“上级主管部门和局领导意见”为由，通过了解除李某董事职务的决议。李某以任期未满无故解除职务为由向法院提起诉讼。问：此案法院应如何认定和处理？董事任免？

4.甲、乙、丙、丁、戊5人组建了一个市场调研公司，形式为有限责任公司，注册资本为20万元，甲等5人每人持有4万元的股份。公司成立半年后，乙因看好其他行业，想抽回其在公司的股金以作他用。丁则想将其股份转让给非公司股东辛某。甲、丙、戊3人对乙、丁两人的行为态度不一：甲认为，乙抽出股份不可以，丁转让股份则随其便；丙认为，乙、丁两人的行为都绝对不允许，否则，公司将形同虚设；戊则认为，乙想抽回出资不行，丁若想转让股份，只能转让给本公司股东，不可以转让给非公司股东。

试问：(1)甲的看法是否正确?为什么?(2)丙的看法是否正确?为什么?(3)如果丁转让股份，甲、乙、丙都已表示同意，独戊不同意，则会产生什么后果?(4)如果其他股东都已同意丁转让股份，丙不想让其股份落入非公司股东手里，而主张优先购买权，是否有法律依据?

第三章 商事代理法

教学目的：通过本章的学习，使学生掌握代理的概念、特征、成立的条件、无权代理等内容，树立正确的代理责任与代理风险意识。

教学内容：代理的概念、特征、成立的条件、无权代理。

教学重难点：代理行为当事人之间的关系；代理人及被代理人与第三人的关系。教学时数：2课时。

第一节 代理概述

一、代理法的概念

代理法是调整代理关系的法律规范的总称

二、代理的概念

代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授权，代表被代理人同第三人订立合同或作其他的法律行为，由此产生的权利与义务直接对被代理人发生效力。

代理涉及三方主体：代理人 被代理人 第三人

代理人和被代理人之间的内部关系是代理关系中的基本法律关系，这种关系一般由他们之间的合同来决定，可以是委托合同，也可以雇佣合同或合伙合同，但代理人与被代理人之间存在合同只能证明他们之间存在代理关系，但代理人的权限究竟由多大，这种代理关系什么时候开始，什么时候结束对于第三人来说都是不可知的，所以很多国家都强调委托合同与委托授权是有区别的，委托是产生代理和被代理人之间的内部关系，而授权产生代理的外部关系是代理人和第三人的外部关系的法律依据。

第二节 代理权的产生与终止

一、大陆法的规定

大陆法把代理权产生的原因分为两种，一种是由于被代理人的意思表示而产生的，称为意定代理，另一种是基于法律规定而产生的称为法定代理人。

二、英美法的规定

英美法认为代理权的产生主要有以下几种方式 1.明示代理

所谓明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人为代理人的代理。明示代理中的代理权是被代理人以口头或书面形式明确授予代理人的，有的代理权限作了明确的表述，也有的对代理权限大小没有作具体规定，指示泛泛指出一个合理的范围。[案例] [帕劳诺玛发展公司诉法妮新织造有限公司案] 被告公司一秘书以公司名义租了辆车子，但用于私事，被告认为秘书雇车私用，非公司业务，拒绝付款，法院认为公司的秘书有暗示的合理权限为公司目的订车，原告只认为秘书为被告的代理人，故公司应付款，至于私用问题只能由公司内部处理。

[任特诉佛兰威克案] A是被告酒吧的经理，被告已禁止A用信用卡去买香烟，但A仍然在原告处用信用卡买了香烟，被告想以已禁止A用信用卡买香烟为由拒绝付款。法院认为：A作为被告酒吧的经理，按常规有权用被告的信用卡买烟，原告只认为A为被告的代理人至于禁止没有，原告并不知晓，故被告应付款。

2.暗示代理

所谓暗示代理是指除明示代理以外的因双方存在的关系或特别的行为而产生的代理，如A与B是夫妻关系，B在外面用A的信用卡买东西，A就应付款，除非A告诉店主不要以信用卡形式卖东西给B。［案例］

[里奥德诉葛内斯斯密斯公司案] 被告指派一公司职员从事了几项业务外事项，即帮助可户转让财产，后来这个职员使客户大受损失，这一客户告了被告，法院认为，这个职员受被告指派从事非业务事项，这就是从被告的指派行为中获得了暗示代理权，故被告应对客户负责。

3.客观必须的代理

客观必须的代理权是在一个人受委托照管托运另一个人的财产，为了保存这种财产而必须草区某中行动时产生的，在这种情况下，虽然受委托管理托运财产的人并没有得到采取这一行动的明示授权，但由于客观情况的需要必须视为其为具有某种授权。例如承运人在遇到紧急情况时有权采取保护财产的必须行动，如出售易于腐烂的或有灭失可能的货物。但取得这种代理权是很困难的，根据英美法判例，行使这种代理权必须具备以下三个条件：（1）行使这种代理权是实际上或商业上必须的

（2）代理人在行使这种权利前法与委托人取得联系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必须是善意的并且必须考虑到所有有关当事人的利益。［案例］

[斯佩内葛诉威斯特铁路公司案] 铁路公司替原告运一批西红柿到A地由于铁路工人罢工，西红柿被堵在半路上，眼看西红柿将腐烂，铁路公司就地卖掉了，法院认为，虽然铁路公司虽然是善意的，保护原告的利益，但当时是可以通知原告的，在可以联系而未联系的情况下私自处理他人的财物，不能算是具有客观必须的代理权，被告败诉。

4.追认的代理

如果代理未经授权或超出了授权范围而以被代理人的名义同第三人订立了合同，这个合同对被代理人是没有约束力的，但是被代理人可以在事后批准或承认这个合同，这种行为就叫做追认。追认必须具备以下几个条件：

（1）代理人在与第三人订立合同时，必须声明他是以被代理人的名义订立合同。

（2）合同只能由订立该合同时已经指姓名的被代理人或可以确定姓名的被代理人来追认。（3）追认合同的被代理人必须是在代理人订立合同时已经取得法律人格的人，这项条件主要针对法人而言，即该法人必须在订立合同时已合法成立了。

（4）被代理人在追认该合同时必须了解其主要内容

三、无权代理

无权代理是指欠缺代理权的人所作的代理行为。无权代理的产生主要有以下四种情形：（1）不具备默示授权条件的代理（2）授权行为无效的代理（3）越出授权范围行事的代理（4）代理权消灭后的代理

无权代理人所做的代理行为，如与第三人订立合同或处分财产等，非经本人的追认，对本人是没有约束力的，如果善意的第三人由于无权代理人的行为而遭受损失，该无权代理人应对善意的第三人负责，所谓“善意”是指第三人不知道该代理人是无权代理，如果第三人明知代理人没有代理权而与之订立合同，则属于咎由自取，法律上不予保护。

四、代理关系的终止

代理关系的终止即当事人之间的代理关系归于消灭，主要有两种情况：

（一）根据当事人的行为终止代理关系 1.因代理期限届满而终止。2.因当事人协议而终止。

3.因一方当事人撤回代理权而终止。

一些大陆法国家为了保护商业代理人的利益固定被代理人终止代理合同时必须在相当的时间以前通知代理人。英美法国家对被代理人单方面撤回代理权也有一定的限制，根据英美的判例，如果代理权的授予是与代理人的利益结合在一起时，本人就不能单方面撤回代理权，不如甲向乙借了一笔钱，并指定乙为代理人代其收房租，以清偿借款，在这种情况下，代理权的授予就同代理人的利益结合在一起，在其借款清偿完毕之前，不能单方面撤回对乙的代理权。

4.因代理人辞去代理权而终止。

（二）根据法律终止代理关系

各国法律规定，在下列情况下，代理关系即告终止： 1.被代理人死亡、破产或丧失行为能力。2.代理人死亡、破产或丧失行为能力。

（三）代理关系终止的效果 1.当事人之间的效果 代理关系终止之后，代理人就没有代理权，如该代理人仍继续从事代理活动，即属于无权代理。

2.对第三人的效果

当被代理人撤回代理权或终止代理合同时，对第三人是否有效，主要取决与第三人是否知情，根据各国的法律，当终止代理关系时，必须通知第三人才能读第三人发生效力，如果本人在终止代理合同时，没有通知第三人，后者由于不知道这种情况而与代理人订立了合同，则该合同对本人仍有约束力，本人对此仍须负责，但本人有权要求代理人赔偿其损失。

第三节 代理行为当事人之间的关系

一、本代理人与被代理人之间的关系

代理人与被代理人之间的关系，一般是合同关系，属于代理的内部关系，通常情况下，代理人与被代理人都是通过订立代理合同或代理协议来建立他们之间的代理关系，并据以确定他们之间的权利和义务，以及代理人的权限范围及报酬。

（一）代理人的义务

1.合适注意义务。即代理人应该对被代理人委托的财产和事务给予合适注意。即应勤勉地履行其代理职责。

2.服从的义务。即代理人应服从被代理人的合法的指令。

3.忠实的义务。忠实即代理人应对被代理人忠实，主要体现以下三个方面：A.不与被代理人竞争；B.不密谋私利；C.不泄露商业机密。［案例］

[马里兰钢铁有限公司诉名特纳案] 原告雇了被告从事废旧钢铁的买卖交易，当生意兴隆时，被告与公司另一名职员准备也创立一个类似的钢铁公司，并在业余时间积极准备，后两人辞职并于一年后正式成立了一家钢铁公司，原告认为被告在任职期间不忠实，所以应赔偿损失，并要求法院禁止被告开业，法院认为，被告在任职期内并未开办类似的公司与被代理人竞争，业余时间的准备是合理的，辞职一年后才开业，也违反商业信誉原则，故不涉及不忠实问题，原告败诉。

4.申报帐目的义务。5.通知的义务。即代理人应把代理过程中的一切真实重要的事实通知被代理人，以使被代理人作出进一步判断。

（二）被代理人的义务 1.支付佣金。被代理人必须按照代理合同的规定给付代理人佣金或其他内容的约定报酬。

2.偿还代理人因履行义务而产生的费用。一般地讲，除合同规定外，代理人履行代理任务时所开支的费用不能向代理人要求偿还。但如果代理人因执行被代理人的指示的任务而支出的费用或遭受损失时，则有权要求被代理人予以赔偿，例如代理人根据被代理人的指示在当地法院对违约客户进行诉讼所遭受的损失或支出的费用，被代理人必须负责予以赔偿。

3.让代理人检查核对其帐册。一些大陆法国家强制规定，代理人有权检查被代理人的帐目，以便核对被代理人支付的佣金是否准确无误。

二、代理人及被代理人与第三人的关系

（一）合同关系

1.被代理人与第三人的合同关系 直接代理：代理人在代理权限内以被代理人名义同第三人订立合同合同效力直接归于被代理人。

间接代理：代理人拥有代理权而以自己的名义同第三人订立合同经代理人转让后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承担有关的权利和义务。

未披露的代理:指代理人拥有代理权，但在作代理行为时，未声明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名称。

A.被代理人可行使介入权直接向第三人要求其在合同中的当事人的地位。B.第三人有选择权，可以选择代理人或被代理人作为合同的当事人。2.代理人对第三人的合同责任 按代理一般原则，代理人以被代理人名义与第三人订立合同或作其他法律行为，合同一经订立其权利义务均归属于被代理人，应由被代理人直接对第三人负责代理人一般不对此承担责任，但如在下列情况下，代理人应对合同负责。

（1）代理人用明示或暗示形式同意对此合同负责；

（2）代理人在合同上签上自己的名字，但未注明自己的代理人；

（3）代理人签名后，只注明自己是经纪人或经理人，未清楚说明自己是代理人；

（4）被代理人是虚构的或属于无行为能力的人；

（5）代理人在签字蜡封式合同上签了名，尽管注明是代理人，也要对此合同负责；

（6）商业惯例；

（7）合伙合同，每个合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之间负连带责任。

（二）侵权关系

被代理人对代理人在履行代理职责过程中发生的对第三人的侵权一般不负责任，但下列情况除外（即替代责任）：

1.被代理人指使代理人向第三人侵权。

2.被代理人疏忽地允许代理人开动危险设备，然而被代理人知道或应当知道代理人无合法资格或不能安全地操作该设备。

3.被代理人未适当地监督代理人工作中的不轨行为，指使代理人造成了对第三人的侵权。

4.在严格责任制度下，被代理人得对代理人代理销售的缺陷产品造成的侵权负责。

5.主仆代理关系中 主人（Master)得对仆人（Servant）在雇佣范围内的侵权负责（英美法规定）不绝对，允许有偏离。

三、承担特别责任的代理人

（一）对本人承担特别责任的代理人-----信用担保代理人

信用担保代理人的责任是在他所接受的买方（即第三人）不付贷款时，由他赔偿被代理人因此而遭受的损失。即在被代理人和代理人之间不仅存在代理合同而且还同时存在有担保合同。

信用担保代理制度在过去的资本主义国家出口贸易中曾起过一定的作用，但随着出口信贷保险机构的出现，信用担保代理人制度已逐步被淘汰。

1.保付代理人

保付代理人的业务是代表国外的买方（即被代理人）向本国的卖方（即第三人）订货，并在国外买方的签单上加上保付代理人自己的保证，由他担保国外的买方将履行合同。如果国外的买方不履行合同或拒绝付款，保付代理人负责向本国的卖方支付贷款。

在英国这种代理人是由英国出口商协会的出口商担任，所以保付代理人也称为出口商行或保付商行。保付商行的经济作用在于解脱本国卖方在国际贸易中可能遭遇的奉贤。使本国卖方不必顾虑国外买方的资信能力而接受订货单。保付商行与信用担保代理人的区别在于前者对第三人承担责任，后者对被代理人承担责任。

2.对商业跟单信用证加以保兑的保兑银行 在国际贸易中，普遍采用商业跟单信用证的方式支付贷款，在采用这种支付方式时，卖方为了保证收款安全，往往要求买方通过银行对他开出保兑的，不可撤销的信用证，其办法是：由国际的买方通过进口地的银行向出口提的往来银行开出一份不可撤销的信用证，委托该出口地的代理行对其不可撤销的信用证加以保兑，并将该信用证通知卖放（即第三人）卖放只要提交信用证所规定单据，就可以要求保兑银行支付贷款。

3.运输代理人

根据有些国家运输行业的惯例，如果运输代理人受客户的委托向轮船公司预定船位，他自己须向轮船公司负责。

4.保险经纪人

早国际贸易中进口人或出口人在投保货物运输保险时，一般不能直接同保险人订立保险合同，而必须委托保险经纪人代为办理。

英国保险法规定，凡海上保险合同由经纪人替被保险人签订的，经纪人须对保险人就保险费直接负责。即如果被保险人不交纳保险费，则应由保险经纪人交纳。

二、对被代理人承担特别责任的代理人、出口保险人 [练习] 原告：美国舒亚纳公司、被告：北京克雷特计算机网络公司：

美国舒亚纳公司想从中国进口一批计算机元件，因不熟悉中国的市场行情，便找到它的中国的合作伙伴北京克雷特计算机网络公司(以下简称舒亚纳公司和克雷特公司)。舒亚纳公司委托克雷特公司在中国市场代购总价约50万人民币的计算机元件。双方并于1992年3月签署了一份委托代理协议，协议规定了代理的佣金加为总款的2%。因当时舒亚纳公司与克雷特公司一直保持着良好的业务往来，基于相互的信赖。在委托代理协议上对代购的商品只原则性地规定了各种元件的品名，但对数量和质量方面未做具体规定。协议签订后，舒亚纳公司当即向克雷特公司汇款50万元，作为代理人的克雷特公司便开始积极寻找货源，因正值计算机价格飞涨之际，故克雷特公司迟迟未行使代理权。

而此时舒亚纳公司与克雷特公司则因其它业务矛盾，双方关系开始出现裂痕。1992年8月，计算机元件生产厂家A公司找到克雷特公司，称其可以给克雷特公司回扣和优惠的价格，如果可让他们的产品出口到国外(此时计算机元件价格因竞争激烈而开始下跌)。克雷特公司因担心与舒亚纳公司的关系的突然破裂而得不到利益，因此也决心孤注一掷，它要求A公司将合同单价提高一倍，不变更元件的数量，并将另一半货物发给自己或折价退回。以此为条件，否则它将不与A公司办理此业务，A公司同意。

1992年10月，克雷特公司以代理人的身份，并以舒亚纳公司的名义，A公司则由B进出口公司作代理双方签订子一份购销协议。协议签订后，双方各自按约履行，克雷特公司将一半货物折价返还给A公司，并扣下近一半的贷款和佣金，共计25万元。货到舒亚纳公司后，舒亚纳公司经市场调查发现，此时计算机元件的价格已经下跌，而合同的单价几乎是市场价的3倍，始知受到克雷特公司的愚弄，遂向北京市中级人民法院提起诉讼。本案应如何处理？

课后思考题：

1.什么是代理，代理有那些法律特征？ 2.简述无权代理的原因。3.简述代理权产生的原因。

4.简述代理人与被代理人的关系。

5.什么是信用担保代理人，什么是保付代理人？

6.比较直接代理、间接代理、显名、隐名、未披露代理。

7.浙江省国际贸易有限公司(简称：国贸或原告)与浙江集运有限公司(简称：集运或被告)于1994年5月3日签订了委托代理合同，约定国贸公司委托集运公司在宁波口岸出口货物，合同对代理的业务范围、分工、费用结算等作了具体明确规定。尔后，国贸公司委托集运公司出运一只20`集装箱(真丝茄克衫；货值60，300美元)。5月14日，中国宁波外轮代理公司(简称船代)签发了已装船提单(中国远洋运输公司CPl27B提单)，托运人为国贸公司，收货人凭EXISTENCEENTERPRISESLTD的指示，船名为“熊岳城”565航次。5月21日浙江集运公司未经浙江国贸公司授权，超越代理合同规定的权限，擅自传真提单签发人中国宁波外轮代理公司称：“该票正本提单在寄香港途中，能否烦请港商给予担保提货”。同日，根据宁波外代公司要求，浙江集运公司又传真宁波外代公司称：“因客户寄香港正本提单尚未收到，烦请传真港商能否以正本提单传真件，银行担保提货，由此产生的一切责任由我司承担。”并加盖了浙江集运公司的章。宁波外轮代理公司接浙江集运有限公司传真后，于同日向港商发出传真称：“烦请货主凭公司担保B／L传真件提货，由此产生的后果由我公司负责”。5月24日，浙江国贸有限公司将发票为G4N104H全套单据(包括3／3正本提单)委托中国银行浙江省分行向香港代收行托收；因港商根据宁波外轮代理公司的指令，让客户凭公司担保及提单传真件将货物提走。由于客户未赎单提货，中国银行浙江省分行将用于办理结汇手续的全套单证退还浙江国贸公司，造成浙江省国贸公司货款损失60，300美元，利息损失10万余元人民币。浙江国贸公司为追回货款，在多次向客户追讨无果的情况下，委托某国际追账公司向客户追账，由于追索未成功，浙江国贸公司决定通过诉讼途径挽回损失。请裁决。本案应如何处理？

8.原告新加坡祥和公司(以下简称祥和公司)为进口一批中国瓷器与被告深圳华艺服务部(以下简称华艺服务部)于1991年2月签订一份瓷器出口合同，该合同对双方的权利义务作了明确的约定，合同签订后祥和公司汇出10万元外汇人民币到华艺服务部。在此之前，祥和公司曾于同年1月份委派王某到深圳市代办货物，并根据王某当时提供的账号(即华艺服务部账号)于1991年2月初将5万元新加坡元汇到华艺服务部。同时写信给王，让其到华艺服务部支取该5万新加坡元办货。王某于1991年3月9日，以原告公司代理人的身份和原告公司的名义，又同华艺服务部签订了“艺字第2083号合同，订购美术瓷器一批，货款为158，318元”因货款不足，王声称已通知祥和公司再次汇款。1991年3月19日，华艺服务部收到未注明用途的10万元外汇人民币。以为这是祥和公司执行第2083号合同而来，华艺服务部在既没有与祥和公司联系又没有办理任何正式手续的情况下，同意将10万元外汇人民币连同以前汇到的5万新加坡元一并划给王某，履行2083号合同，但在后来发货时，王谎称祥和公司已被新加坡亚东商行吞并，将货发给了新加坡亚东商行。1991年4月，祥和公司得知此事，遂向法院起诉，要求华艺服务部返还10万元外汇人民币。并解除原来的瓷器出口合同。问：该案应如何处理？

9.中国某印刷纸盒厂委托某文体公司向美国某纸张总汇购买白纸，印刷纸盒厂按总货款的40%分量次向美方支付定金391万元。后货物进口到港口时，由于市场价高于合同价，美方将纸张出售。文体公司解除了与美方的买卖合同，收回定金及利息462万元，并将此款全部退给了纸盒厂。后来纸盒厂以文体公司不履行合同，给厂造成巨大经济损失为由将问题公司告上法庭，要求文体公司双倍返还定金及利息。问：该案应如何处理？

10.甲长期担任A公司的业务主管，在A公司有很大的代理权限。在甲的努力下，A公司生意兴隆，新老客户遍及世界。由于甲公司的董事长嫉妒甲的才能，无理解雇了甲。价怀恨在心，于是再遭解雇一个月后，继续假冒A公司的名义从老客户B公司处骗得货物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司则以甲假冒公司名义为由拒绝付款。B公司坚持认为在其与甲做生意期间，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到关于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍应对甲的无权代理行为负责。双方相持不下，对簿公堂。

11、托运人A与承运人B订立了一份运输合同，承运人B又委托世纪承运人C从事约定的运输。货到卸货港后，实际承运人C凭保函将货物放给了托运人A的买方D。托运人A凭单结汇，开证银行发现不符点拒付。A通知B付款，B不理。A该怎么办？

12.日本A公司为从中国进口铝锭，通过中国B公司向新疆C工厂联系，日方表示愿意通过融资的方式，向C工厂提供资金，由C工厂生产铝锭，向日方出口。C工厂因无外贸经营权，特委托中国B公司与日方签约。合同签订后，日方向B公司汇出50万美元，B公司再汇给C工厂。B公司与C工厂又签委托协议：B公司向C工厂提供400万元人民币资金支持。后来由于国际市场价格的变化，C工厂无法交付货物，三方同意中断铝锭出口合同。但对资金的归还发生争议，日方提起仲裁，请裁决。

第四章 合同法

教学目的：通过本章学习使学生掌握合同的基本概念，合同成立及其生效的要件；掌握订立国际商事合同应注意的法律问题并能运用理论指导实践。

教学内容：合同的基本概念与特点、合同成立及其生效的要件、合同的履行与让与、合同消灭。教学重难点：合同成立及其生效的要件；要约的撤回与撤销；对价及其有效要件；违约责任；情势变更及合同消灭。教学时数：8课时。[提问] 哪位同学可以告诉我，你认为什么是合同？

第一节 合同的概念与特点

一、合同的概念

合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。

我国《合同法》第2条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

英国《牛津法律大辞典》将合同定义为“合同是2人或多人之间在相互间设立合法义务而达成的具有法律强制力的协议”。

美国《合同法重述》将合同定义为“合同是一个允诺或一系列的允诺，对违反这种允诺，法律将给予其补偿或将强制其得到实际执行”。

《德国民法典》305条规定“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同”。

《法国民法典》1101条规定“合同是一种合意，依此合意，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。

二、合同的特征

1.合同是一种民事法律行为。

2.合同是双方或多方的民事法律行为。

3.合同是双方当事人意思表示一致的民事法律行为。

4.合同是双方当事人在平等地位的基础上成立的民事法律行为。

三、合同的成立要件

（一）当事人之间必须通过要约和承诺方式达成协议。

（二）当事人必须具有订立合同的能力。

（三）合同必须符合法定的形式。

（四）合同的标的物和内容必须合法。

（五）当事人的合意必须真实。

（六）合同必须具有对价或合法的约因。

第二节 合同的成立

一、要约与承诺

（一）要约

1.要约的定义:要约是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方产生约束力的一种意思表示。要约是一方向另一方发出的订立合同的意思表示。2.要约的当事人：包括要约人和受要约人。

3.要约的形式要求：要约可以用书面形式,也可以用口头或行动作出。4.要约的构成要件：

（1）要约必须以订立合同为目的； ［案例］

[吉布逊诉曼彻斯特议会案] 保守党占多数议席的英国曼彻斯特议会决定出让议会的房子，就写信给原告吉布逊“市议会有可能出让房子，价格约有2725英镑，如你想买的话，请正式写信申请。”原告写好了申请并回了信。但这时市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让该房子了。原告遂要求法院强制执行。法院认为信中“如你想买的话，请正式写份申请”属于要约邀请，即请原告向议会提出要约, 市议会后来未接受要约，所以合同没有成立，原告败诉。

（2）要约的内容必须明确，肯定；

（3）要约必须传达到受要约人才能生效； ［案例］ [交错的要约]

甲向乙发出一份要约，拟以1万美金将一部汽车卖给乙，乙在受到甲的要约前，动去信表示愿意以1万美金购买其汽车，尽管此信的内容与要约的内容相同，但也不能认为是一项承诺，而只能视为“交错的要约”双方没有成立合同关系。

（4）要约必须向特定的人发出(大陆法国家的要求,英美认为要约可以向全世界发出)。

5.要约邀请

要约邀请是一方向另一方发出的邀请对方向自己提出要约的意思表示。（1）不以订立合同为直接目的。（2）内容不十分明确肯定。

（3）通常向不特定的多数人发出。6.要约的约束力

（1）对要约人的约束力

A.要约的撤回。要约发出之后，尚未到达受要约人之前，要约人可以用更为快捷的方式把撤回要约的通知在要约到达之前或与要约同时送达受要约人处，以阻止要约生效．即在要约到达受要约人前对要约人没有约束力，要约人可以随时将其撤回。

B.要约的撤销。要约到达受要约人之后，受要约人承诺之前，要约人可以把撤销要约的通知送达受要约人，使已生效的要约失效。

对于要约生效以后，能否将其撤销，各国存在较大的分歧。《联合国国际货物销售合同公约》规定：在合同成立之前，要约可以撤销，但下列例外：

A.在要约中载明了承诺的期限，或以其他方式表示它是不可撤销的。B.受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，并本着这种信赖行事。英美法认为：要约人在受要约人作出承诺之前，任何时候都可以撤销或更改要约。这一原则对受要约人缺乏应有的保障。

德国法认为：要约人依通常情形在可望得到答复之前，不得撤销或更改要约。除非要约人在要约中明确规定不受要约的约束。法国法认为：要约人在受要约人承诺之前可以撤销要约，但要承担赔偿责任。

（2）对受要约人的约束力 要约一般对受要约人没有约束力，受要约人接到要约只是在法律上获得了承诺的权利，并不承担必须答复的义务。但有的国家规定在某些例外情况下，受要约人无论是否承诺均应通知要约人。

7.要约的消灭

（1）要约因期限已过而终止。要约规定了承诺的期限的，在此期限内为作承诺，要约即告终止。如果要约中没有规定期限，则要约经过一定的合理时间终止。

（2）要约因撤回而终止。（3）要约因撤销终止。

（4）要约因被受要约人拒绝而终止。

（5）要约因当事人死亡或丧失行为能力而终止。［练习］

被告是一种名为石炭酸烟丸的药品的制造商，曾刊登一则广告，声称任何人根据指定方法和在特定的的期间内服用一颗药丸后，如果仍染上流行性感冒，可获被告赔付100英镑，被告在广告里还声称已将1000英镑存入银行，以示诚意．原告看到这则广告后，信以为真，购买被告的药丸，并按照说明书的指示服用，但结果仍染上流行性感冒．于是向被告追讨100英镑．问：（1）要约的构成要件有几项？（2）该广告是否是一项要约？（3）原告的索赔是否成立？为什么？

（二）承诺 1.承诺的定义

承诺是指受要约人按照要约人所指定的方式对要约内容表示完全同意的一种意思表示。要约一经承诺，合同即告成立。

2.承诺的构成要件

（1）受要约人在承诺时必须知晓要约的内容。（2）承诺必须由受要约人作出。（3）承诺一般是无条件的。（不得对要约进行实质性修改）英国法要求承诺象镜子一样反映要约的内容

美国法则比较灵活规定受要约人在承诺中附加了某些条款，承诺仍可有效，合同以承诺的内容为准。除非：a.要约中已经明确规定承诺时不得附加任何条款；b.这些附加条款对要约作了重大修改；c.要约人在接到承诺后已经在合理时间内作出拒绝这些附加条款的通知。

（4）承诺的传递方式必须符合要约人的要求。3.承诺的生效时间（1）投邮生效原则（2）到达生效原则（《公约》、中国）（3）了解生效原则 《国际商事合同通则》第7条规定：a.对要约的承诺应于同意要约的表示送达要约人时生效。b.按要约的要求或惯例，可以用某种行为表示承诺的，承诺于在有效时间内作出该行为时生效。[案例] [豪威尔诉证券公司案] 1971年10月，被告答应卖给原告一庄财产，并说原告须在6个月内以书面方式把通知送，在6个月内，原告写了封回信表示同意，但信件遗失了。被告把财产卖给了别人，双方在法庭上争议的焦点是邮政规则是否在此案适用，法院认为，被告在要约中注明原告应把通知送达，因此邮政规则在此案不适用，原告败诉。

4.承诺的撤回

承诺的撤回是承诺人主旨承诺发生效力的一种意思表示，承诺必须在生效前才能撤回，一旦生效，合同成立，承诺人就不能撤回承诺了。

二、对价与约因

（一）英美法的对价 1.对价的概念

1875年英国最高法院在科里诉米萨案的判决中有对价的定义：对价是指合同一方得到的某种权利、利益、利润、好处 或是他方当事人在克制自己不行使某种权利或遭受某种损失或承担某种义务。简单得讲，对价就是合同的双方的相互给付。

2.对价的种类

（1）已履行的对价（2）待履行的对价 3.对价的有效要件（1）对价必须合法

（2）对价必须是已履行的或待履行的，不能是过去的对价。过去的随价不是对价。

（3）对价必须具有某种价值，但不要求充分。[案例] [蒙特夫诉斯考特案] 被告答应以1英镑的价格把房子卖给原告，但后来被告反悔了，声称1英镑是 个不充分的对价，法院认为，对价并不要对等或充分，合同能够执行取决于有没有对价而不是对价是否充分，被告败诉。

（4）已存在的义务或法定义务不能作为对价。（5）对价必须来自受允诺人。

（二）法国法的约因

约因是指订立合同的当事人最求的最近和最直接的目的。

根据法国民法典1131条规定，没有约因的合同无效，但赠于合同除外。

三、当事人订立合同的能力

（一）自然人订立合同的能力 1.中国法的规定

（1）无行为能力人：A.10岁以下的儿童；B.完全不能辨认自己行为的精神病人。

（2）限制行为能力人：A.10岁以上的未成年人；B.不能完全辨认自己行为的精神病人。

《中华人民共和国合同法》第四十七条：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

（3）完全行为能力人：A.18周岁以上的公民；B.已满16岁未满18岁以自己的劳动收入为主要生活来源的人。

2.德国法的规定（1）无行为能力人：A.未满7岁的儿童；B.处于精神错乱状态，不能自由决定意志，而且按其性质此种状态并非暂时；C.因患精神病被宣告为禁止产者无行为能力人订立的合同一律无效。

（2）限制行为能力人：7岁以上18岁以下的未成年人。此类人订立合同须经代理人同意，未经同意的须经追认，或未成 年人成年后自己追认。

（3）完全行为能力人。3．法国法的规定

法国民法典1124条规定，无订立合同能力的人包括： A.未解除亲权的未成年人（21岁成年）；B.受法律保护的成年人（包括官能衰退者和因挥霍浪费、游手好闲以至陷入贫困者）。他们订立的合同必须取得其监护人或管理人的同意，否则无效。但须经法院宣告无效。

未成年人解除亲权有两种情况：A.因结婚而解除亲权；B.年满16岁以后，由其父母或其中一方向监护法官提出申请，宣告解除。解除亲权的未成年人有处理一切民事行为的能力，但不得经营商业。

4.英美法的规定

英美法规定，未成年人、精神病者、酗酒者都属于缺乏订约能力的人，对他们订立的合同，根据不同情况可能产生三种结果：具有约束力、可以撤销、无效。

（1）未成年人。原则上未成年人没有订立合同的能力，未成年人对其订立的合同，在其成年后可以予以追认，也可以要求撤销。但属于必需品的合同除外。

（2）精神病人。A.精神病人在被宣告神经错乱以后订立的合同一律无效；B.精神病人在被宣告神经错乱之前订立的合同可以要求撤销。

（3）酗酒的人。酗酒者订立的合同原则上有强制力，但如果酗酒者在订立合同时，由于酗酒而失去行为能力，则可以要求撤销合同。

（二）法人的行为能力 法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利、承担民事义务的社会组织。最常见的经济法人组织是公司，公司的缔约能力取决公司章程的规定。

四、合同的形式

从订立的形式角度看，合同可以分为要式合同和不要式合同两种。要式合同是必须按照法定的形式或手续订立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的合同。各国对合同成立的形式要件的规定各不相同。

（一）中国法的规定

《合同法》第十条：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

《合同法》第十一条：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

（二）法国法的规定

法国法把要式合同分为两种情况：

1.以法定形式作为合同有效的要件．赠与合同、夫妻财产合同、设立抵押权的合同都以公正人的文书作为合同有效成立的形式要件，没有公正书，这些合同不能成立。

2.把某种法定形式作为证明合同的存在及其内容的证据。法国民法典1341条规定“一切物价的金额或价额超过50新法郎者，即使是自愿的寄存，均须于公正人前作成公正书，或双方签名作成私证书”没有证书合同有效但不能得到强制执行。

（三）《联合国国际货物销售合同公约》的规定

公约11条规定，买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方面不受任何其他条件的限制。我国对该条款提出了保留，坚持必须采用书面形式。

英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同两类：

（1）签字腊封合同。签字腊封合同的订立必须遵守特定的形式，主要是合同必须以书面作成，有当事人的签名，加盖印戳，并须把它交给合同的对方当事人。现在只需在合同上加一条“Seal”或“L.S”字样的标签，然后由允诺人把合同文本交给对方当事人即告完成。按照英国的判例法以下合同必须采用签字腊封形式：

a.转让船舶的合同；b.转让地产权益的合同，包括租赁房屋超过三年的合同；c.抵押合同。

(2)简式合同。简式合同是指必须有对价的合同。一般是不要式的，但也有一些必须以书面形式作成，否则合同无效或不能强制执行。这样的简式合同主要有以下两种：

a.要求以书面形式作为合同有效成立要件的合同。b.要求以书面文件或备忘录作为证据的合同。该类合同若没有书面文件或备忘录，合同依然有效，但一般得不到强制执行。除非原告证明自己确已履行了合同的义务，以此证明合同的存在，法院可视情发布强制执行命令。

英国法规定下列合同必须以书面形式，否则无效：A.汇票、本票和支票；B.海上保险合同；C.债务承认；D.转让公司股份；E.消费者信贷合同。

要求以书面文件或备忘录作为证据的合同 英国法规定下列合同须有书面证据：A.保证合同；B.有关地产买卖或处分土地权益的合同。

美国法规定下列合同需有书面证据：A.不动产买卖合同；B.从订约时起不能在一年内履行的合同；C.为他人担保债务的合同；D价金超过500美金的货物买卖合同。

五、合同的内容 合同内容即合同条款。写进合同的条款为明示条款，未写进合同但约束合同的条款为暗示条款。暗示条款主要有商业惯例和有关法规。

1．《中华人民共和国合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

2.英美法把合同的条款依其重要性分为条件和保证两种。条件，即合同中的重要条款。保证，即合同中的次要条款。如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。如果一方当事人违反了保证，对方不能解除合同，只能要求损害赔偿。［案例］

［国际墙面装饰公司诉市场营销公司案］

原告与被告订立独家代理合同，由被告代理原告销售原告生产的陶质瓦合同。规定每次交货后90天内被告应付款，被告总是推迟2—20天付款。后陶质瓦销路很好，原告想再设代理销售点，但鉴于同被告订立的独家代理合同，所以想以被告迟延付款为由解除合同，法院认为被告只违反保证故原告只能要求被告赔偿损失。

3.大陆法对合同条款只有明示和暗示之分，当事人违反任何条款时，均视其程度承担违约责任。

4．《联合国国际货物销售合同公约》之规定与大陆法相同。5.免责条款，即合同中规定赦免一方当事人因违反合同或侵权所应负责任的条款。

英美法规定免责条款成立必须具备两个条件：（1）免责条款必须进入合同才能有效，在合同签定后加入的免责条款无效． ［案例］

［克蒂斯诉化学洗染有限公司案］

原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对所洗衣服受损、受污不负责。但雇员对原告只说衣服受损不负责，后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任。

法院认为洗染公司虽规定包括受损、受污的免责条款，但进入合同的只有受损免责条款，受污免责条款未进入合同，故不能免责，被告败诉。

（2）免责条款进入合同的方式必须合乎常人维．只有写在合同正面或口头特别强调的免责条款才算是合乎常人思维的，写在反面或挂在墙上等都不算。［案例］

［切佩顿诉佩雷案］

原告租了被告一张桌子，后桌子塌了。原告因此受伤。被告认为出租的地方挂了注意事项（其中含有免责条款），原告付钱后得到的收据上也有免责条款，但原告没有注意，所以出租方不负责任。

法院认为，免责条款进入合同的方式必须是合乎正常人思维的，挂在墙上的注意事项没有人强调一定要看则是可看可不看的，收据是收款的凭证，不是合同正文，出租人没有强调。故此案的免责条款无效。

六、合同的抗辩

合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当事人对意思表示的内容有误解或者在错误、胁迫、不当影响的情况下订立了合同，这时双方当事人虽然达成了协议，但这种合意是不真实的，因而当事人可以以此为抗辩理由，主张该合同无效或请求撤销。

（一）误解

1.中国法的规定

我国《民法通则》59条规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院或仲裁 机关予以变更或撤销。

所谓“重大误解”是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数 量等的错误认识，使行为的后果与自己的真实意思相悖，并造成较大的损失。

我国《合同法》54条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

2.法国法的规定

法国民法典1110条规定，错误只有在涉及合同标的物的本质时才构成无效的原因。

3.德国法的规定

德国民法典119条规定，表意人所做的意思表示的内容有错误时或表意人根本无意为此种意思表示者，如可以认为，表意人若知其情事并合理地考虑其情况而不会做此项意思表示时，表意人得撤销其意思表示。

4.英美法规定

英美法规定一般意义的误解不能导致合同无效，只有实质性的误解才可使合同无效。英美法实质性的误解包括：

（1）身份误解

最常见的有买者冒充知名人士或有信誉的公司，支付支票，待卖者发现准备撤销合同时，货物已经转到了不知情的第三人之手。如骗子亲自上门，伪称自己是知名人士，诱引买方订立合同，属于错误陈述，只能撤销合同，若合同撤销前货物已转到不知情的第三人手中，买者只能起诉骗子，不能向第三人主张权利。如果骗子用电话、电报伪称知名人士定货，则属于卖方误解，合同无效。这样即使货物已转到不知情的第三人手中，卖者也可以向第三人追回货物。［案例］

[莱威斯诉艾伍纳案] 原告登广告出售他的旧车，450英镑。骗子上门自称是电视演员盖克，并出示有照片的证件，他愿支付支票。莱威斯同意了。后来骗子把车转卖给艾伍纳。莱威斯上当后因找不到骗子，于是起诉艾伍纳，想讨回车子。

法院认为，这种情况属于错误陈述，只能撤销，而现在在合同撤销前，车已转入第三人手中，第三人已拥有合法的所有权。莱威斯只能去起诉骗子。[卡笛诉林达纳案] 骗子打电话冒充一家有名的公司从卡笛处订了一批货物，然后转卖给被告。原告发现上当后向被告讨回货物。

法院认为，这种情况与骗子上门的情况不同。骗子上门，卖方理应有所识破，故承担风险大些。这里卖方始终未见到骗子，一直以为对方是一家公司，故属于误解，合同不存在，卖方可追回货物。

（2）客体误解。主要指在认定合同的标的物上，双方都存在误解，即没有意思表示一致，合同无效。

（3）条款误解。主要指一方对条款有所误解，而另一方已经知道对方误解却佯装不知。在这种情况下，有误解的一方可以主张合同无效。［案例］

[威伯斯特诉塞西案] 原告以2000英镑买被告的一桩财产，被告不肯。后原告又说以1250英镑买，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院认为，原告明知被告误解而佯装不知，故该合同无效。

（二）欺诈

1.中国法的规定

《民法通则》58条规定：凡一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。《合同法》52条规定：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同无效。《合同法》53条规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

2.法国法的规定

《法国民法典》1116条规定：如当事人一方不实行欺诈手段，他方当事人决不签定合同者，此种欺诈构成合同无效的原因。

3.德国法的规定

《德国民法典》123条规定：因被欺诈或被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。

4.英美法的规定

英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”。蒙受欺诈的一方可以要求赔偿损失，并可以撤销合同或拒绝履行合同义务。

（三）胁迫

1.中国法规定，损害国家利益的合同无效，只侵害对方利益的合同可撤销或变更。

2.法国法规定，胁迫导致合同无效。3.德英美规定，胁迫导致合同可撤销。

（四）不当影响

不当影响存在于英国衡平法中，主要适用于滥用特殊关系订立合同谋取利益的情况，蒙受不利一方可以撤销合同。“特殊关系”主要有父母与子女、律师与当事人、监护人与未成年人、医生与病人。

第三节 合同的履行

一、合同的履行的概念

合同的履行是指合同当事人实现合同内容的行为。各国法律都认为，合同当事人在订立合同后都有履行的义务。这里主要介绍中国法和英国法的有关规定。

（一）中国法的规定

《中和人民共和国合同法》规定：

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行；

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（三）履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第六十三条 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求（同时履行抗辩权）

第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。（先履行抗辩权）

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。（不安抗辩权）第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第七十条 债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。

第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。（代位权）

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。（撤销权）

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条 撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第七十六条 合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

（二）英美法的规定 1.关于履行合同的时间 根据英美的法律和判例，如果合同中规定了履行的时间，而时间又是该合同的要素时，当事人就必须在规定的时间内履行合同，否则债权人有权解除合同并要求损害赔偿。一般来说，商务合同中的时间条款是合同的条件，其他合同的时间条款一般视为担保。

2.关于“提供”

按照英美法的规定，在履行合同的过程中有一个重要的步骤叫做“提供”所谓“提供”就是合同当事人旨在履行其合同义务的一种表示。包括：

（1）提供货物或其他财产；（2）提供应支付的款项。

两种提供产生不同的法律后果，表现在：

（1）提供货物或其他财产：一方已按合同为提供行为，而被对方拒绝，则可免除其相应的合同义务。

（2）提供应支付的款项：一方按合同规定提供款项，对方拒绝的，不能免除义务人的合同义务，但会产生以下三种法律后果：

第一 如该项债务有担保利益，则自债权人拒绝适当提供给他的款项时起，该项担保利益即告消灭。

第二 该债务的利息亦自债务人提供之日起停止计算。第三 如债权人日后就该项债务提起诉讼，不能取得高于原来提供的金额时，则必须负担诉讼费用。

二、合同的违约责任 [案例] 申请人为一家美国公司，被申请人为中国外贸公司。双方于1994年11月12日间先后签订了三份售货合约，由被申请人向申请人出售货物总价值468,000美元，价格术语CIF鹿特丹，最后交货期限为1994年12月31日。合同约定在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。因市场发生剧烈变化，被申请人未能履行交货义务，申请人遂提起仲裁，请求仲裁庭裁决被申请人。

申请人要求：1）申请人遭受的利润损失567,000美元；2）支付信用证费用计2,192.36美元；3）赔偿申请人为此案支付的律师费；4）承担全部仲裁费用。

被申请人辩称，因为国内国际市场价格飞涨，国内货源紧缺，到交货时价格已经上升了1至2倍。双方订立合同时所持有的根本目的已经落空，因此可以认为被申请人依合同价格交货的义务因履行合同时的环境与订立合同时的情况有本质的变化而得以免除。请判决。

（一）违约的概念：违约是指合同当事人一方由于某中原因，完全没有履行其合同义务，或没有完全履行其合同义务的行为。

（二）违约的构成 关于违约的构成，大陆法和英美法存在重大差异，主要体现在以下两个方面： 1.关于过失责任原则 大陆法规定，合同债务人只有当存在着可以归责于他的过失时才承担违约的责任。即如果仅仅证明债务人没有履行合同义务，还不足以构成违约，必须同时证明或推定债务人的行为有某种可以归责于他的过失时，才能使其承担违约的责任。

英美法认为，只要允诺人没有履行其合同义务，纵使他没有任何过失，也构成违约。

2．关于催告

催告是大陆法上的一种制度，是债权人向债务人请求履行合同的一种通知。在合同没有明确规定履行日期时，债权人必须首先向债务人作出催告，然后才能使债务人承担迟延履行的责任。催告的作用主要有以下三点：

（1）自催告生效之日起，不履约的风险完全由违约一方承担。（2）债权人有权就不履行合同请求法律救济。

（3）从送达催告之日起，开始计算损害赔偿及其利息。法国法要求催告必须以书面形式作成，并由法警送达当事人。

德国法则不要求任何方式，书面方式、口头方式都可以，唯一的要求是把催告送达当事人。

英美法没有催告这个概念，英美法认为，如果合同规定有履行期限，债务人必须按合同规定的期限履行合同；如果合同没有规定履行的期限，则应于合理的期间内履行合同，否则构成违约。

（三）违约的形式 1.德国法的规定：（1）给付不能；（2）给付延迟。2.法国法的规定：（1）不履行债务；（2）迟延履行债务。

法国民法典1147条规定：债务人对其不履行或迟延履行债务应负损害赔偿责任，对于双务合同，如果一方当事人不履行其合同义务，对方有权解除合同，但在这种情况下，合同并非当然解除，债权人可要求债务人履行合同或请求法院解除合同并要求损害赔偿．法国法也规定，合同自始不能履行时，认定合同无效。

3.英美法的规定（1）违反条件

如果一方当事人违反了条件，对方有权解除合同并要求赔偿损失。在商务合同中，关于履约的时间、货物的品质及数量等条款都属于合同的条件。至于合同中有关支付时间的规定，除当事人另有约定，一般不作为合同的条件。

注：在英美法中，“条件”一词还有另外一种意思，指以某种不确定的事件的发生与否来决定其是否生效的那种合同规定。从这个意义上说，英美法把条件分为以下三种：

A.对流条件

指合同的双方当事人同时履行其各自的义务或者至少是每一方当事人都同时准备并愿意履行其各自的义务，即一方的履行与对方的履行互为对流条件。

B.先决条件

指以一方首先履行某种行为，或以某种事件的发生或经过一定的时间，作为对方履行的前提。前者即为先决条件。

C.后决条件

指在合同成立以后，如发生某种事件，履行合同的义务即告消灭。这一事件为后决条件。

（2）违反担保

如果一方当事人违反了合同的次要条款，即担保，对方不能解除合同只能要求赔偿损失。

（3）违反中间性条款

中间性条款即有别于“条件”与“担保”的条款。一方当事人违反这类条款时，对方能否解除合同，须视违约的性质及其后果是否严重而定。

（4）提前违约

当一方当事人提前违约时，对方当事人可以解除自己的合同义务并立即要求给予赔偿，而不必等到合同规定的履行期来临时才采取行动。合同规定履行期到来时能发生情况而丧失求偿的权利，所以最好在对方提前违约时立即要求赔偿。

4．《联合国国际货物销售合同公约》的规定（1）根本违反合同

公约25条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西，即为根本违反合同。除非违反合同的一方并不预知而同样一个同情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”

一方根本违反合同的，另一方可以解除合同并要求损害赔偿。（2）非根本违反合同（3）提前违约

A.在订立合同后，当事人一方鉴于对方履行合同的能力或信用有严重缺陷、或者从对方在准备履行合同或履行合同的行为中看出对方显然将不履行其大部分重要义务时，当事人一方可以中止履行其义务。

B.如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人根本违反合同，另一方当事人可以撤销合同，但是，当事人在撤销合同时，应谨慎行事。如果到了履行期的时候，原来预计对方显然会发生根本违反合同的情事实际上并没有发生，则撤销合同的一方当事人就会因为自己没有履行合同义务而构成违约，必须承担由此造成的违约的后果。

（四）违约的救济方法

违约救济是指一个人的合法合同权利被他人侵害时，法律授予受损害一方的一定补偿。

1.损害赔偿

（1）损害赔偿责任的成立。大陆法认为损害赔偿责任的成立，必须预备以下三个条件：A.必须有损害的事实；B.必须有归责于债务人的原因；C.损害发生的原因与损害事实之间有因果关系。

英美法认为，只要当事人一方违反合同，对方就可以要求损害赔偿。（2）损害赔偿的方法 A.恢复原状 B.金钱赔偿

德国法对损害赔偿以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外．债权人仅在下列情况下才能要求金钱赔偿：a.人身伤害或损坏物件；b.债权人对债务人规定一个相当的时间，令其恢复原状，并声明如逾此时间未能恢复原状，债权人即可于期限届满后请求金钱赔偿；c.如所受损害不能恢复原状或恢复原状不足以赔偿债权人的损失时，债权人可以要求金钱赔偿；d.如债务人须付出过高的费用才能恢复原状时，债务人也可以用金钱来赔偿债权人的损失。

法国法以金钱赔偿为原则，以恢复原状为例外。英美法一般都判令债务人支付金钱赔偿。

（3）损害赔偿的范围 各国法律都认为，损害赔偿应当包括实际损失和所失利益亦即间接损失。《中华人民共和国合同法》113条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2.实际履行 英美普通法没有实际履行这种救济方法，但在衡平法中有相关规定。3.禁令

禁令是英美法采取的一种特殊的救济方法，它是指由法院作出禁令，强制执行合同所规定的某种消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。禁令只适用于下列两种情况：

（1）采用一般损害赔偿的方法不足以补偿债权人所受的损失。（2）禁令必须符合公平合理的原则。4.解除合同

（1）解除权的发生

德、法国法规定:债务人不履行合同，债权人就有权解除合同。英国法规定:当事人一方违反条件时对方可解除合同。美国法规定:当事人一方有重大违约时对方可解除合同。

*中国《合同法》94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同。(一)因不可抗力致使不能实现合同目的的；(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行债务,经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的；(五)法律规定的其他情形。

（2）解除权的行使

法国法规定，债权人解除合同，必须向法院起诉。但如果双方当事人在合同中订有明示的解除合同的条款，则无须向法院提出。

我国法、英美法和德国法规定，解除合同的一方当事人只须把解除合同的意思通知对方就可以，不必经过法院的判决。

（3）解除合同的后果

大陆法认为，解除合同使合同自始无效英美法认为，解除合同只是使未履行的义务不再履行。

（4）解除权的消灭

我国《合同法》95条规定：法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。

5.违约金

违约金指以保护合同履行为目的，由双方当事人事先约定，当债务人违反合同时，应向债权人支付的金钱。

性质：德国法认为具有惩罚性其他国家均认为只是预先约定的损害赔偿金而已。

鉴于各国对违约金条款的态度而后处理方式存在很大分歧，已经成为国际贸易交往的一种障碍，为了解决这个问题，联合国国际贸易法委员会制订了《关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则》。

（1）《统一规则》的适用范围

《统一规则》适用于不同国家当事人之间签定的合同。（2）《统一规则》的实体规定

Ⅰ.如果债务人对不履行合同没有责任，债权人无权取得约定的金额。Ⅱ.如果合同规定，一旦迟延履行，债权人有权取得约定的金额。则债务人在有权取得约定的金额的同时，还有权要求履行合同的义务。

Ⅲ.如果合同规定，当出现迟延履行以外的不履约情事时，债权人有权取得约定的金额，则债权人有权要求履行合同或者要求支付约定的金额；但是，如果约定的金额不能合理补偿不履约造成的损失，则债权人有权字要求履行合同的同时，要求支付约定的金额。

Ⅳ.如果债权人有权取得约定的金额，则在该项约定金额所能抵偿的范围内的损失，债权人不得请求损害赔偿，但是，如果损失大大超过约定的金额，则对于约定金额所不能抵偿的部分，债权人仍可以请求损害赔偿。

Ⅴ.除非约定的金额与债权人所遭受的损失不相称，法院或仲裁庭均不得减少或增加合同约定的金额。

Ⅵ.当事人可以删除或改变上述ⅠⅡⅢ项的效力。

三、情势变迁、合同落空与不可抗力

（1）情势变迁：指在法律关系成立以后，作为该项法律关系的基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料到的变化。如果仍然坚持原来的法律效力，将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用的原则，因此，应当对原来的法律效力作相应的变更的一项法律原则。

（2）合同落空：指合同成立之后，非由于当事人自身的过失，而是由于事后发生的以外情况而使当事人在订约时所谋求的商业目标受到挫折，在这种情况下，对于未履行的合同义务，当事人得予以免除责任。

按英国法的解释，必须是情事已经完全改变，以至在一个同情达理的人看来，合同当事人倘若事先知道会发生这种变化的话，他们就不会签定合同或会把合同订得不一样，只有达到 这种程度，才能按合同落空处理。具体在实践中，下列情况往往可以作为合同落空处理。

A.标的物灭失。B.违法。

C.情况发生了根本性的变化。

D.政府实行禁运和进出口许可证制度。

（3）不可抗力：指发生在合同订立之后，不由于任何一方当事人的过失或疏忽所造成的，为双方当事人不能预见、无法避免、无法克服的事故。[案例] 日本某商人在广交会上向中国某公司达成以CIF条件向中国出口仪器一批。合同中未规定任何日方履行合同义务的先决条件。中方5月开出信用证后被日方告知，该仪器为出口管制产品，日方无法获取许可证。日方要求解除合同，按不可抗力轻重方免责。请问中方应如何处理？为什么？

我国《合同法》规定：

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十八条 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

第四节 合同的让与

一、合同的让与

合同的让与是指合同的主体发生变更，即由新的合同当事人代替旧的合同当事人，但合同的客体并没有发生变化。包括：债权让与和债务承担。

二、债权的让与

债权让与是指债权人不必征得债务人的同意，而将其债权转让给第三者。后者基于债权让与成为新的债权人。

债权让与是原债权人和新债权人之间订立的合同，但这种合同与债务人又有密切关系，各国法律对在债权让与中如何保护债务人的问题规定存在差异。

1.德国法的规定：

债权让与毋须征得债务人的同意，也毋须通知债务人，如果债务人不知道有债权让与事情而向原债权人清偿的，即解除其债务。如果债务人已经知道债权让与的事实，却仍向原债权人为清偿的，则不能解除其债务。

为保护债务人的利益，德国法还规定，债务人在债权让与当时对原债权人的抗辩，均得向新债权人主张，如果债务人对原债权人的抗辩事由是发生在债权业已让与给新债权人之后，就不能用以对抗新债权人。

2.法国法的规定：

债权让与合同须以通知债务人或由债务人在公正文书上作出承诺作为对第三人发生效力的必要条件。如果债务人未接到债权让与的通知，他仍应向原债权人清偿债务，如果债务人已经接到债权让与的通知或以在公正文书上作出承诺，他就必须向债权受让人清偿债务。

3.英美法的规定：

（1）承认债权让与，但属于具有高度个人是特色的权利不能让与。如提供个人劳务。

（2）对债权让与有两种不同的处理办法： A.按成文法规定进行的债权让与。B.按衡平法进行的债权让与。

按成文法进行的让与必须符合1925年财产法规定的三项要求：(a)必须以书面作成，并由让与人签字。(b)债权让与必须是绝对的无条件的，应包括全部债权，而不是债权的一部分。(c)必须以书面通知债务人。

在某些情况下，如果债权让与由于欠缺成文法所要求的转让条件，但当事人确有债权让与的意思，则在衡平法上仍可认为是有效的。

三、债务承担

债务承担是指由新债务人代替原债务人履行债务。现代资本主义各国法律对债务承担有不同的规定。德国法和瑞士法承认债务承担制度，并在法律上作了具体规定。英美法和法国法原则上认为债务不能移转，但为了适应经济生活的客观需要，也采取了一些间接的办法达到债务转移的效果。

如法国法规定了债的更新制度。债的更新是指消灭旧的债务，成立的新的债务，严格地说这不是一般意义上的债务承担，只是为了达到债务承担的目的所采用的一种变通办法。

此外，法国法还规定了概括承受制度。概括承受是指在自然人死亡或法人合并时，由其继承者概括性地继承其一切财产，其中既包括债权，也包括债务。

《中华人民共和国合同法》规定：

第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）按照当事人约定不得转让；

6.国际商法案例分析题库 篇六

由于国际经济与贸易专业自身学科特点, 在国际各种商事关系交往活动过程中, 不可避免地要涉及国际商事方面的相关法律。为了在对外经济与贸易活动中处于主动地位, 学生需要系统掌握以国际货物买卖为中心的国际商事组织法、国际商事合同法、国际贸易运输法等内容, 熟悉国际通行的法律和惯例规则。所以, 我们说国际商法作为国际商事关系的基础法学部分, 应该列入国际经济与贸易专业学生的课程教学之中。

二、国际商法教学中存在的问题

1. 培养目标不明确。

国际经济与贸易专业的培养目标, 是让学生在普遍了解世界主要国家和地区的对外经济贸易的发展情况的基础上, 全面掌握国际贸易的理论和实务以及熟悉现行的国际贸易惯例与规则, 成为具有从事对外经济贸易工作的基本技能的应用型人才。国际经济与贸易专业学习的重点应该是对《国际商法》的相关法律有一个系统、全面的掌握, 并能在实践中加以运用。但是, 在国际商法的教学中, 国际经济与贸易专业和法学专业经常发生任课教师和所用教材以及授课内容都相同的情况。

2. 专业基础不同。

对于国际经济与贸易专业学生, 并未接受完整的法学专业课程教育, 没有相应的法学基础知识作铺垫。开展国际商法课程教学时应当由浅入深、由点及面, 以介绍为主, 以分析为辅, 不适宜深入探讨热点问题和有争议的学术问题。针对不同知识背景的学生, 应考虑国际经济与贸易专业与法律专业国际商法课程的交叉与重复, 使得具备国际贸易理论与实务、国际贸易结算为基础的国际经济与贸易专业学生获得新的知识, 更有利于指导实践, 以培养学生分析解决对外经济贸易中出现问题的能力为着力点。

3. 课程结构不合理。

在整个国际经济与贸易专业的教学计划中, 虽然国际商法学作为专业基础课, 但课程安排出现脱节现象。一是国际商法开设之前, 没有开设相应的专业法学课程。比如说经济法学、国际贸易法学等课程;二是从国际经济与贸易专业的非专业课这个角度来看, 国际商法课程一般课时较少, 教师在教学过程中面对没有基础知识支撑的学生, 很难在有限的学时数完成教学任务, 实现教学目标。

4. 教材体系不完善。

由于国际商法学在我国目前还不是一个独立的部门法, 它处在国际私法和国际经济法之中。因此, 法学专业教学选取教材时, 一般都与国际经济法和国际公法紧密联系, 相互渗透。而作为国际经济与贸易专业学生所用的教材时, 它的编排与设计大多参考法学专业教材。目前版本教材从体系结构上经常混淆国际商法与经济法的内容, 教材内容为了增加更多相关的法学理论知识点, 涉及到的纯理论性法学知识过多, 要么就是侧重于国际贸易实务, 教材体系显得凌乱, 难以适应国际经济与贸易专业的实际需要。

三、国际商法课程教学需要完善的几点建议

1. 在教学目标应围绕国际贸易实务展开。

应该是把所学的国际商法知识运用作为辅助进行对外经济活动的手段。国际商法学是国际经济与贸易专业的一门基础课, 应熟悉国际商法的相关法律规定和各种惯例与规则以及各国关于国际商事活动的国内法之间的差异。

2. 在教学内容方面, 将国际商法体系的复杂性与专业特点相结合。

作为一个独立的法律部门, 国际商法有自己特有的体系结构。国际经济与贸易专业开设国际商法课程, 只需对传统意义上的国际商法的核心内容即公司法、合同法、货物买卖法三大块掌握即可。以介绍国内法为主, 了解国际法和国别法为辅。在国际商法理论的梳理上, 力求简明扼要, 不做过多的阐述。国际商法以货物买卖为中心, 突出商事组织法和商事行为法的内容, 尽可能体现国内外有关国际商法的立法、司法等最新研究成果, 比如信用证的新规则。

3. 在教学方法方面, 运用现代教学方法和手段。

我们知道国际经济与贸易专业学生缺乏相应的法律基础知识, 所以在教学方法的选用上, 应着重指引学生研究实际问题, 加强国际商法教学的实用性, 有效提高学生的学习积极性。基于国际商法课程的较强实践性, 应采用与培养国际贸易实务人才相适应的教学方法, 从而形成完整的应用型人才培养实践教学方法体系。在教学中, 要联系实际业务、培养学生动手能力的重要性, 在教学中充分运用模拟教学法、案例教学法等。

4. 修订国际商法课程教材。

对于国际经济与贸易专业的学生而言, 教学一般要求重点突出、难度适宜, 注重基本知识的讲解。因此, 国际商法的课程教材一方面应从国际商法体系出发, 在形式和内容上, 由商事组织主体法、商事组织行为法、国际商事争端解决机制构成国际商法体系的主要组成部分。另一方面, 考虑学生不具备法学基础知识, 章节的知识点应侧重基础知识尽可能以简单明了, 做到深入浅出, 还可以适当运用配套练习册, 实现课堂学习和自我学习有机结合。

四、结语

基于对国际商法课程教学现状的分析, 国际经济与贸易专业国际商法的教学, 应该从课程体系安排、内容设置及教学方法上都应特别对待。包括有关教材的重新修订或编写, 增加实践性课程的比重, 选择适合学生的恰当案例和典型判例等编成课堂教学案例, 都应该做到与国际经济与贸易专业相吻合。

参考文献

[1]宗艳霞.区分专业开展国际商法教学改革初探[J].航海教育研究, 2007, (02)