工程挂靠的法律责任

2024-07-10

工程挂靠的法律责任（精选10篇）

1.工程挂靠的法律责任篇一

建设工程挂靠及责任承担问题

【案情】原告新苑邳州分公司诉称，2008年10月31日，原告和工业设备公司签订了建筑工程施工合同，工业设备公司承建由原告开发的万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)施工工程，开工日期为2008年11月11日，竣工日期为2009年8月31日。工程价款为固定价8366900元，合同对工程款的给付进行了约定。2009年6月10日，双方签订了一份补充协议，约定：工业设备公司保证于2009年7月26日把26号楼竣工验收，原告在2009年6月10日至2009年7月26日间付给被告100万元，2009年6月10日付30万元，其余70万元分四次付清。如被告不能按约竣工，每逾期一天罚款2万元。原告按约定支付了工程款，而被告不积极施工，未能在约定的期限内竣工。2009年12月23日，双方又签订一份补充协议，约定：原告再付给被告20万元，在协议签订时付10万元，在工程初验结束后付10万元，被告必须保证在2010年元月10日通过竣工验收并交付给原告，否则，被告自补充协议签订之日起每天赔偿原告3万元并视为恶意违约。原告付款后，被告拒不施工。至2010年4月14日，原告已累计付工程款10556455元，而被告拒不向原告交付房屋。请求判令被告向原告交付其承建的万邦盛世嘉园26号楼及裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)，支付违约金400万元，承担本案诉讼费用。

被告工业设备公司认为，1、原告不具备独立的法人资格，其作为原告主体不适格，无权主张权利。

2、该项目的建设施工合同是2008年10月31日签订，而项目的中标文件是2008年11月4日签发，合同项下的工程早在2007年11月由任向前开工建设，后任向前借用我单位资质补签的合同，该合同是无效合同。

3、万邦盛世嘉园26号楼和裙楼a、b及商住房之间的沿街门面房工程量与招标文件所确定的工程量不一致，招标文件所形成的价款是836.69万元，是根据招标文件所附的工程量清单核算的，招标文件所附的工程量清单与实际施工的图纸的工程量不一致，任相前所承建的全部工程的成本价远远大于836.69万元，根据相关规定招标的工程价款低于实际造价的合同也是无效的。

4、任相前所承建的本案争议房产早已竣工，任相前已向原告提交了验收申请，建设方也已组织验收，只因原告将上述工程的水电、消防等工程交付他人承建，未按时完工，不能整体验收，责任不在任相前。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告任相前答辩称，我在2007年施工时没有签订合同，2008年10月，我挂靠工业设备公司与原告签订施工合同，但合同内容与我实际完成的工程内容不符合，我已在2009年12月23日交给对方一份申请报告，到现在对我完成的工程量没有进行审计，也不知道工程价款是多少，我要求原告对我完成的工程进行审计并给付清工程款，否则，我不同意交付房屋。是工业设备公司与原告签订违约合同，我没有参加，我不承担违约责任，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告开发邳州市万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)，被告任相前就上述工程于2007年11月10日进场施工。2008年5月18日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工协议，确定工程名称为万邦盛世嘉园26号住宅楼，开工日期：2008年5月19日，竣工日期：2009年9月29日，工程价款、工程款支付和结算以另行签订建筑施工合同为准。2008年10月31日，原告与被告工业设备公司签订建设工程施工合同，约定工程名称：万邦盛世嘉园26号楼、裙楼a、b及东沿街门面房(20-

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25、25-26号楼之间)，开工日期：2008年11月11日，竣工日期：2009年8月31日，合同价款8366900元。合同专用条款中约定，工程项目经理戴允兰，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料价格调整、政策性调整等，工程预付款为合同签订七日内付合同价款的10%，工程进度款以承包方月报、监理、甲方签证的上月工程完成量的70%支付，并预留5%工程保修金，本工程禁止分包。2008年11月4日，原告向被告工业设备公司发出中标通知书。2008年3月30日，原告、被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司、淮安中信勘测设计有限公司对26号住宅楼进行了地基与基础分部工程质量验收并形成验收报告，2009年6月17日，原告与被告工业设备公司、徐州创业建设项目管理有限公司对26号住宅楼及裙楼a、b进行主体分部工程质量验收并形成报告。2009年6月10日，原告与任相前签订补充协议，约定：自2009年6月10日起至2009年7月26日止，共计工期45天，乙方保证26号住宅楼工程竣工验收，甲方在2009年6月10日至2009年7月26日止承诺付工程款100万元，2009年6月10日付工程款30万元，余工程款70万元分四次在竣工前付给乙方，乙方应按上述进度完成26号住宅楼及裙楼a、b所有工程，并达到竣工验收标准，否则，每逾期一天罚款乙方2万元。2009年12月23日，原告与被告工业设备公司签订万邦盛世嘉园及裙楼a、b工程补充协议，约定：甲方在乙方将工程施工结束并通过竣工验收交付甲方前，再付给乙方20万元，此款分二次拨付，第一次在协议签订时10万元，第二次10万元在初验结束后拨付，在甲方资金按时到位的情况下，乙方必须保证在2010年1月10日通过竣工验收并交付给甲方，如乙方在2010年1月10日前仍不能达到验收条件或竣工验收后不交付给甲方，乙方自愿赔偿甲方自签订补充协议之日起每天3万元的延期费并视为恶意违约。

法院判决，工业设备公司和任某承担连带责任。律师点评

一、承包人能否以发包人未付工程款为由拒绝交付建设工程承包人没有拒绝交付建设工程的权利，理由如下：

第一、从本案发包人与承包人的合同来看，并未约定发包人不按约定支付工程款，承包人有权拒绝交付该工程；第二、如果承包人能以发包人拖欠工程款为由拒绝交付建设工程，实际上享有了对建设工程的留置权。《物权法》第二百三十条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。可见，留置权的标的是动产，而非不动产。因此，承包人拒绝交付建设工程没有法律依据。当然，承包人可以主张优先受偿权。

第三、《合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。可见，承包人要求支付工程款的前提条件是建设工程竣工验收合格。就本案而言，建设工程存在诸多质量问题，未经竣工验收，故承包人无权要求支付工程款。

二、挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任

建筑行业所谓的挂靠，是指未取得相应资质的单位或个人，借用有资质的施工企业的名义承揽工程项目的行为。挂靠行为规避了我国建筑行业的市场准入制度，扰乱了建筑市场的正常秩序，导致了一系列不正当竞争和腐败行为，也影响了建设工程的质量。因此，在《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律中明确规定禁止挂靠。但关于挂靠人与被挂靠人是否应当向对方当事人承担连带责任，我国法律法规并没有明确规定。根据部分省高院出具的意见来看，被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任。理由如下；

第一、从形式上看，被挂靠人是建设工程施工合同的相对人，其应当向对方当事人承担合同责任；

第二、从实质上看，挂靠人是实际施工人，是建设工程施工合同的实际履行者，因此，让其向建设工程施工合同的对方当事人承担责任也符合法律的规定；

第三、挂靠人与被挂靠人通常存在恶意串通，有共同过错，一旦违反建设工程施工合同的约定，必然损害对方当事人的利益。因此，让其共同向对方当事人承担连带责任，也符合公平的原则。

2.工程挂靠的法律责任篇二

一、建筑企业挂靠的法律特征

根据我国《建筑法》第二章“建筑许可”中第一节的相关规定,建筑企业需具备施工许可证方能开工进行相应建筑活动;第三章“建筑工程发包与承包”中,第三节“承包”的第二十八条至二十九条则规定承包者不得将承包工程以整体或肢解方式再转包,更不可将其转包给无资格的企业或个人。由此可见,在现今法律规定中,转包行为本身便属于违法,而转包给无资格者更是明令禁止。再看企业挂靠,其是无建筑资格的企业或个人,通过向有资格的公司缴纳费用,从而以有资格的公司名义承包建筑项目,从而从中获利[1]。其严格意义上来说并未违反《建筑法》不得转包的规定,但就实际而言,其法律特征已经表现出违法性。《建筑法》中明文规定建筑企业需取得有关资格证方能承包建筑工程,但就法定性而言,挂靠企业与被挂靠企业之间虽名义上以分支机构或项目部相联系,但实际却是自负盈亏的独立企业,二者间的法律地位相等,并无从属关系,因此应被视为是两家独立的公司,挂靠这一行为本身具备欺骗性,同时也不能改变没有资格证企业或个人没有资格承包建筑工程的事实,因此,就法律特征而言,挂靠行为属于违法行为[2]。

二、造成建筑企业挂靠现象严重的成因

我国相关法律规定中禁止无资格证者承包建筑工程,其目的在于优化建筑行业内部环境,保证建筑行业科学发展,有效提升建筑质量,实现建筑安全贯彻始终。然而,纵观当前建筑行业市场,随仰赖经济快速发展所带来的无限商机,部分建筑企业有了跨越性的进步,然而,建筑业的炙手可热使诸多企业瞄准了建筑领域这块肥肉,市场竞争日趋激烈。只是,建筑企业虽然显现僧多粥少的局面,其内部结构却并不科学。没有科学的监管机制、没有良好的建设市场、没有科学的法律规定,从而造成建筑行业鱼龙混杂,部分正规企业揽不到工程,部分无证企业却能拿到项目,企业为了生存,只能趋于形式,选择挂靠来保证收益。

对此,本文认为,现阶段建筑企业鱼龙混杂的根本原因在于以下几点:其一,法律法规不健全。通读《建筑法》不难看出,企业转包行为在《建筑法》中被明令禁止,《招投标法》中第三章第三十三条也规定不得以他人名义或虚假形式骗取中标。但是,在真正的实际操作中,挂靠行为却仍然屡禁不止,没有进一步的法律惩戒措施,挂靠行为仍时刻威胁着社会公众安全,对企业发展与行业内部发展也同样不利。其二,行政部门监督不利。挂靠现象日趋严重的另外一个因素是行政监管部门的监督不利。因为没有有效的法律支持,也并无相关的几率规定,加上挂靠行为极为隐秘,若不详细查访便极难发现,因此行政部门并未对挂靠现象引起重视,从而造成挂靠现象越发严重。

三、建筑企业挂靠潜在的法律风险

企业挂靠行为本身为违法行为,其内含的潜在风险也十分巨大,其中受到伤害的往往是被挂靠企业。结合相关文献可知,企业挂靠导致的法律风险包括以下几点:

其一,与建设单位的工程质量纠纷;一般来说,挂靠行为发生与企业内部,是挂靠企业与被挂靠企业的私密契约,建设单位并不知晓。一旦建筑质量产生问题,就表面法律责任而言,被挂靠企业将成为建设单位追责的主体。当然,还有另外一种挂靠形式,建设单位与被挂靠人间均清楚承包者仅是挂靠者,在这种情况下,建设者才会以被挂靠者为起诉对象,对其进行追责。

其二,与材料供应商间产生纠纷;在工程开展中,挂靠人本身在众多项目中均需要自己负责与担保,但与民法有关内容则要挂靠人以被挂靠人名义进行交涉,从而导致挂靠人若与其他人产生法律纠纷,被挂靠人作为负责人往往要承担主要责任。因为挂靠行为本身不受法律保护,一旦产生法律纠纷,被挂靠人必将受到名誉与财产上的双重损失。

其三,施工工人的劳动纠纷。挂靠企业之所以没有资格承包建筑工程,其大多因为规模较小,人员不足,因此,在挂靠承包工程过程中,往往会借助被挂靠人名义招揽员工,并在协议中签订由挂靠人发放工资与相关福利。然而,这种协议却并不受法律保护,因此一旦出现任何安全事故,劳动者的权益是无法得到保障的。相对的,若挂靠人不履行薪酬给付义务或因安全事故导致工人伤亡,被挂靠人同样需要承担相应的连带责任,从而造成自己的损失。

综合而论,企业挂靠不仅能为建筑企业带来利润,同样也暗藏着诸多的法律风险,科学认知企业挂靠的法律风险,对企业、乃至整个建筑行业发展意义重大。

四、建筑企业挂靠法律风险防范措施

建筑企业挂靠现象消除是现阶段建筑企业挂靠风险防范的根本措施,只有有效的规范《建筑法》与《投招标法》,确保法律法规中进一步细化企业转包行为及虚假投标行为的判定与惩处标准,才能真正的确保企业挂靠现象的处理有法可依。在此基础上加强建立自由、自主、自律的建筑市场环境十分必要,考评企业资质,核准企业情况,杜绝部分合同,地址挂靠现象,将为市场营造良好环境,确保挂靠现象逐渐减少。另外,政府加强监管力度,准备做在事前,考评中标企业资质,调查项目组与招标企业的实际关系,并对考评结果负责,以此来加强政府机构有关部分的责任感与认知度,从而保证中标企业有资质、有能力。

当然,面对现阶段法律法规还未健全,挂靠现象暂未休止的现象,针对被挂靠企业,防范挂靠风险的有效措施应从改变挂靠关系入手。对此,本文认为,应当结合公司的分包管理规定中资质备案中的有关要求,先进行资质预审,把自己单位的有关资质文件到我们公司来进行备案,备案通过后方能进行后续的投标和施工。与此同时,与其选择挂靠关系这种并不受法律保护的关系,企业可以选择以劳动合同的方式将挂靠人聘用为真正的项目负责人,并将上交的“管理费”转化为“利润”。规定项目负责人全权负责项目,项目质量由项目负责人负责,从而规避挂靠风险,确保二者关系受法律保护与监管;另外,挂靠人与被挂靠人之间的关系将有所转变,被挂靠人对挂靠人的监督与管理也应被重视。时刻注重挂靠人的行为规范,对其生产状况、规模情况、建筑质量、用工情况、工资发放现状等进行管理,以便保证挂靠人拥有充分的自觉性,真正履行了自己的义务,并保证了工程质量与工程进度。可以说,转变二者关系后,挂靠人与被挂靠人的命运共同体模式便受到了法律的保护。在此基础上,被挂靠人对挂靠人的行为也多加了一重监督与监管责任,其虽然增加了被挂靠人的工作,但却有效的规避了挂靠带来的法律风险,同时对挂靠行为的杜绝起到了至关重要的推动作用。

综上所述,建筑企业挂靠现象络绎不绝,其已然成为建筑行业内部的潜规则,但这种规则不但扰乱了市场秩序,其对建筑质量安全、社会秩序稳定,以及企业科学发展而言都有极为不利的影响,此种行为潜在的法律风险更是为被挂靠企业发展蒙上阴影。因此,科学认知挂靠带来的法律风险其严重性,有效优化《建筑法》、《投招标法》等法律法规,确保行政部门监督、监察有法可依,并努力营造良好的建筑行业氛围,可逐步消除企业挂靠现象;另外,行业内部被挂靠企业也应认知挂靠行为潜在的法律风险,转变传统的挂靠形式,利用有关资质文件保护自身的合法权益,从而进一步避免企业挂靠引发法律纠纷,进而确保自身企业的科学发展。

参考文献

[1]周月萍.施工企业法律风险防范专题系列之三从几起案例看挂靠风险[J].施工企业管理,2010,(3):103-104.

[2]张兴礼.重庆远望建筑工程有限公司预防挂靠项目的风险研究[D].重庆大学,2008.

3.挂靠企业法律问题分析篇三

一、挂靠案例

案例一：张某2009年底到M市开办物流企业，因正值M市整治规范物流行业秩序时期，张某不想过多投资就想到了挂靠方式，但多数经营良好的企业都不同意其挂靠，最后找到李某的C公司，李某的C公司之前就有了一两家挂靠企业，因不良债务和不良代收货款过多，最终在2010年被迫倒闭。该公司因管理混乱，财务账目不清，李某、张某及其他挂靠人员都陷于官司之中。

案例二：王某于2008年在M市开办了一家物流企业，经营状况不错，其表弟邓某见状，于2010年也到达M市想开家物流，但因条件不够，申办不了自己独立的公司，就挂靠在王某那里，因其表弟爱赌博，不务正业，生意未做好，且在一次与供销商的争执中，大打出手，利器伤人，致人重伤，对方在完全付清医药费的情况下，提出十多万元的赔偿要求，因邓某付不起医药费，如此只好由王某承担。

以上二个案例都是挂靠者与被挂靠者之间在出事后的权利义务纠纷问题。

二、法律分析

（一）挂靠的法律概念

挂靠在法律层面上可以定义为：个人、个人合伙或其他不具备经营资质的机构和单位，为了获取合法经营权利，而与具备经营资质的法人单位通过协议或其他形式，并以该法人单位的名义对外从事经营活动的一种行为。挂靠一方就是挂靠人，被挂靠一方企业称被挂靠人。

（二）挂靠行为发生的原因分析：

1.省事，不需要独立法人资格和财务体系，甚至不需要建帐，也就没有了工商年检、税务查账之类的复杂事宜。案例一中的挂靠者张某就是因为图省事而挂靠于李某的C公司。

2.国家对一些市场主体的宏观控制，是挂靠行为存在的客观因素。为了规范从事经营活动的市场主体行为，国家必然要严格控制一些市场主体的准入条件。案例二中的挂靠人邓某就因为不符合申办物流公司的条件而挂靠于其表哥王某的物流企业。

（三）挂靠行为的法律风险分析

挂靠人可以利用被挂靠企业的良好信誉谋求更多的订约机会；作为出借企业名义的对价，被挂靠企业往往会从挂靠人的经营活动中取得一定利益。表面上看来，采用挂靠经营方式对双方都是有利的，但实际上双方享受的权利与承担的风险是不对等的。首先，挂靠人承担上缴管理费用的义务；其次，被挂靠企业只享有收取相对较小数额固定收益的权利，但却承担了相当大的风险，一旦挂靠人经营上违约或侵权，势必给被挂靠企业造成难以估量的损失。正是这种实质上的不平等和潜在的风险性，引发了实践中的大量纠纷。从以上二个案例来看，因挂靠经营所引发的法律纠纷中，最常见的两种类型是：

1.挂靠人在对外发生财产或人身伤害等纠纷时，被挂靠人难逃责任。如案例二中挂靠人邓某因做生意时打伤他人后，被挂靠人王某承担了法律责任。

2.被挂靠人在对外发生财产或人身伤害等纠纷时，第三人追究挂靠人的责任。如案例一的挂靠人李某、张某等。

（四）挂靠行为的法律风险控制

在我国，挂靠经营现象普遍存在，完全禁止的可能性较低。不管是挂靠人还是被挂靠人，唯一要做的就是如何规避法律风险。在生产经营中，可通过以下措施将挂靠经营的法律风险控制在企业可承受的范围内：

1.签订书面经营协议，必要时向社会公示。

双方应及时有效地签订挂靠书面协议，明确挂靠人和被挂靠人的权利义务，明确挂靠人以被挂靠人名义对外经营中各自所应承担的法律责任，在实际发生纠纷之后，最大程度的保护双方及第三人的合法权益。

2.加强资质证照管理。

严格管理被挂靠人企业法人营业执照、组织机构代码证、国税登记证、地税登记证、开户银行许可证等“五证”，禁止向挂靠人提供“五证”电子版本；

3.加强授权委托管理。

禁止向挂靠人签发常年授权委托证书，应做到授权委托证書一事一签发，明确授权权限及期限，必要时通过各种途径向社会公示；

4.双方应对各方的行为实行动态监管

不管是挂靠方还是被挂靠方，一旦发现对方的经营行为超越了经营协议的范围或者违反了相关法律法规或者经营状况出现了严重问题等，应积极采取措施，通过解除经营协议、向对方的交易对象发出声明等形式，最大程度的维护自身合法权益。

三、规范挂靠行为的法律依据

我国法律法规对挂靠的法律关系无明确实体法规定。因此，针对因挂靠行为引起的法律纠纷，挂靠者与被挂靠者之间主要是以一纸挂靠合同来约束双方的，一旦发生纠纷，对于挂靠合同的效力问题经常发生争议。有人认为无效，因为违背了国家行政管理规定。我认为应该认定有效。挂靠行为从宏观上确实有背于国家行政管理规定，但是挂靠合同却经过挂靠双方的平等协商，至今也没有法律明确规定其违法，属于法律真空。因此，挂靠合同因不违反法律规定而有效。

因此，挂靠双方应本着公平公正、合理合法、互惠互利的原则不断完善挂靠经营合同协议，使双方权利义务不断细化，同时被挂靠方应对挂靠方加强管理，挂靠方应加强对挂靠方的监督，双方应本着双赢的目的互相约束着对方，要有同舟共济的思想理念。只有这样，当纠纷发生时，才能及时妥善处理此类纠纷，保护双方及第三人的合法权益。

4.船舶挂靠的法律关系与相关问题篇四

1、船舶挂靠

船舶挂靠，是指公民、合伙或法人购买船舶后，出于营运资质、税费缴纳、交易信用等方面的考虑，将船舶所有权登记于有相关水上运输经营资格的企业名下，向其缴纳管理费并以该水上运输企业的名义独立经营运输活动的一种经营方式。

挂靠法律关系中，当事人之间往往通过签订《船舶挂靠管理协议》约定双方之间的权利义务，内容通常为：被挂靠人同意将挂靠人实际所有的船舶以被挂靠人的名义进行注册登记，并由被挂靠人办理与经营有关的手续，挂靠人向被挂靠人缴纳管理费；挂靠期间，被挂靠人不直接参与船舶营运，船舶由挂靠人实际掌管和经营并支付相关费用，并由挂靠人自行承担船舶营运过程中发生的经济、法律责任，被挂靠人对于挂靠船舶产生的债务不承担责任。也就是说，尽管被挂靠人是法律上的船舶所有人，但实际上其对船舶享有的所有权是受到船舶挂靠协议限制的。所有权的占有、使用、收益、处分四项权能被挂靠人皆无权行使。

2、国家对船舶挂靠的态度

政府对船舶挂靠经营持的是一种否定的态度，船舶挂靠会造成产权不清、责任混乱。2008年颁布的《国内水路运输经营资质管理规定》（现已被2014年《国内水路运输管理条例》废止）第4条明确写明：“从事国内水路运输的企业和个人，应当依照本规定达到并保持相应的经营资质条件，并在核定的经营范围内从事水路运输经营活动，不得转让或者变相转让水路运输经营资质。”；第35条：“本规定下列用语的定义：(一)不得转让或者变相转让水路运输经营资质，是指国内水路运输经营者不得以任何方式允许他人以其名义从事或者变相从事国内水路运输经营活动。”

《国内水路运输管理条例》第三十七条：“出租、出借、倒卖本条例规定的行政许可证件或者以其他方式非法转让本条例规定的行政许可的，由负责水路运输管理的部门责令改正，没收违法所得...”

但由于法律、行政法规没有对船舶挂靠界定并进行明文规定，所以有待立法进一步明确。

3、法院关于挂靠协议的态度

从对相关案件的处理来看，各级法院普遍认定船舶挂靠关系客观存在，相关协议是双方当事人真实的意思表示，可依法成立并有效，对双方当事人均有约束力。

那么，应该如何看待司法实践与行政法规的冲突?船舶挂靠协议触犯了若干行政法规的强制性规定，但此类协议不应一概归于无效，必须根据具体情况予以区别对待。

有学者主张，法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力性规范。若只是损害当事人利益的，属于取缔规范。触犯行政法规的强制性规定并不导致合同必然无效，只有违反了行政法规中的效力规范的合同，才能认定为无效。在船舶挂靠法律关系中，被挂靠人将自己享有的经营业务航线和经营范围授予挂靠船舶的行为属于《国内水路运输经营资质管理规定》下的“变相转让水路运输经营资质”和《国内水路运输管理条例》下的“以其他方式非法转让本条例规定的行政许可”（本文认为可以这样认定，关于这一问题可以进一步讨论），但被挂靠人履行挂靠协议后成为挂靠船舶法律意义上的所有人，需对外承担船舶所有人的义务与责任。

最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第4条：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，已鲜明地解释了立法意图，同时也表明了尽量使己依法成立的合同归于有效的立场。所以，各级人民法院在审理相关案件的过程中对船舶挂靠经营的承认是合理的。至于协议的履行是否违反《国内水路运输管理条例》等行政性法规的规定，而应负行政法律责任，应由有关行政主管机关处理，法院通常不予审查，且被挂靠人的行为是否违反行政法规的非效力规范，并不影响民事协议的效力。

本文下属两个案例中，法院也没有否认船舶挂靠协议的效力。

4、挂靠协议及经营活动中各当事方的法律关系

在船舶挂靠经营中，挂靠人以被挂靠人的名义实施经营活动，所以挂靠人与第三人订立的合同中所记载的合同当事人为被挂靠人与第三人，挂靠人并未作为当事人出现在合同之中。也就是说，挂靠人就该合同而言反而成为第三人。根据合同相对性，挂靠协议仅对挂靠人和被挂靠人产生效力，被挂靠人不能根据合同约定拒绝对外承担赔偿责任，司法实践亦采取这种观点。

在挂靠人不履行合同义务时，第三人会依据合同要求被挂靠人承担违约责任，被挂靠人不得以合同由挂靠人签订而拒绝承担违约责任。在承担违约责任后，被挂靠人有权依据船舶挂靠经营协议向挂靠人追偿；在第三人不履行合同义务时，挂靠人不能以自己的名义要求第三人补偿其因违约所遭受的损失，必须依据被挂靠人的授权以被挂靠人的名义或由被挂靠人亲自主张违约责任。

5、具体案例 1）案例一

在广州海事法院2003年审理的“邓存有诉广东南油船舶股份有限公司船舶修理合同纠纷案”中，“南船128”的修理人向该船登记所有人起诉要求支付修理费用，登记所有人认为其只是被挂靠人，修理费用应当向该船实际所有人及经营者主张，并出示了挂靠人预备挂靠人的《船舶挂靠合同》予以证明（该船在该起诉之前已经被法院裁定拍卖，故改诉属于确权之诉），但该挂靠合同效力未得到认可。

法院认为，“南船128”轮在原告制作的修理费结算单上加盖船章，证明原告确实对“南船128”轮进行了修理，且该轮对修理费用亦进行了确认。被告主张该轮与其是挂靠关系，没有提供足够的证据证明，且即使该轮与被告存在挂靠关系，因被告没有举证证明本案船舶修理是由所谓挂靠经营人或其他人委托，或者原告当时知道该轮与被告存在挂靠关系的事实，因此，不能证明原告与他人成立了本案船舶修理合同关系。被告是“南船128”轮登记的船舶所有权人，该轮的船章上亦载有被告的名称，因此，在被告没有提供足够相反证据的情况下，应认定被告与原告之间实际成立了“南船128”轮的修理合同关系。法院还认为，该轮与被告之间是否存在挂靠关系，只是决定被告承担本案债务后能否通过挂靠合同关系另行追偿，对被告应支付本案船舶修理费的义务并无影响。也就是说即使认定该挂靠协议有效，也不能否认被挂靠人与原告作为修理合同的当事人之间存在债权债务关系。

2）案例二

在宁波海事法院2013年审理的“余某某、孙某某、练某某、王某某诉杭州某某某海运有限公司船舶所有权纠纷一案”中，四原告（挂靠人）与被告（被挂靠人）先后签订了《投资协议》和《运输船舶委托挂靠管理协议》，明确了将“能达洲7”轮挂靠在被告名下，原告实际拥有上述油船100%的股权，凡涉及与该船船舶产权相关的一切债权债务、经济纠纷均由原告享有、承担，与被告无涉，原告自主经营并支付船舶有关费用。

四原告向法院提起确权之诉，请求法院判决确认四原告为“能达洲7”轮的实际所有权人。因为法院已经因为被告（被挂靠人）与第三人的债务纠纷，查封了登记在被告名下的“能达洲7”轮，四原告提起确权之诉，避免将来涉案油轮被强制执行。

本院认为：四原告合伙建造“能达洲7”轮后，为办理该船的营运手续，将船舶所有权登记为被告所有，但原、被告双方确认该油轮是四原告的自有船舶。法院对四原告该项诉请予以支持，即认为四原告是船舶实际所有权人。

但法院同时认为，根据我国《海商法》第九条的规定，四原告对该船所有权在依法登记前不得对抗第三人。

由以上两个案例可以看出，法院承认挂靠协议的民事效力，且均确认在挂靠协议真实有效的情况下，挂靠人可以被认定为船舶的实际所有权人。但至于船舶在营运中以被挂靠人名义与第三人签订的合同，按照合同的相对性，应当对被挂靠人产生效力，挂靠协议仅仅约束挂靠人和被挂靠人，但第三人在订立合同时明知该挂靠协议的除外（根据案例一中的观点）。

至于案例二中的对抗效力问题，根据我国《海商法》第九条的规定，实际所有人（挂靠人）在依法登记前不得以挂靠协议对抗第三人。

6、关于挂靠协议的性质

5.工程挂靠的法律责任篇五

作者｜肖太寿博士来源｜肖太寿财税工作室提示｜仅供学习、交流，不代表本平台观点在建筑实践中，经常出现资质共享，或资质低挂靠资质高承接业务的现象。营改增后，如何处理资质挂靠的问题，一直困扰了不少建筑企业。本文重点分析建筑企业资质低挂靠资质高承接业务存在的税收法律风险，在此基础上，提出了建筑企业资质低挂靠资质高承接业务规避税收法律风险的合同签订技巧及实操要点。

一、建筑企业资质低挂靠资质高承接业务存在的税收法律风险母公司中标子公司施工的资质共享项目，在营改增后的税收风险风险主要体现以如下：

1、母公司中标的建筑项目全部转包给子公司施工，从而出现违法分包行为。转包则指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。根据《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第12条、13条和《中华人民共和国建筑法》第24条、28条、29条的规定，禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。基于此规定，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的，一旦查出，必须承担一定的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

2、母公司将其中标建设项目中的主体工程分包给子公司进行施工，或者母公司与子公司签订分包合同中的分包额超过整个中标合同额的50%，从而出现违法分包行为。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第29、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》（建设部第124号令）第14条、《建设工程质量管理条例》（国务院第279号令）第78条的规定。违法分包，是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。发生违法分包行为将面临一定的法律风险，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

3、母公司将工程转包给子公司不可以在工程所在地差额预缴增值税。国家税务总局公告2016年第17号第四条第（一）项规定：“一般纳税人跨县（市、区）提供建筑服务，适用一般计税方法计税的，以取得的全部价款和价外费用扣除支付的分包款后的余额，按照2％的预征率计算应预缴税款。”基于该税收政策规定，总分包企业要差额计征预交增值税的前提条件是，总包方必须跨县（市、区）提供建筑服务。因此，母公司中标的建筑项目，母公司不提供建筑服务，而是将建筑工程全部转包给子公司施工，则母公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。

二、建筑企业资质低挂靠资质高承接业务规避税收法律风险的合同签订技巧通过以上营改增资质共享项目的财税法律风险分析，可知营改增后，如果存在与发包方签订总承包合同的母公司（以下简称为：被联营方）中标，子公司（以下简称为：联营方）施工的资质共享项目，应采取合同联营策略，具体操作技巧如下：

1、规避税收风险的合同签订技巧如下：首先，联营方以被联营方的名义承接业务，以被联营方的名义与发包方签订建筑总承包合同。其次，被联营方与联营方签订分包合同，分包额占整个工程承包额的比例应低于50%。《中华人民共和国建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”基于此规定，建筑企业总承包方不可以将其承包工程的主体工程分包出去，总承包单位(被联营方)给分包方（联营方）签订的分包合同，分包额低于总承包额的50%。最后，被联营方将总包扣除分包额的工程中含有的材料费、人工费用、机械租赁费分别与联营方投资设立的100%持股的材料公司、劳务公司和机械租赁公司分别签订合同。剩下的部分刚好是被联营方从联营方提取的管理费用，以上合同必须使用被联营方统一版本的合同，所有的合同必须接受被联营方法律部或合同管理部的审核后，才能签订。

2、规避税收风险的实践操要点：第一，联营方应投资设立100%全资的劳务公司、材料公司和机械租赁公司。根据《中华人民共和国企业所得税法》(中华人民共和国主席令63号)第26条的规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益是免企业所得税收入。另外根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》(中华人民共和国国务院令第512号)第八十三条的规定，合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。基于此规定，联营方从关联企业分回来的利润是免企业所得税的。第二，联营方以被联营方的名义，在项目所在地成立项目部，被联营并以被联营方的名义设立联营方和被联营方共同监管的临时结算户。联营项目的所有收支都通过该共同监管的临时账户结算，实行收支两条线管理。第三，联营方和被联营方按照税法规定，在项目所在地的国税局，预交2%的增值税，被联营方开具增值税发票给业主或发包方，被联营方与联营方签订的分包额部分，联营方给被联营方开11%的增值税专用发票，被联营方享受抵扣11%的增值税进项税。第四，被联营方与联营方投资设立的100%持股或控股的材料公司、劳务公司和租赁公司分别签订合同后，在四流（或三流）一致的情况下，材料公司、劳务公司和租赁公司分别给被联营方开具17%、3%和17%的增值税专用发票，被联营方享受抵扣增值税进项税。联营方从被联营方赚去取的利润通过关联公司与被联营方发生交易行为，在满足三流（或四流）一致的情况下，从被联营方账上拿出来。第五，项目部的财务人员，必须一身两任，一任代表联营方做分包业务一块的会计核算，一任是代表被联营方做总包业务的会计核算。工程决算后，将代表被联营方进行的会计核算账务资料全部移交给被联营方保管。第六，在项目所在地必须以被联营方的名义设立项目管理机构，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是被联营方本单位的人员，否则认定为挂靠行为。案例分析建筑企业资质低挂靠资质高承接业务的案例分析

1、案情介绍假设被联营方（资质高的建筑企业或母公司）向联营方（母公司的子公司）收取2%管理费用，联营方联系好一项业务，以被联营方的名义与发包方（或业主）签订一份2亿元（含增值税）的建筑总承包合同。请分析联营方怎样操作才能从被联营方拿出其赚取的利润？

6.聘用造师师挂靠协议工程师挂靠篇六

甲方：

乙方：（身份证号码:）

因公司工作发展需要，甲方现聘用级建造师为甲方的工作人员，将乙方的级建造师注册到甲方公司名下；经甲、乙双方友好协商，达成一致意见，兹订立协议如下，望甲、乙双方共同遵守执行：

一、聘用期限：

甲方聘用乙方的期限为年，即从年月日起到年月日

止。

二、聘用待遇：

聘用期间甲方每年给予乙方报酬为人民币元整（￥元），并以银行卡或

现金的形式支付。本协议签订之日起预付乙方定金元，注册成功后五日内付清余款。凡因乙方原因不能注册成功的，乙方应及时退回之前所收的定金或预付款。并此合同约定的乙方的各项权利从签订之日起均不生效。

三、甲方义务及权利：

1、甲方承诺乙方注册证书仅用于企业资质升级或资质年检使用，不用于参加工程招投标，也不用于承接工程项目，若甲方违约使用造成的一切后果由甲方承担并赔偿乙方全部的损失；乙方对甲方违约使用乙方注册证书或执业证章行为造成的一切后果不负任何责任。

2、保证乙方级建造师执业资格证书的初始注册及注册级建造师证书的年检及时、有效，保证乙方继续教育等工作的及时进行。承担在聘用期内乙方的注册（含续期注册）费用、执业年检费用及乙方每年参加行业主管部门的继续教育及相关的业务培训的费用。年检所需资料及业绩证明材料等由甲方负责办理，乙方进行相关的配合。

3、注册期内，甲方妥善保管乙方的级建造师和注册证书原件，如有遗失，甲方负责及时为乙方办理补证手续并由甲方承担全部费用及承担乙方因为级建造师证书或注册证书的遗失而给乙方带来的损失。

四、乙方义务及权利：

1、乙方承诺向甲方提供真实合法的资料，若乙方提供的资料是虚假伪造的，乙方无条件按所收全部费用的双倍赔偿甲方，并承担相应的法律责任；

2、级建造师执业印章（或IC卡）均由乙方保管；

3、乙方不承担甲方的任何工作责任，但应配合甲方的级建造师注册工作。

4、聘用期间，乙方每年应参加行业主管部门的继续教育及相关的业务培训。

五、其他：

1、本聘用协议期满前一年，如双方达成一致意向，甲方可优先考虑续聘乙方，但须重新办

理聘用手续；双方未达成一致意向，甲方必须配合乙方办理注册证书变更迁出手续，否则即视为违约，如有违约，甲方按聘用期间双倍的报酬支付给乙方。

2、甲方不承担聘用期内乙方的任何伤、残、病、死亡等及其他原因产生的一切费用。

3、如甲方需将乙方注册证书(或执业印章)用于参加工程招投标及用于承接工程项目的，必须征得乙方书面同意，费用及各事项应另订协议约束。

4、在办理注册时所签订的劳动合同仅为办理级建造师注册所用；本协议为双方真实意思的表达，所有与本协议不一致之处，均以本协议为准。

六、附加条款：

1、甲、乙双方盖章（或签字）后，乙方将身份证明、学历证明、级建造师证书等及其

他注册所需文件复印件交由甲方，由甲方办理注册手续，注册完成后，须再次将上述证件交甲方办理资质使用，如因乙方不能按时提交上述证件导致甲方上述工作延误的，乙方须退回所收的全部费用，并承担相应损失。

2、凡有乙方的证件不合规定或其他原因导致无法注册成功的，甲方没有给付上述报酬的义务，乙方已经取得的全部费用（含定金或预付款）应全额退回甲方。

3、乙方的保险状况是。

4、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，甲、乙双方盖章（或签字）之日起生效，聘用期满后本协议自动失效。

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甲方（盖章）：乙方（签字）：

法定代表人（签字）：

甲方电话：乙方电话：

协议签署地址:协议签署地址:

7.工程挂靠的法律责任篇七

一、建筑工程挂靠经营的概念、表现形式及会计核算方式

所谓建筑工程挂靠经营,是指无资质的单位、个人或低资质等级的单位以盈利为目的,通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级的单位名义,承接工程任务并向其缴纳一定管理费用的违法违规行为。

(一)挂靠的双方当事人

一方是被挂靠人,它是出借公司名义上的建筑施工企业,一般都办有税务登记证,以查账征收方式缴纳企业所得税;另一方则是挂靠人,主要有两种:一种是低资质等级的施工企业,这类企业一般都办理了工商执照和税务登记;另一种是不具备施工资质或施工资质等级较低的个体建筑户、个人合伙组织、无证施工队等,一般不办理工商执照,不办理税务登记,这一种因流动性较大,使税务部门难以将这些施工队纳入正常的税收管理,给日常的税款征收和监管带来一定的难度。

(二)挂靠经营的表现形式

在对甘肃国有大型企业的调查中,我们发现挂靠经营有以下几种表现形式。

1. 名为联营承包,实为挂靠经营。

此形式主要表现为,达到相应资质等级要求的建筑施工企业在工程项目中标后,与建设单位(发包方)签订“建设工程施工合同”,随后又与无资质或资质等级较低的单位或个人签订”工程项目联营承包合同书。而中标的建筑施工企业退出建筑工程承包合同关系,约定收取一定的“管理费”之后,也不进行实际施工,也不实施管理,或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上,不承担技术、质量和经济责任,由联营的另一方承建工程。

2. 名为投资开发,实为挂靠经营。

此形式主要表现为,开发商个人为了不失去建筑工程中的利润,增加更多的利润空间,寻找一家有资质的建筑单位作为挂靠单位,自己既是发包方又是承包方,由自己任工程项目负责人,自己聘任工程技术人员和其他管理人员,只向挂名的承包单位交纳少量的“管理费”。工程完工后,开发商将建筑物处置后,便退出经营。

3. 名为内部承包,实为挂靠经营。

此形式在建筑领域表现最多,主要指挂靠人与中标的被挂靠人签订内部承包合同,由被挂靠人将挂靠人编成内部的一个项目部或施工队,由挂靠人包工包料,商定交纳一定的“管理费”,赚取的利润由挂靠人获得,并以此来规避法律,逃避建设行政主管部门的处罚。

4. 名为分包工程,实为挂靠经营。

此形式主要表现为,中标的被挂靠人与挂靠人签订工程分包合同,并在该合同中约定,由挂靠人分包工程中的基础、主体等所有分项,表面上看是肢解了整个工程,实际上还是挂靠人在管理整个工程,掌握和分配使用工程进度拨付款,技术质量及债权、债务等经济责任由挂靠人来承担,被挂靠人还要收取一定的“管理费”,此类表现形式在建筑领域也表现甚多。

从以上四种表现形式,我们可以发现这些建筑施工企业与挂靠方无论签订什么形式的协议(合同),内容大致都是:挂靠方以被挂靠方的名义进行施工,挂靠方包工包料包安全包质量包工程项目所发生的一切费用;被挂靠方收取建设单位的工程款后,扣除一定比例的管理费和税金,其余支付给挂靠方,用以购买材料和工资费用支出。

(三)挂靠经营的会计核算方式

在挂靠经营方式下,建筑公司的会计核算一般采取“倒扒”方式,即以开具建安发票的金额作为工程结算收入,以工程结算收入扣除收取的管理费和公司日常管理支出后的余额作为工程结算成本。这种核算方式,以被挂靠方自营工程的形式进行会计核算,致使挂靠工程利润大量向挂靠人聚集,项目利润转换成工程成本。有的建筑公司的会计核算更为简单,工程资金不在建筑公司账上反映,也不进行工程结算收入及工程结算成本、营业税金的核算,建筑公司账上只直接反映工程管理费收入。这些都给税收管理带来了困难。

二、建筑工程挂靠经营存在的税收问题

建筑工程挂靠经营因其项目生产周期长、作业地域流动性强、施工企业多而杂且良莠不齐,内部管理规范程度不一等特点,主要存在以下几个方面的税收问题:

(一)建筑工程挂靠经营的特殊运作影响税收监控

建筑企业向这些不具备施工资质或施工资质等级较低的私营经济建筑企业、个体建筑户、无证包工队收取一定数额的“管理费”后,就放任自流,一项工程多次分包、转包的情况也不向税务机关报告、备案。在实际中,挂靠双方对外都不会承认挂靠关系,账务上也未反映挂靠方支付给被挂靠方的管理费等项目。税务机关只能通过取得挂靠双方的协议(最有可能是从被挂靠方取得),凭协议内的有关工程造价、结算标准、承包形式、上缴管理费等条款,来确定挂靠方的收入,按有关规定对其所得进行征税。假如挂靠双方没有签订此种协议,或者建筑公司(被挂靠方)拒绝提供这些协议,特别是被挂靠方为持有外出经营管理证明的外来建筑公司,税务机关难以查实工程的成本费用。这些都使地税机关难以将这些施工队纳入正常的税收管理,给日常的税款征收和监管带来一定的难度。

(二)挂靠经营造成建筑安装纳税人企业所得税流失严重

一般来说,大部分联营企业都是获利的,假如2000万的项目利润50万元,按照现行企业所得税税率25%计算,50×25%=12.5万,不按国家规定交所得税,这部分就变成了联营企业的所得了。造成建筑安装企业所得税流失的原因有以下五个方面。

一是对只核算管理费收入的建筑公司来说,工程项目的实际损益在建筑公司的账面上不反映,公司收取的管理费收入有限,除掉公司本身的日常费用开支后,账面上就反映亏损或微利,而建筑安装企业的所得税大都采用查账征收方式管理,结果必然是企业申报缴纳的所得税很少。

二是对会计核算采取“倒扒”方式的建筑企业,财务核算大多数不规范,企业负责人的纳税意识比较淡薄,认为公司的钱就是自己的钱,所以在建筑业企业的费用中含有大量为企业负责人开销的与公司经营无关的费用,如向企业负责人支付房贷车贷、子女入学费用,家属的生活费用等,这些费用的列支造成企业所得税严重流失,而企业与项目经理之间领取工程款基本上凭白条或内部工程结算单作为支付凭证,项目经理领款后使用情况没有合法凭证记载反映,税务机关无法实施检查,最终导致建筑安装企业所得税流失。

三是长期以来,建筑业普遍亏损或微利,致使检查人员在对建安企业进行税务检查时,在主观上已形成了一种建筑业无所得税的观念,所以并不把所得税作为检查的重点,通常只对建安营业税及房产税、土地使用税、印花税等地方税种进行结算,而所得税往往只是就表结表,基本上无所得税款查补入库。

四是建筑工程一般周期较长,许多工程项目长期挂账,有时建筑公司故意剩少量的工程尾款,不进行工程决算,造成税务机关在对其检查时无法结算工程项目利润,也就无法计算征收所得税。更有部分建筑企业,虚开建筑企业发票,虚增建筑成本,虽然多缴了部分营业税,但由于营业税和所得税税率之间的巨大差异,造成了所得税大量的流失,而这种偷税方式由于要涉及两个或几个单位,税务机关检查起来非常困难。

五是各地的带征率有所不同,同行业、不同地区之间所得税核定征收标准不一致,导致工程承包方在承接工程项目后,挂靠到征收标准较低的建筑企业,或挂靠到外地建筑企业,致使本地企业所得税税源外流,引发了建筑业税源的无序游动。

(三)个人所得无法得到有效控管

由于多数企业采取工程项目挂靠维持运作的形式,导致挂靠人(项目经理)的个人收入无法核实,企业也未按照规定代扣代缴其个人所得税。究其原因:一是个体建筑户、无证包工队的流动性较大,导致企业无法补扣补缴个体建筑户、无证包工队的个人所得税;二是施工工人的个人所得税征收管理漏洞较大,工人工资的领取,大都由项目经理统一签名领取,工人的人数由项目经理提供,无法确认。还有工程项目招投标及工程合同的签订都是由建筑公司出面,包工头在“幕后”,所以对工程是否属个人承包难以界定。总之,挂靠现象掩盖了个体承包商的存在,致使挂靠人(项目经理)的个人所得无法得到有效控管。

(四)挂靠造成营业税征收的减少

根据《营业税暂行条例》规定,凡是在我国境内提供应税劳务的单位和个人为营业税纳税人,建筑企业应该是营业税的纳税义务人。但是在挂靠经营下,建筑企业只是表面上的纳税人,工程承包者才是真正的纳税义务人,只有他们才真正知道工程进展到什么程度,工程款已收多少,收到的款项是否已全部申报纳税以及是否有故意延期结算等工程情况。这种隐蔽性给挂靠人偷逃税款提供了便利条件,如:有些挂靠单位向建筑企业直接领取现金时不入账,致使部分应作工程收入的款项长期收入不入账,造成了营业税的减少。试想,一个1000万的项目,材料成本占到总造价的60%,如果联营单位不开发票,采购材料增值税(或营业税)按3.3%计算,1000×60%×3.3%=19.8万。

三、完善建筑工程挂靠经营税收征管的几点建议

为更好地促进建筑工程挂靠经营税收征管,有力地进行税源控制,笔者认为,应从以下几个方面入手:

(一)实行项目跟踪管理

建筑行业税收应实行专人管理,分类别建立建安工程征管台账,所有的建筑安装工程在中标或合同签定后,都实行项目登记备案。建议对一些大的工程项目施行跟踪管理,及时掌握工程项目的真正承包人。一方面工程立项后,建设单位须向建委报送其最终确定的承接工程的建安企业名称、工程承包总金额、承包方式等资料,由建安企业将资料输入电脑;另一方面建安企业须向税务机关报送达到一定规模的项目的承包合同、完工进度等资料。税务部门进行归档,并将资料及时输入电脑。这样两份资料的同时存在,给税务机关对项目实际情况及建安企业的完工进度等情况进行跟踪管理提供了方便,将会减少检查中的难度。税收管理员也应对工程多巡查,到实地多了解情况,对挂靠人多作纳税宣传,对不愿提供挂靠资料的建筑施工企业,可采取强制措施或依法进行处罚。

(二)严格被挂靠单位的管理

应加强对市内大中型建筑安装企业的管控,检查是否有挂靠施工的现象,一旦发现,责令挂靠方限期到主管税务机关办理税务登记和临时税务登记。逾期不办理的,根据《中华人民共和国税收征管法》等有关规定予以处罚,同时告知被挂靠企业开户银行暂停拨付工程款项,避免一些建安企业随意注册、施工队伍随意挂靠、企业少缴税款等问题。建安企业要规范对承包(挂靠)本企业的建安工程及开发项目的财务成本核算管理,建立健全账务,按照承包(挂靠)建安工程项目实际收入,依照税法规定计算申报缴纳企业所得税,扣缴个人所得税。

(三)加强对个人承包建筑工程的所得税的征收管理

在目前建筑工程项目普遍采取挂靠、承包经营的情况下,建筑公司账面基本都反映亏损,无企业所得税,所以税务机关应把工作重点放在工程承包人的个人所得税征管上。要把工程利润的真正所有者:包工头,从幕后推到前台,严格按照个人承包建筑工程的所得税征管规定,加强对工程承包合同的跟踪管理,及时掌握工程项目的真正承包人,对承包人的所得税征收到位。

建议对下列建筑业工程承包人的个人所得,一律实行定率征收个人所得税并由各建筑安装企业代扣代缴:

1. 自行承揽建筑工程并挂靠建筑安装企业的工程承包人,不论其如何进行财务会计核算。

2. 建筑安装企业对工程承包人实行包工包料核算管理方式的。

3. 建筑安装企业对工程承包人实行包工(包括全包和部分承包)或者包料(包括全包和部分承包)核算管理方式的。

4. 建筑安装企业按工程项目取得的收入定额或者定率分得一定的比例,其余均归工程承包人所有的。

5. 建筑安装企业按照固定比例收取管理费或利润的。

(四)加强发票管理

挂靠单位之所以能够“以料抵工”,开“大头小尾”发票等,归根结底还是监管部门发票把关不严。除了加强税务机关对发票领、购、存、用的管理,还要实行监管代开制度。各建安企业在工程结算、付款时,必须由该企业财务人员到税务部门开具建筑业专用发票,建设单位在结算或支付工程款时,必须以建筑业专用发票作为结算或支付凭证。不定期组织建筑业专用发票使用情况的检查,严厉打击不按规定出具正规税务发票或以非正规发票或白条入帐等行为。

(五)协同有关部门共同完善建安市场管理

建立与财政机关的信息交换制度和协作机制,对由财政预算负担的建安工程项目采取由财政部门审核,凭税务部门开具建筑安装发票付款和进行结算,从而保证公共财政支出项目的税收应收尽收。与有关部门加强协调联系,联合加强建筑业税收的检查与监督,加大对建筑企业的稽查力度,检查方式不应只停留在对建筑企业凭证、报表、账册的核对上,还要到工地现场进行抽样检查,发现问题,及时处理,严格按《税收征管法》及有关法律、法规进行处罚,促使建筑企业建立健全会计核算,规范经营管理。如此以来,既遏制了建筑工程挂靠经营纳税人连续欠税的发生,也可以防止小型零散建筑单位钻偷税的行为,从源头管住建筑行业的税收。

参考文献

[1]财政部会计司编写组.企业会计准则讲解(M).北京:北京人民出版社.

[2]段九利,郭志刚.房地产企业全程纳税筹划(M).北京:中国市场出版社,2008.

8.工程挂靠的法律责任篇八

全面营改增后，许多没有设立劳务公司的建筑企业为了实现人工费用的增值税抵扣问题，往往通过挂靠劳务公司开具3%的增值税专用发票来抵扣企业的增值税销项税额。笔者通过实践调研发现，这种挂靠劳务公司开具增值税专用发票存在不少税收风险，具体的规避策略论述如下。

（一）建筑公司挂靠劳务公司开具增值税专用发票的税收法律风险：虚开增值税专用发票，而且构成虚开增值税专用发票罪的刑事犯罪行为。

1、挂靠劳务公司开具增值税专用发票的现有操作流程介绍

笔者实践调研发现，建筑公司挂靠劳务公司开具增值税专用发票的现有操作流程如下：第一步：建筑公司与挂靠的劳务公司签订劳务分包合同；第二步：建筑公司将劳务费用通过对公账户转入劳务公司账户，劳务公司扣除税点费用后，将剩下的劳务款从公司账户提出给建筑公司的老板本人银行卡；第三步：劳务公司向建筑公司开3%的增值税专用发票；第四步：建筑公司对项目部的民工在银行开立工资卡，建筑公司老板每月通过自己的本人银行卡将民工工资汇入民工工资卡；第五步：劳务公司虚列民工工资单做成本。

2、建筑公司挂靠劳务公司开具增值税专用发票的税收法律风险分析

（1）增值税进项税抵扣增值税销项税额的条件

在税收征管实践中，增值税进项税抵扣增值税销项税额必须满足“四流或三流”合一的条件。即合同流、资金流、发票流和物流（劳务流）。这四流中的合同流和物流(劳务流)必须是真实的，而不是假合同流或假物流。也就是说，一项销售行为或劳务行为同时满足，销售方（劳务提供方）、增值税专用发票的开具方、款项的收款方是同一民事主体，或者说是，满足“劳务流（物流）、资金流和票流”等“三流一致”或满足“合同流、劳务流（物流）、资金流和票流”等“四流一致”（因为物流或劳务流中隐含了合同流）的采购行为(劳务行为)的条件，则增值税进项税额就可以在增值税销项税额中进行抵扣。

（2）建筑公司挂靠劳务公司开具增值税专用发票的的法律分析

根据《最高人民法院关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发[1996]30号）的规定，有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条的规定，为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票是虚开发票行为。根据《国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）的规定，对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票。

1、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

2、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

3、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

基于以上税收政策的规定，挂靠的劳务公司给建筑公司开具增值税专用发票（发票流）、收到了建筑公司通过对公账户支付劳务款(资金流)、挂靠的劳务公司与建筑公司签订劳务分包合同（合同流）和挂靠的劳务公司与建筑公司结算劳务款（劳务流），虽然符合“四流合一”，但是劳务公司没有参与民工管理，与民工没有签订劳动合同，其列的民工工资表中的民工不是项目部实际进行施工的民工本人，而是虚列的民工人数和民工名单。因此，挂靠的劳务公司向建筑企业开具的3%税率的增值税专用发票实质上与挂靠的劳务公司提供的劳务服务不符。也就是说，挂靠的劳务公司没有提供劳务服务而代项目部的包工头或班组负责人开具劳务费用的增值税专用发票，给建筑企业进行抵扣。这是虚开增值税专用发票的行为。

（二）建筑公司挂靠劳务公司开具增值税专用发票的税收法律风险规避策略

1、建筑公司必须与挂靠的劳务公司签定劳务分包合同，合同中必须明确载明以下两点事项:

一是明确注明建筑企业代发劳务公司农民工工资；

二是在劳务分包合同中的发票开具条款约定:注明劳务公司给建筑公司开劳务发票时必须在发票备注栏中写明两点：（1）建筑公司代发劳务公司农民工工资××元。（2）项目所在地的县市（区）和项目的名称。2.建筑公司要以挂靠劳务公司的名义和每位民工签劳务合同，一试三份，一份给建筑企业存档备查，一份给挂靠劳务公司存档备查，一份给民工本人留存。

3.挂靠的劳务公司与每一位农民工签订劳动合同时，为了解决社会保险费用的负担，必须在劳动合同注明以下两个条款：

（1）在劳动合同中的工资条款中，注明工资必须是含社会保险的工资。

（2）在劳动合同中必须有社会保险事宜条款，该条款注明以下内容：

①××民工自愿放弃在企业所在地的社保局缴纳社会保险，要求回其户口所在地社保所缴纳社会保险。

②企业依据《中华人民共和国社会保险法》的规定，依法履行承担××民工社会保险费用的义务，每月将社会保险费用和工资按时足额打入民工本人的工资卡。

③××民工如果回其户口所在地缴纳了社会保险费用，则将有关社会保险缴纳凭证交回公司保管备查，如果民工没有回其户口所在地社保所缴纳社会保险，则今后有关社会保险争议事项与本公司无关，一切责任由民工本人负责。

4.建筑企业加强民工工资管理，具体的管理技巧如下：

(1)施工企业必须在工程项目部配备一名劳资专管员，加强民工的进场、出场管理，编制民工考勤记录表，记录表一式两份，一份给施工企业存档，一份给劳务公司存档。

(2)建筑企业财务部必须给每一位民工在当地银行开办银行工资卡并将工资卡发放到民工手中。

(3)劳资专管员必须收集每一位民工的身份证复印件，并要求民工本人务必在其身份证复印件上签字确认。

(4)施工企业财务部每个月要编制民工工资支付清单或工作表，要求民工在工资清单上签字并按手印，一式两份，一份给施工企业留底备查，一份给劳务公司做成本核算。

9.注册工程师挂靠合同篇九

甲方（用人单位）：

乙方（工程师）：

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国劳动法》及其相关法律、法规的规定，按照国家发展与改革委员会要求，做好甲方资质就位及乙方工程师的注册和登记工作，双方本着友好协商，互惠互利的原则，达成以下协议：

1、乙方同意作为工程师在甲方注册，甲方聘用乙方担任工程师职务，乙方不得擅自以甲方名义开展工作，不得损害甲方的利益；甲方保证乙方工程师注册证书的年检及时、有效，保证乙方继续教育等工作的及时进行。如果由于甲方原因发生乙方的工程师资格证、注册证丢失或吊销，甲方赔偿乙方相关损失，其相关损失计算方法如下：资格证、注册证丢失甲方赔付乙方伍仟元（或帮乙方补办）；注册证吊销甲方赔付乙方壹拾万元。如因乙方自身原因导致后果，甲方概不负责。

2、工程师注册证书，执业资格证书由甲方保管、执业印章等其他证书由乙方保管。

3、甲方负责乙方完成工程师的初始注册（或转注册），乙方提供注册所需要的相关资料和证明，以保证初始注册成功。

4、乙方配合甲方在企业资质年检升级过程中提供需要的乙方相关证件及材料。证书使用范围仅限于企业资质升级或年检，不得用于其它。

5、聘用的工程师实行不坐班工作制。在协议有效期内，甲方每2年支付乙方工资，费用一次付清。按照用人单位、持证人

和代理方的三方协议，所有工资由代理方代收代付。

6、如果甲方需要乙方亲临施工项目现场指导，双方再行协商。

7、在协议有效期内，乙方的注册（含续期注册）费用、执业

年检费等费用由甲方承担。年检所需资料及业绩证明材料等由甲方负

责办理，乙方进行相关的配合。

8、在协议有效期内，甲方在工程项目施工中所发生一切有关

工程施工质量和工程施工安全方面的事故责任以及由此造成的经济

损失均由甲方承担。

9、在协议有效期内，甲乙双方不得擅自单方解除协议，如因

此造成损失，由擅自解除协议一方负责。如果甲乙双方在协议期内需

要变动协议，应本着相互支持与理解的原则，一方应在一个月前告知

另一方，以便另一方做好工作安排。但在下列情况下，乙方有权提前

解除协议：（1）甲方不能按期支付工资。（2）如因甲方因素导致

乙方证书初始注册不成功。（3）甲方有其它违约行为。

10、本协议有效期暂定为自年年

月日止。协议到期后，如双方无异议，可自动延长，如有异议，双方友好协商解除该协议，但解除方应提前一个月通知对方。

11、协议解除后，甲方如不再续聘，应及时协助乙方办理注册

变更手续，不得无故刁难。如不能及时办理，由此造成的损失由

甲方负责。

12、协议未尽事宜，由双方友好协商处理。

13、本协议一式二份，双方各执一份，具同等效力，签字生效。

甲方（盖章）：乙方（签字）：年月日年月日

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号-码：① ⑤ 0 ⑥ ① ⑨ ⑧ ⑦ ⑤ ⑦ ③

10.工程挂靠的法律责任篇十

一、母子公司体制下的项目工程核算

一般而言,建筑子公司具备承接建筑工程的建筑资质,由于子公司具有法人地位,可以对外签订民事建筑合同,必须在子公司所在地缴纳企业所得税。也就是说,如果子公司承接的建筑工程项目是通过其自身的建筑资质而中标的,则该工程项目显然是通过子公司进行独立财务会计核算,子公司直接与建设方或甲方进行决算,所有的工程项目收入和成本都以子公司作为会计主体进行核算,在工程所在地缴纳营业税,在子公司所在地缴纳企业所得税。

但在实践中存在一种现象:子公司承接的工程项目是以母公司的资质进行中标的,或子公司自身找的项目,由于自身资质不够,必须以母公司的特级资质进行中标的。对这种工程项目应该如何进行会计核算呢?总的核算原则是:母公司与子公司之间应采用纯建筑劳务分包(或叫清包工)的形式进行处理。具体核算建议如下:

(一)建设方或甲方与母公司进行工程项目决算,母公司给建设方或甲方开建安发票,收入在母公司进行核算。

(二)所有工程项目的材料费用、机械使用费用和期间费用必须在母公司核算,人工费用由子公司开建筑劳务发票给母公司进成本,子公司只做建筑劳务收入的账。

基于母公司根本没有参与工程项目的施工,所有的建筑施工工作由子公司运作完成,但建筑合同是母公司与建设方或甲方签订的,施工成本在子公司而母公司没有施工成本的考虑,子公司在施工的过程中,必须以母公司的名义去采购建筑材料,租赁各种建筑设备,必须要求材料供应商和设备租赁方开具以母公司为抬头的材料发票。也就是说,子公司在施工过程中所发生的材料费用、机械使用费用和期间费用(诸如业务招待费用、评审费用、咨询费用等)必须开母公司的抬头发票,至于人工费用,子公司应该视同建筑劳务分包,给母公司开具建安发票入母公司的人工成本,子公司只做劳务收入的账。

(三)母公司与子公司之间应该签订总分包合同,并到工程所在地的地税局进行备案,子公司以母公司的名义在工程所在地地税局,开一张抬头为建设方或甲方名字的建安发票,同时开一张抬头为母公司名字的建安发票,母公司代替子公司(相当于分包方)扣缴纳建筑业的营业税,并在给子公司支付劳务费用时进行抵扣。

案例分析:母公司乙建筑公司的子公司丙,以其母公司乙的资质从甲公司投标一项工程,工期10个月,总承包收入8000万元,完全由其子公司丙公司承建,其中人工费用为2000万元,丙公司完成工程累计发生材料费、机械费和期间费用等合同成本5500万元,项目在当年12月份如期完工。其账务处理如下(单位:万元):

1.母公司——乙公司的会计处理

(1)子公司丙完成项目发生成本费用,并把所有开具以母公司名义抬头的材料费、机械费和期间费用发票,交给母公司时

(2)收到甲公司一次性结算的总承包款时

(3)计提营业税金及代扣营业税时

计提营业税金=(8000-2000)×30%=180(万元)

(4)缴纳营业税金及附加时

(5)与分包方子公司——丙公司进行工程完工验工结算时

(6)向子公司支付人工费用时

(7)乙公司确认该项目收入与费用时

(8)工程结算与工程施工对冲结平时

2.子公司丙建筑公司的会计处理

(1)收到母公司的,人工费用时

(2)将母公司扣缴的人工费用的营业税计入成本时

3.有关材料款支付问题

由于母公司没有参与施工,是子公司全权进行施工,为了更好的操作,母公司应该与子公司之间签订授权委托书,母公司授权子公司进行材料采购、设备租赁等事项,所有材料款、设备租赁款必须从母公司账上打入材料供应商和设备出租方。

二、总分公司体制下的工程项目核算

由于分公司没有法人地位,不可以对外签订民事建筑合同,因此,实践中的总分公司之间的所有工程项目建设,都是以总公司的名义进行招投标的,建设方或甲方只认总公司而不认分公司,即在工程结算时,建设方或甲方只与总公司结算而不跟分公司结算。在总分公司体制下的工程项目如何进行核算,在实践中因分公司是否财务独立核算而不同。现分述如下:

(一)分公司财务独立核算下的工程项目会计核算

所谓分公司财务独立核算是指,工程项目的收入和成本都在分公司核算,分公司以分公司的名义建立会计账本进行成本和收入的核算,而不独立核算是指分公司以总公司的名义建立会计账本进行成本和收入的核算。分公司财务独立核算下的工程项目会计核算应按照以下办法处理:

分公司以工程项目的存续为生命周期,在账务上,与总公司的款项往来属于“内部往来”,分公司对项目的核算制度要求与总公司保持一致,每个会计期末,总公司需要将其纳入编制汇总财务报表。

案例分析:甲路桥工程有限公司系一家具有特级施工资质的总公司,于2012年1月与客户签订了一项总额为5000万元的公路施工承包合同,该工程全部由其分公司乙公司承建,该施工3月份已全面开工,计划在2013年9月完工,预计该工程的总成本为4500万元,2月份根据合同预收工程款300万元已如期到总公司的账,假设至2012年末工程实际发生成本2700万元,全部由总公司支付给其分公司乙的账上,总公司与建设方已结算工程价款1800万元,假设采用完工百分比法进行核算,该公司2012年的财税处理如下:

1.总公司甲的会计核算

(1)收到预收工程款时的账务处理:

(2)缴纳预收账款的营业税时:

(3)登记发生成本时:

同时,

(4)年底确认收入时:

(5)提取收入的营业税金时:

(6)登记已结算工程款时:

(7)2013年9月完工,总公司与甲方结算工程款时

(8)2013年收到结算款时

(9)工程结算与工程施工对冲结平时

2.分公司乙的会计核算

(1)收到总公司拨付的工程款时

(2)登记发生成本时:

当然,如果分公司要反映收入,则必须总公司与甲方必须商量好,甲方同意把工程款直接打入分公司账上,分公司以自己而不是总公司的名义与甲方结算并开具发票给甲方。但到年底,总公司还是要编制汇总财务报表,按照总分公司企业所得税预缴分配管理办法进行报税。

(二)分公司财务不独立核算下的工程项目会计核算

对于分公司财务不独立核算下的工程项目的会计核算,很简单,总公司在各分公司所在地设立银行分账号,对分公司实行收支两条线,各分公司承建总公司招投标的项目,一律以总公司的名义建账,以总公司的名义进行会计核算,而且可以考虑全国各地分公司的财务人员,特别是财务负责人全部由总公司进行派遣,即实行分公司财务人员由总公司派遣制度。

(三)实行母子公司和总分公司非独立核算相结合的办法

由于子公司具有建筑资质承接工程项目的能力,所以子公司需要母公司的建筑资质进行招标的情况不是很经常发生,为了更好的进行工程结算,建议在子公司所在地再注册一个分公司,实行两块牌子,一套人马的制度。即母公司的子公司与母公司的分公司在一起办工,一套管理人员和工作人员,只是多了一套以母公司名义建立的账本。凡是需要以母公司的建筑资质进行招标的工程项目,通过财务非独立核算的分公司进行核算,即按照上面(二)项所过的会计核算办法进行核算。

三、挂靠体制下的工程项目会计核算

被挂靠企业对挂靠工程可以实行以下两种财务核算办法。

(一)报账制

挂靠工程财务核算功能在被挂靠企业范围内进行施工,挂靠方作为一个普通的项目管理部提供核算的原始单据,最终的财务核算经营成果是合同管理费。

案例分析:某“挂靠施工”工程造价10000元,发生合同成本8000元,营业税费率3%,双方商定的管理费率2%,工程质量保证金(尾款)500元。不考虑期间费用。被挂靠方核算过程如下(单位:万元):

1.被挂靠方的会计核算

(1)发生工程成本支出(收到挂靠方转来的材料发票等)

(2)工程竣工结算

(3)收工程款9500(暂扣工程尾款5%)

(4)剩余利润=工程造价-管理费-合同成本-工程造价×营业税率=10000-10000×2%8000-10000×3%=1500(元)

(说明:此剩余利润为已扣除承担的营业税费的净额。挂靠方开具建筑劳务发票缴纳的营业税费,应由挂靠单位自己承担。)

挂靠方开具劳务1500元发票给被挂靠方时