离婚制度在中国

离婚制度在中国（精选10篇）

1.离婚制度在中国 篇一

美国离婚判决书怎样在中国认证

在美国领取结婚证后，会因感情不和离婚，在美国取得的离婚判决书怎么在国内被认可呢？以下用一个案例来说明。突然降临的美国离婚判决书

文青与匡明辉都是武汉人，也是上研究生时的同学。1990年底，他们结束了三年的校园恋爱，去武汉市洪山区民政局领取了结婚证。

文青与匡明辉被分配到了市内一家效益非常好的国企。起初，俩人生活得幸福而快乐。高收入也让他们觉得多年来的寒窗苦读有了回报。随着企业的发展，文青和丈夫同时被委以重任调到压力最大的部门。1996年，时任中层干部的匡明辉在一次干部提拔时意外落选，一气之下辞去工作，去美国攻读博士学位。而文青则决定留在武汉照顾双方老人。

匡明辉初到美国时，经常写信给文青，希望她去美国陪他，考虑再三文青还是决定留在国内。随着时间的推移，两个人之间的感情越来越淡，书信之中也有了争吵。到了1997年底，文青便得不到匡明辉的消息了。1998年4月，正在上班的文青突然收到了丈夫在美国加利福尼亚州洛杉矶法院起诉与其离婚的判决书。本以为丈夫在科研上正全心攻坚，却没想到他要放弃这段婚姻。很长一段时间，文青托朋友在美国找他，却根本没有他的消息。之后文青去德国留学。2006年，一直以为“自己已离婚”的文青，被国内朋友告知与匡明辉的婚姻尚未结束。于是她又专程回国，向武汉市中院提起了诉讼，请求承认8年前的那份洛杉矶法院的离婚判决书。结果因为“美国法院的判决不符合中国的法律”，法院不予认可。

为了证明美国法院判决的真实性，文青专门制作了美国法院判决离婚的中文译本以及中文版、英文版、法文版三份证明。带着这三份证明，2006年8月，她直接向武汉市洪山区法院起诉与匡明辉离婚，却未被立案受理。她只好向武汉市中院申请裁定，中院裁定此案由洪山区法院受理。2007年7月，文青再次向洪山区法院起诉离婚，法院受理了此案。并通过登报的方式公开向匡明辉送达了起诉书。2008年6月24日，在匡明辉缺席的情况下，法院一审判决准予离婚。

几次反复，文青终于结束了这段曾带来痛苦的婚姻。至今她都不明白，为什么那份美国法院的离婚判决书不能被承认，以致自己要重新起诉离婚？

跨国离婚，判决书如何才能得到承认？ 美国堪萨斯州立大学法学院研究员、涉外律师宋晓丹说，美国1970年颁布了《统一结婚离婚法》，规定离婚判决以各州自己的法律为主。出于主权，匡明辉在加州洛杉矶法院起诉离婚，法院判决的效力仅限于美国之内。根据我国《民事诉讼法》，这份国外判决若要结束文青与匡明辉在国内的婚姻关系，必须通过向婚姻登记地的国内法院申请承认和执行，或由洛杉矶法院依照国际条约请求我国法院承认和执行。

也就是说，这份离婚判决只对在美国的匡明辉有效，而文青在长达8年的时间里还依然处于“已婚”状态。如果不履行向国内法院的申请承认程序，她与匡明辉在国内依然是合法夫妻。她所取得的收入、获得的遗产均属于夫妻共同财产，将来分割时，匡明辉也要取得一定份额。而如果她再婚的话则很可能被起诉重婚。假设她与匡明辉有小孩，若不申请国外离婚判决的承认，还无法在婚内向匡明辉请求支付抚养费。

申请承认国外离婚判决，正确的程序应是什么？

宋晓丹说，以文青案为例。首先，她应向婚姻登记地的中级人民法院提交书面申请书。写明申请人的个人情况，外国判决书的生效时间、审判时的传唤应诉情况以及申请请求与理由。其次，她需要递交外国法院的离婚判决书正本以及证明文件的中文译本。法院会在受理申请后的7日内决定是否立案，而最终作出的是否承认的裁定是终审裁定，申请人不得再上诉。

来源于：易代通

2.浅谈我国离婚制度 篇二

[关键词]离婚率；离婚制度；立法缺陷

一、我国高离婚率的现状及产生的危害

目前，随着我国进入社会转型期，我国已经进入了一个离婚动荡期。据不完全统计，从2004年到2011年，我国离婚率连续七年递增。“离婚率的提高，反映了社会发展与时代进步给个人生活带来更多的选择机会与自由空间，同时也带来了人际矛盾与情感风险。”青少年心理教育专家陈一筠曾这样表示。

离婚对每一个家庭来说都是不幸的，它不单单是一段婚姻的结束，还会产生一系列负面影响。离婚对家庭的危害可以具体概括为以下几个方面：1.使社会纠纷增加。特别是现阶段我国的财产分配制度与子女抚养制度不健全的情况下，离婚后就容易产生一系列的“遗留问题”；2.夫妻离婚，殃及子女。据研究表明，夫妻离婚会对子女的身心健康的发展造成严重的创伤；3.对离婚向对方的心理上造成伤害。特别是对一些离异的女性来说；4.以上这些又可能引发一系列社会问题，增加社会负担以及不和谐因素。

二、现行《婚姻法》对高离婚率的原因分析

可以说，现阶段高离婚率的原因是由多重因素造成的，本文仅对现行婚姻法制度层面的原因进行分析。现行《婚姻法》中，对于离婚的调整是采取的离婚自由原则，而这种原则在一定程度上起到了鼓励婚姻当事人离婚的作用。从1980年我国颁布第一部《婚姻法》开始，离婚自由原则就被确立。但在另一个方面也造成了我国的离婚率从之前的0.2%飙升到了现阶段的17.3%。而由于我国婚姻制度中对于离婚原则的规定过于笼统和缺乏对离婚相对人（特别是女性）的保障，可以说，现阶段的离婚制度已经不能很好地调整我国目前高离婚率的现状。

三、我国现行婚姻制度在保护女性方面的不足之分析

（一）从中国古代“三不去”制度看我国现行婚姻法：对女性权益的保护性规定较少

我国古代离婚制度中设立了“三不去”制度，即：有所娶无所归，不去；与更三年丧，不去；先贫贱后富贵，不去。具体的含义是：女方在嫁娶的时候有婆家，婚后没有婆家时，男方不得休妻；为公婆守孝三年，男子不得休妻；婚后男方先贫穷之后变得富裕，男子不得休妻。虽说当时的离婚是一种完全由男性主导下的单边主义的离婚模式，带有明显的歧视色彩，但“三不去”制度也体现出了古代在专制主义下对女性权益的一种保护。

再来看一下我国现行的婚姻法制度中的相关规定：我国现行婚姻法第二条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。”这些规定在形式上明确了男女平等的原则。但是我们依然不能说女性在社会地位上，特别是经济地位上就已经和男性完全平等。由于女性在身体生理上的局限性，使得其在大多数情况下在经济地位上是处于弱势地位，特别是在女性要承担生育上的任务时，其在就业等方面的弱势地位就显得更加明显。这样就可能造成一种情况：女性为整个家庭付出了很多，由于在离婚时却只能分到很少或是无法分到财产，使很多女性在婚后生活得不到保障。在这种情况下如果判决离婚的话对女性的保护十分不利。虽然婚姻法中也有离婚后经济帮助制度，但由于缺乏科学的框架，实际上所起的作用十分有限。而我国的《婚姻法》恰恰对在这个方面的规制较少。只在《婚姻法》第34条以列举的方式规定了女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠六个月内，男方不得提出离婚，其他方面却再也没有什么硬性的规定。这样对一些在婚后变得有钱有势的男人抛弃自己的妻子的现代“陈世美现象”就显得没有办法，只能靠道德来进行约束。

另外，正如前面提到的婚外情成为我国婚姻的“最大杀手”的情况下，这时候如果双方要求离婚，特别是在男性对婚姻不忠的情况下，《婚姻法》对于过错方（这里主要是指男性）的惩戒力度较小，使其离婚的成本较低，只是规定了男方向生活困难的女方进行适当补偿的制度，女方可以向婚前有过错的男方进行索赔，但是这些补偿或是赔偿是否能够满足女方的婚后需要却是很难判断，而且还要面临一个执行难的问题。因此，我们可以看到现阶段我国《婚姻法》对女性的保护力度的有待加强。

我国《婚姻法》第32条后面列举了几种应当准予离婚的情况，是我国实施离婚列举主义的体现。但是，这种列举却是不完整的：没有对一些不应当准予离婚的情况进行列举。我们可以借鉴古代的“三不去”制度对现在出现的这类行为进行规制，对现阶段一些离婚极不利于女性的情况规定不得准予离婚，或男子在某一个时间范围内不得与女子离婚，以更好地维护女性的权益。

（二）离婚“破裂主义”已经不能完全适应我国高离婚现状和对妇女权益的保护

我国在2001年新《婚姻法》颁布时确立了离婚适用感情“破裂主义”的原则。考虑到当时新婚姻法实施时的状况，这一原则在解放妇女的婚姻观念，推动我国婚姻制度的发展中起到了一定的积极作用。但是，由于其本身存在一定的问题和现在各个社会各个领域所发生的深刻变化，单纯靠“破裂主义”原则已经不能很好地规制我国现阶段这种高离婚率的现状。

从内容上讲，单纯的“婚姻破裂主义”原则不能有效地包括婚姻的全部内容。婚姻生活不单单包括感情问题，一个完整的婚姻还应该包括经济因素、家庭因素、性生活等一系列要素，而单纯使用“破裂主义”原则将这些因素都排除在外。《婚姻法》对于感情破裂原则规定在第32条第二款：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情破裂，调解无效，

应准予离婚。在我国现阶段经济还不发达，贫富差距还比较大的情况下，正如我们前面所提到的，婚姻是不可能摆脱物质生活条件的，而女性现阶段在政治、经济、升学、就业方面还处于一种弱势地位。这种弱势地位再以“感情破裂”主义原则来规制离婚时，其表现得尤为明显，就有可能为男方在离婚时推托自己应当承担的经济责任寻找借口。比如女性为家庭付出了很多之后，男方以感情破裂为由请求与女方离婚，这时候女方迫于生计，或是离婚后会使女方的生活陷入严重的困境，不愿与男方离婚。这时根据婚姻“破裂原则”就只能判决双方离婚，这十分不利于对于女方的保护。况且，对于感情上的问题，本来就难以认定，在司法操作的过程中会遇到种种问题，法官判案的随意性大，也间接导致了现阶段的高离婚率。

现阶段，应该对《婚姻法》中离婚原则进行补充性修改，在保留离婚“感情破裂”主义的原则下，适当增加一些其他因素，如将经济因素放在一个重要的位置进行考虑，以适应当前调整离婚率的要求。

四、结论

面对现阶段的高离婚率和对于女性保护的需求，我国《婚姻法》应当做出必要的补充和修改，借鉴古代的“三不去”制度，对一些不得准予离婚的情况也进行一定范围的罗列，在保持离婚“破裂主义”原则的基础上，增加其他因素。这样采取婚姻“破裂主义”为主，以其他原则相补充，再通过列举的方式对不准离婚的情况做出硬性的规定，才能够更好地在高离婚率下实现对于妇女权益的保护。

[参考文献]

[1]李秀华.妇女婚姻家庭法律地位实证研究.知识产权出版社，2004-

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[2]恩格斯.家庭、私有制和国家的起源.人民出版社，1972，（二）.

[3]邓宏碧.完善我国婚姻制度的法律思考（上）.由3edu教育网www.3edu.net摘录。

[4]张光平.婚姻破裂主义：治标不治本.社科纵横，2008，（3）.

3.浅析离婚损害赔偿制度 篇三

[摘要]《婚姻法》第46条确定了离婚损害赔偿制度，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，明述了损害赔偿所包括的范畴，当事人可基于此条规定，既可以就物质方面受的损害请求赔偿，也可以就精神方面受到的损害请求赔偿。但是该制度在涉及实务适用中存在一些问题。本文就离婚损害赔偿的功能、构成要件、范围、数额等问题进行了探讨。

《婚姻法》第46条增加了离婚损害赔偿的规定，即确立了离婚损害赔偿制度，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个突破，使我国社会主义的婚姻家庭制度得到了进一步的完善。但是应该看到，新增加的离婚损害赔偿制度，是这次婚姻家庭法修改论争中的两大焦点之一，无论是学术界，还是司法界都认为它是一个较为复杂的问题。因而进一步深入的研究、探讨离婚损害赔偿制度，以及在司法实践中如何正确理解和适用等问题，就成为当前极其有意义又亟需解决的一项工作。本文将对离婚损害赔偿中的几个问题探讨、研究，以期为当前的婚姻司法实践提供一些有益的理论支持和建议。

一、离婚损害赔偿制度概述

（一）离婚损害赔偿的概念及特征

离婚损害赔偿制度，通常指配偶一方违反婚姻义务，实施法定违法事由导致婚姻关系破裂时，无过错配偶方或非主要过错方有权在离婚时诉请损害赔偿。这里所说的“法定事由”是指我国《婚姻法》第46条的规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。”这是2001年修订后的《婚姻法》所新设的一项法律救济制度。

我国确立的离婚损害赔偿制度具有以下几点法律特征： 1．法定性

指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。

2．救济性 指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

3．惩罚性

离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

（二）离婚损害赔偿制度的立法背景

据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中1/4起因于家庭暴力，因夫妻一方与他人有婚外情、通奸、姘居、重婚而导致婚姻破裂的也有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚记录案件的60%以上。但是除了刑法规定婚姻家庭犯罪可以现实操作外，其余的规定都不能为现实已受害的当事人提供弥补性质的法律依据。许多无过错方离婚当事人因过错配偶的侵权违法行为，身心受到严重摧残，却得不到法律的救助，感到“有苦难言”。此外，因为离婚不仅使配偶间的人身关系归于消灭，还会使财产关系发生变化，所以一些经济处于劣势的婚姻当事人在想离婚时进行权衡，一些当事人为避免离婚后的窘迫生活，只好勉强维持自己不幸的婚姻，并为之付出身心上的惨重代价。建立离婚损害赔偿制度，不仅完善了社会主义法制，而且消除无过错方的离婚顾虑，并使其离婚权益得到保障的同时，获得离婚损害赔偿，以弥补财产和身心所受的损失，从而为那些在不幸婚姻中挣扎的人们为实现自己离婚自由的真正意愿提供了法律保障。

（三）离婚损害赔偿的功能

离婚损害赔偿作为一种民事责任，纵观各国民法典的规定，虽然也存在着较大的差异，但是其离婚损害赔偿都有以下几项功能：

1．填补损害

这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能，通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务，侵害无过错方的合法权益，造成了无过错方的损害，尤其是精神损害，虽然不能直接用财产衡量，但是，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有明显的填补损害功能。2．慰抚受害方

离婚过错方的损害赔偿，还具有慰抚受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨，有助于受害人恢复身心健康。

3．制裁过错方和警示、预防违法行为

让过错方承担精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒，而且对他人也起到警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以减少这类过错行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

二、我国离婚损害赔偿责任的构成

依据侵权法一般原理，侵权行为责任的构成要件包括违法行为、主观过错、损害结果、因果关系，离婚损害赔偿的构成要件也是以此为基础来构建的。根据新《婚姻法》第46条和《关于适用婚姻法若干问题的解释

（一）》（以下简称《解释

（一）》）第29条的规定，我国离婚损害赔偿的构成要件如下：

（一）有侵权行为

《婚姻法》第 46条采用了列举的立法技术，侵权行为这一构成要件包括：重婚，有配偶者与他人同居，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员四种情形。配偶一方的侵权行为主要指违反了婚姻家庭义务，侵犯他方合法的婚姻家庭权利的行为。重婚的、有配偶者与他人同居的行为侵犯了他方合法婚姻权利配偶权、同居权等等；实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员的行为，违反了男女平等原则，违反家庭成员敬老爱幼、互相帮助以及抚养、扶养和赡养义务，侵犯了他方人身权利配偶权、生命健康权和财产权利。

（二）有损害事实

损害事实是指一定的行为致使权利主体的人身权、财产权受到侵害，并造成财产利益和非财产利益减少或灭失的客观事实。因配偶一方的违法行为导致离婚，致使无过错配偶遭受损害，包括财产损害和非财产损害。新《婚姻法》第 46条规定的四种侵权行为，可以归为两类：一是重婚和有配偶者与他人同居的，主要为精神损害；二是实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的，损害事实包括人身损害和财产损害。

（三）有主观过错

婚姻损害赔偿以配偶一方有故意的过错为主观要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。只要具备《婚姻法》第 46条之规定情形之一，就认定当事人有过错。

（四）侵权行为与损害事实之间有因果关系

即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受损害的直接原因，至于因果关系的认定，一般只需确认配偶一方的违法行为而导致的离婚，即可认定因果关系成立。但是，如果违法行为未导致离婚，受害配偶在婚姻关系存续期间提出追究过错方的侵权责任的，按婚内侵权行为处理，不适用婚姻损害赔偿。

（五）有离婚事实

具有《婚姻法》第 46条之规定四种情形之一，但没有被判离婚，也就不存在婚姻损害赔偿。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻，如果是无效婚姻、可撤销婚姻、被撤销后的婚姻均不适用该制度。

上述五个要件须同时具备才能构成婚姻损害赔偿的民事责任。

三、离婚损害赔偿的请求权主体和赔偿义务主体

（一）离婚损害赔偿的请求权主体

根据新《婚姻法》第46条的规定，只有无过错配偶，才能享有离婚损害赔偿请求权，成为请求权的主体。从而可以得知如果受害人对导致离婚也有过错就不能请求损害赔偿。该规定在实践中操作性较差，从社会现实生活和审判实务上讲，在绝大多数家庭，夫妻发生冲突不存在无过错的一方，夫妻关系恶化甚至破裂，往往不是一方所致，存在多方原因和互为因果。如果严格依照法条规定则极易导致应该获得法律救济的人败诉，违背了原本的立法目的和宗旨。笔者认为，在审判实践中不应拘泥于该条所限制的“无过错方”，而应该依照婚姻法立法精神，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件，只要一方存在新《婚姻法》第46条规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都应允许其提出赔偿请求，同时应允许另一方提出相应的抗辩，并在审理中查明有无过错及过错大小，在过错相抵后，由过错大的一方予以赔偿，以体现审判的公平与公正。对于因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，因此而遭受损害的未成年子女或其他家庭成员，也可以作为赔偿的请求权主体。笔者认为，未成年子女或其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿的请求主体。如果未成年子女或其他家庭成员因家庭暴力、虐待、遗弃等造成物质和精神的损害，受害人可以依据民法通则有关保护公民人身权和财产权的规定，向人民法院提出侵权之诉，依法追究违法行为人的民事赔偿责任。

（二）离婚损害赔偿的义务主体

承担离婚损害赔偿责任的主体，除过错配偶外，是否应包括插足破坏他人婚姻的第三者？从《解释

（一）》第29条可以看出，我国立法上规定离婚损害赔偿的义务主体只是有过错配偶一方，而不包括第三者。法学界对此争议很大。有学者主张第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违反，因而第三者的行为应当受到法律的否定性评价。也有很多学者主张离婚损害赔偿的义务主体只应是有过错方配偶一方，不应将第三者作为义务主体，因为婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，谈不上什么侵权，由此导致离婚的，第三者不负赔偿责任。

四、离婚损害赔偿的范围

损害赔偿属于民法侵权行为法的调整范围，按照广义的理解，损害赔偿包括人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿；按照狭义的理解，损害赔偿只包括三种损害赔偿中的一种或两种，而不包括全部。

作为《婚姻法》第四十六条所确定的离婚损害赔偿的范围应当作广义理解，还是狭义理解呢？现行法律并没有明确规定，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（一）》第二十八条规定：“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。”仍然让人费解，甚至误解。为此，笔者认为很有必要从立法宗旨入手对其范围进行探讨。

立法机关以法律形式确立离婚损害赔偿制度，其目的是为了弥补法律的空白，加强对离婚当事人中的无过错一方的重点保护，保证那些在婚姻关系存续期间依靠过错方的收益为生活来源的无过错方因过错方的不忠等事由导致离婚而引起的精神上的痛苦能够得到经济上的补偿。从客观事实上讲，因离婚本身并不能导致婚姻当事人中的任何一方受到人身损害。因家庭暴力等原因引起离婚，会使一方的人身受到伤害。但这种人身伤害引起的损害赔偿并不是离婚本身引起的。家庭暴力的受害者并非一定属于离婚当事人，即使受害者就是无过错当事人，受害者仍可依照《民法通则》第一百一十九条规定获得赔偿，且不以离婚时提出为限。因此，家庭暴力引起的人身损害赔偿一直有法律予以调整，并不属于离婚损害赔偿范围之列。因离婚而引起无过错方自伤、自残的情形，确实也存在人身损害，这种情形下的赔偿责任是否由离婚过错方承担呢？笔者认为，根据责任自负原则，过错方对于无过错方自行引起的人身损伤并不负赔偿责任，如果因离婚引起的自伤、自残行为也要过错离婚一方承担人身损害赔偿责任，不仅没有法理依据，而且在现实中将行不通，可能会助长无过错方以自伤、自残的方式获得巨额赔偿金。故笔者认为，离婚损害赔偿，不包括人身损害赔偿。

那么，离婚损害赔偿是否包括财产损害赔偿呢？笔者认为，立法的本意之一是为了保证无过错一方在离婚时，得到经济上的补偿，而现实中确有因离婚而受到财产损失的事实存在，而且最高人民法院司法解释也明确规定损害赔偿包括物质损害赔偿。因此，离婚损害赔偿应当包括财产损害赔偿，但是哪些财产受到损害，可以请求依据《婚姻法》第四十六条规定进行赔偿呢？笔者认为必须是因离婚引起的财产实际损失（包括直接损失和间接损失）。比如，在夫妻关系存续期间，无过错方为了支持对方成就事业而放弃了自己的事业，失去了原本可以得到的收入；用无过错方婚前个人财产或夫妻共同财产支持过错方成就事业；过错方利用夫妻共同财产秘密地供养与其非法同居、重婚者，这部分利益在离婚时应视为无过错方受损财产。如果在婚姻关系存续期间依靠对方收益为生活来源的，离婚引起无过错方失去生活来源的，是否视为财产受损呢？笔者认为，婚姻关系主要是一种人身关系，因离婚所受的未来的可期待财产损失不在离婚损害赔偿范围之列，其生活困难可以依照《婚姻法》第四十二条规定处理，但其受到的精神损害有权依照本法第四十六条请求精神损害赔偿。同样的道理，继承期待权也不在本法第四十六条所规定的损害赔偿之内。一方故意损毁、隐藏部分共同财产，可能会引起无过错方在进行财产分割时受到损害，但是，笔者认为，在这种情况下，不适用《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿。首先，这部分受损财产不是离婚本身必然引起的财产损失；其次，在《婚姻法》第四十七条已专门有了这个方面的规定，即可以对转移、隐藏、变卖毁损夫妻财产或伪造的债务的一方少分或不分共同财产，离婚后，仍可以提起请求再次分割财产的诉讼。所以，离婚损害赔偿中的财产损害赔偿范围是有限的。笔者认为，《婚姻法》第四十六条规定的几种情形引起的离婚给无过错方造成精神上的痛苦而产生的精神损害赔偿是立法上的一个重大突破，并且是离婚损害赔偿中的最主要组成部分。

综上所述，司法实践中，我们应当对《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿作狭义的理解，即只包括精神损害赔偿和有限的财产损害赔偿。

五、离婚损害赔偿的数额问题

赔偿数额的确定是损害赔偿的核心,也是离婚损害赔偿制度急需解决的问题。司法实践中通常由法官综合考虑侵权人的过错程度、造成的损害后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等各方面情况，依法酌定具体的赔偿数额，在赔偿数额的确定上，法官拥有很大的自由裁量权。为此，有学者指出，应在新婚姻法中对离婚损害赔偿的赔偿数额规定一个“下限”或“最低限额与最高限额”，有效地对自由裁量权加以限制。笔者认为，由于各地的经济状况，生活水平不尽相同，如对离婚损害赔偿的赔偿数额作统一的划定，就会造成在适用法律方面事实上的不平等。而且，作为民事诉讼，提起离婚损害赔偿的情形各异，在赔偿的数额上，应当根据案件的具体情况，综合各方面因素全面考虑，个案处理，而不宜一刀切。

另外，“对于离婚损害赔偿中精神损失的赔偿标准问题，争议较多，难度较大，虽然最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题作了相应的司法解释，但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿”。笔者认为，应内外结合解决这个问题，离婚损害的赔偿取决于过错方对受害人精神上的损害程度，这是离婚损害精神赔偿的内在因数，其具体表现在于：

1、过错方实施行为的多寡、时间的长短、手段的恶劣程度、公开度以及对无过错方的精神控制程度等；

2、对受害人肉体所造成伤害程度；

3、受害人受害后的后果。这些是决定赔偿数额的内在因素。离婚损害精神赔偿的外在因数包括：

1、过错方和无过错方的年龄、健康状况、经济状况及谋生能力等；

2、婚姻存续期间和再婚的可能性，婚姻存续时间长的，精神损害赔偿数额应适当高些，妻子结婚时间长，年龄偏大，再婚的可能性小的，亦应适当增加赔偿数额；

3、原告是妻子或丈夫时应区别对待，原告是妻子时，根据保护妇女的合法权益的原则，应适当增加精神损害赔偿数额；

4、受诉法院所在地的平均生活水平。

综上，对于离婚精神损害赔偿，我们有必要根据其不同的情况，综合考虑上诉因素，制定具体的赔偿数额和标准，以达到其对无过错方经济补偿和精神抚慰的目的，以便于司法实践的操作。当然，因离婚后夫妻双方已存在着一定的矛盾，为避免不必要的纠纷再次发生，笔者认为：赔偿金原则上应一次性给付，如一次给付确有困难的，可以分期给付，无过错方可以要求执行分期给付的另一方提供财产担保，以保护无过错方的利益。

离婚损害赔偿制度的确立，目的在于法院通过责令有过错方对其配偶造成损害后果承担损害赔偿责任，对受害方的精神予以抚慰，填补损害，制裁违法行为，达到保护离婚无错方配偶合法权益的目的。该制度的确立，使新的《中华人民共和国婚姻法》进一步体现了社会正义，实现了扶善抑恶，匡扶丁社会的公平与公正，加强了社会主义精神文明的建设。

参考文献：

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[4]张贤钰，离婚自由与过错责任的法律调控，民商法学，2004年第1期 [5]王利明、杨立新，侵权行法，法律出版社，2006年版

4.离婚损害赔偿制度（本站推荐） 篇四

1.新婚姻法确立的制度，仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定。

2.离婚损害赔偿制度是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。

3.在后，夫妻双方有过错的一方对无过错一方的人身和财产方面造成的损害，应当全部赔偿。

4.案例

1__1986年经人介绍与同村__相识，__年__月登记结婚。婚后__红杏出墙，与同村男青年__勾搭。__年__月__日私奔，在外同居，一起打工。__年7__生一男孩。今春，__以分居9年之久、感情却已破裂为由向__人民法院提出离婚诉讼。__要求莫某赔偿3万元精神损害赔偿费。法院依据新婚姻法第46条经调解由__赔偿__1万元。

5.案例2

原告__与被告__自__年结婚以来，双方经常为生活琐事争吵。今年__月，__更是出手殴打__。__遂向__人民法院起诉离婚。庭审中，__要求法院依法判令被告就殴打行为赔偿，被告并不否认，经法院调解离婚，协议由被告赔偿原告2000元。

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5.离婚精神损害赔偿制度探讨 篇五

本 科 生 毕 业 论 文

«离婚精神损害赔偿制度探讨»

题目：

目 录

一、离婚精神损害赔偿制度的概念--------------------------（4）(一)适用范围过于狭窄。------------(4)

（四）离婚精神损害赔偿标准不明确。-----(5)

（五）法律对过错行为的限制过窄。----(5)

三、完善离婚精神损害赔偿制度的法律思考---（5）

（一）扩大精神损害赔偿的适用范围。--------------(6)

（五）扩大离婚精神损害赔偿的过错行为范围。-----(7)

（六）扩大举证范围------------------(8)

离婚精神损害赔偿制度探讨

[摘要]国家法律制定离婚损害赔偿制定，旨在为夫妻中的无过错方提供合法权益提供法律保障，有效遏制婚姻关系破裂的违法行为，以达到维护家庭稳定和促进社会和谐的目的。在2001年《婚姻法》修正案第46条首次在法上确立了夫妻侵权责任赔偿制度，《婚姻法解释一》第28条更进一步的概括了赔偿的范围，但其适用范围狭小、举证难度大、赔偿义务主体与索赔主体过于单一导致无过错配偶的合法权益无法充分得到保障，过错方的行为得不到有力制裁，无法真正实现法律的公平与正义。鉴于目前离婚损害赔偿制度存在的缺陷，必须亟待立法予以完善。本文就夫妻侵权精神损害的特征与意义进行了阐述，并指出现行夫妻损害精神赔偿中的存在的问题和不足，并提出建议。

关键词：离婚损害赔偿；精神损害赔偿；承担义务主体；索赔主体

多年来人们一直围绕着离婚损害赔偿这一制度展开了各角度的研究与讨论，国家也在为这一制度出台了相关的法律政策，2001年《婚姻法》修正案首次对夫妻间的损害赔偿问题做出了正面回应。该法第46条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。由此可见，上述四种行为均为侵权行为，该制度是一种侵权损害赔偿制度，而精神损害赔偿是损害赔偿性质中的一种侵权责任。《婚姻法解释一》第28条“婚姻法第四十六条规定的损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。面对“新”的现实世界，十多年前建立的该项制度已经显得捉襟见肘，面临修改与完善，本文就我国《婚姻法》及相关司法解释中对离婚案件精神损害赔偿有关的问题进行探讨，尝试对此做一些改进意见。

一、离婚精神损害赔偿制度的概念

（一）概念。离婚精神损害赔偿，是指在婚姻续存期间，过错方有法定过错情节而给另一方造成精神上的损害，在离婚的时候，无过错方有权要求过错方对其造成的精神损害给付金钱或者实物的一种赔偿行为。在司法实践中离婚时实行的损害赔偿制度，使过错方在经济上得到制裁及惩治，使无过错方得到经济补偿和精神抚慰，有利于有效地维护无过错方的合法权益，体现法律的公平、正义。

从全世界范围来看，离婚赔偿制度建立已经有200多年的历史，1804年的《法 国民法典》明确指出：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。我国于2001年4月公布实施的《中华人民共和国婚姻法》创设了离婚损害赔偿制度。2001年、2004年、2011年实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释对离婚损害赔偿制度进一步完善与细化，形成了比较完备的离婚损害赔偿制度体系。

（二）性质。离婚精神损害赔偿同民法规定的精神损害赔偿既有相同之处又有自己的特征。具体表现在：首先，在权利主体方面，离婚损害赔偿的主体发生在具有合法夫妻身份的当事人之间，夫妻双方本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲密的感情关系，一旦一方受到对方的伤害，其打击更大，内心创伤更重；民法上的精神损害赔偿主体一般没有夫妻这种亲密的关系。其次，在侵权对象方面，此类损害赔偿通常适应于过错责任原则，即过错方侵犯的是婚姻权利，夫妻一方的人格和配偶权，其损害主要表现为配偶人格利益的损害；一般侵犯人身权的行为，侵犯的是公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。再次，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻忠实义务；而一般精神损害的过错方，违反了民法关于人身权方面的权利。最后，因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成无过错方的损害事实，而且最终导致了离婚事件的发生。

（三）意义。建立离婚精神损害赔偿制度体现了法律的公平和正义，使离婚中的无过错方借此得到经济救济和保护，起到了惩治和预防违法行为的作用。在我国，建立离婚精神损害赔偿制度意义，表现在：

第一，加强社会主义法治社会的需要。中国传统观念认为，夫妻间的纠纷只能依靠批评、教育、舆论谴责等软力量进行解决，国家强制力不宜介入，如1980年《婚姻法》的离婚制度缺乏离婚损害赔偿的规定，但而今人们的生活圈已不再处处是熟人，道德评判的威慑力大为减弱，在这种情况下如果依然过分依赖道德规范来约束婚姻家庭关系就会使过错配偶实施违法行为（如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等）导致离婚，使无过错配偶不能依法要求赔偿。这有损社会主义法律的严肃性。

第二，是新形势下保护离婚当事人合法权益的需要。近年来我国离婚呈逐年上升的趋势，因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等导致离婚的案件增多。许多无过错离婚当事人（尤以妇女居多）因过错配偶的违法行为，身心受到极度摧残。由侵权人赔偿受害方的精神损害，是对受害人 感情和精神损害的一种抚慰，是平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨的一种方式，以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿，具有填补法律漏洞，实现对自己合法权益的保护。

第三，司法部门有法可依，违法必究，制裁过错方的需要。从我国司法实务界来看，由于我国旧婚姻法未确立离婚损害赔偿制度，法院一般不会责令过错方承担损害赔偿责任。尽管有些案件证据确凿，但因为法律对离婚无过错方的救济手段明显滞后，所以执法者对践踏“一夫一妻制”的行为，显得力不从心。这不仅放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错配偶的合法权益，而且不利于维护合法婚姻关系，因此建立离婚损害赔偿制度让过错方承担物质及精神损害赔偿责任，是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒，以减少这类侵权案件的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。

二、我国离婚精神损害赔偿制度的现状

(一)适用范围过于狭窄。2001年4月公布实施的《中华人民共和国婚姻法》及2001年、2004年、2011年实施的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释中虽对离婚损害赔偿进行了规定开辟了制度，但并未对其物质赔偿及精神赔偿进行细化，对于离婚损害赔偿的适用范围，各个国家和地区也有不同的规定，如日本不论判决离婚还是协议离婚都可以请求损害赔偿，而我国台湾民法则只承认判决离婚损害赔偿请求权。但在我国新婚姻法中并没有在条文中明确夫妻损害赔偿的适用范围。因而，有些学者认为在我国夫妻侵权精神损害赔偿制度只适用诉讼离婚而将协议离婚排除在外；在财产的范围上，更有学者认为只能限制于法定财产中，对约定财产不予考虑，从而使精神损害赔偿的适用范围过于狭窄。

(二)赔偿主体限定范围过窄。婚姻法对赔偿主体没有明文规定，但从《婚姻法》第四十六条的规定，赔偿请求权被限定为夫妻一方，但家庭成员不仅包括夫妻双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员，但在我国法律中不允许受害者作为第三人参加到离婚诉讼中，严重不利于家庭的稳定。

（三）赔偿义务承担主体单一。现行法律把离婚损害赔偿义务人限制为无过错的配偶一方，使得受害人在权利保护上受到影响，实际免除了共同侵权人的连带赔偿责任。在理论上，配偶权的绝对性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权 义务的承担主体，受害人应有权向其主张损害赔偿。但是《〈婚姻法〉解释一》对法律规定不明的条文做出了不恰当的限制性解释，制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥，导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定，司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。

（四）离婚精神损害赔偿标准不明确。《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》的规定”太过笼统，具体不明确。在确定离婚损害赔偿的范围和金额的时候最难把握的就是精神损害赔偿的范围和数额。至今我国还没有一部法律对精神损害赔偿的数额确定一个可操作的标准，给司法判决中具有较大的自由裁量权。由于没有一个法定的标准，当事人的精神损害赔偿数额随意要求，实践中索赔上千、上万元的都有，影响案件的级别管辖，这容易造成规避管辖的嫌疑。而且不同法院，不同法官对同一类型的案件会有不同的处理结果，影响裁判稳定及司法权威。

（五）法律对过错行为的限制过窄。受害方获得赔偿仅限于特定的侵权行为：《婚姻法》第四十六条所规定的“重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待行为和遗弃家庭成员”这四种侵权行为。以列举的方式对赔偿的情形加以了明确规定，也就意味着对其他的侵权过错予以了较大的限制，这将使无过错配偶方只有容忍不幸婚姻带来的苦果而毫无办法，然而现实生活中重大过错行为不仅仅限于法律列举的几种情形，例如发生婚外恋、长期通奸、吸毒、赌博等行为对配偶一方造成的损害，法律却没能保护这些受害者的合法权益，没有赋予他们精神损害赔偿请求权，这导致不法分子钻法律漏洞。

三、完善离婚精神损害赔偿制度的法律思考

（一）扩大精神损害赔偿的适用范围。对于夫妻侵权精神损害赔偿，我国应该采用广义上的做法，既包括判决离婚也包括协议离婚。因为无论是判决离婚还是协议离婚均有相同的法律效力，配偶一方在协议离婚时如果没有协议损害赔偿的数额，并不表明放弃损害赔偿请求权，如果法律对此予以否定，则受害配偶事后将无法得到相应的救济，这对受害配偶显然是不公平的；而且其立法旨在保护无过错方的婚姻损害赔偿请求权，并不限制必须经过审判程序解除婚姻关系才能请求损害赔偿。因此我国新婚姻法或其相关的司法解释应该明确规定：离婚损害赔偿既适用判决离婚的场合，也适用于协议离婚的场合，当然在协议离婚时，是否给予赔偿，由当事人双方协议约定。约定不成时可以提交诉讼解决。

（二）拓宽请求权主体范围。根据《婚姻法》第四十六条第（三）

（四）项规 定，即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，不限于夫妻关系，有时还涉及子女、父母等。虽然其他家庭成员可以单独提起民事赔偿诉讼或刑事附带民事诉讼，可这样做不仅增加了诉讼成本，也会使部分受害者不愿诉讼得不到法律保护。事实上，夫妻一方因另一方对其他家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员。因此，法律应允许受害者作为第三人参加到诉讼中并有权请求精神损害赔偿。给予原家庭中的子女提起离婚损害赔偿的诉讼权。

（三）将赔偿义务主体扩大到第三者。对实施破坏婚姻关系违法行为的有过错的第三者应成为赔偿责任的主体，即侵害有配偶权的第三者应成为夫妻侵权精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把夫妻侵权承担精神损害赔偿责任义务人限制为无过错的配偶一方，使得受害人权利得不到全面保护，也实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上，配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体，都负有不得侵害配偶权的义务，若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权，受害人应有权向其主张损害赔偿。第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害了他人的家庭安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度，这实质上说是对法律的破坏和违反，故第三者的行为应该受到法律的否定评价。第三者插足的行为作为一种对婚姻自由权的滥用，它所追求的只是一种力图破坏合法婚姻基础的爱情，这种不道德的行为是应受到谴责的。而且从侵权法的角度来看，第三者同有过错主配偶实施了共同侵权的行为。作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿权利，从权利主体来看，如果仅仅限于无过错方配偶，在某程度上将双方都有过错时过错较小方的权利排除在外了。另外，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。

（四）制定离婚精神损害赔偿金额标准。《〈婚姻法〉解释一》第八条规定：“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《精神损害赔偿解释》”。《精神损害赔偿解释》第十条的规定，实际上是法官自由裁量原则的规范。法官个体认识的差别，内心确认的赔偿数额差距大，容易导致同类案件的处理结果差别太大，从而影响司法的统一和法律的权威。衡量法官自由裁量权需一个合理的标准。但至今，我国法律没有对精神损害赔偿确定一个可操作的标准。关于确定离婚精神损害赔偿费的数额标准，笔者认为可以参照最高人民法院《精神损害赔偿解释》中的因素来确定夫妻侵权精神损害赔偿的数额：第一，结婚时间长短。双方结婚时间的长 短，受害人对配偶或家庭的奉献不一样，笔者认为，结婚时间长和对家庭奉献较大的，赔偿数额相对较高。第二，夫妻双方年龄、身体健康状况。夫妻双方年龄越大，无过错方配偶离婚以后再婚的可能性就相对较小，而且无过错方身体健康状况不好，离婚后经济压力越大，困此，笔者认为，无过错方年龄偏大或身体健康状况不好，可以要求过错方配偶或第三者给予较多的精神损害赔偿金额。第三，侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节，是确定夫妻侵权精神损害赔偿数额的决定性因素，过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响，受害人因对方的侵权行为，生理上、心理上受伤害较重，离婚后社会评价降低，这些在夫妻侵权精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。第四，主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。要按照当地的生活水准确定赔偿数额，对侵权人的经济能力也要有所考虑，应根据具体情况确定一个受害方认可、侵权人有能力承担的赔偿数额，以便于判决的执行，确定的原则既能抚慰受害方又能达到惩治过错方的目的。

（五）扩大离婚精神损害赔偿的过错行为范围。根据《婚姻法》的规定，构成离婚损害赔偿的行为主要有：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这四种情形，而对因上述情形之外的过错而导致的离婚就不能据此获得赔偿。从构成离婚损害的角度来分析，离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形，这体现了法律对弱者的保护。而且婚姻本来是契约，婚姻作为合同或相当于合同，一方提出离婚，经法院或相关部门调解无效，导致婚姻家庭解体的，正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。笔者认为应该在列举侵权行为时采取“示例与概括相结合”的方式。通过示例方式，明确列举常见的夫妻侵权行为，以体现法律的明确性和可操作性；通过概括方式，将配偶的其它权利囊括其中，以实现对配偶其它权利的保护。

（六）扩大举证范围。在制度上扩展无过错方配偶积极进行举证的法律边界。在离婚诉讼中，对于“非法证据要加以排除的”规则的实用要从宽掌握，列如对涉嫌侵犯过错方隐私的录音、录像等视听资料承认其证据效力；另外在当事人举证的确有困难的时候，人民法院可以依无过错方的申请进行调查取证，也可以依职权主动进行取证。

四、结语

男女当事人在步入婚姻殿堂时，都期望婚姻的美满与和谐。然而，离婚总是避免不了，离婚精神损害赔偿作为一种权利救济制度，在保护无过错方的合法权 益、惩罚过错方的违法行为、维护婚姻关系的稳定和促进社会和谐等方面发挥着重要作用。虽然我国的离婚精神损害制度还不够健全，在司法实践中还有许多问题亟待解决，但我相信随着理论研究的不断深入和司法实践经验的日积夜累，我国的离婚精神损害赔偿制度会日趋完善。

参考文献

[1]《婚姻法》[M]．北京：中国法制出版社2013 [2]奚晓明.最高人民法院婚姻法解释

6.论离婚救济法律制度的缺陷 篇六

关键词 离婚救济 法律制度 缺陷

一、离婚经济帮助制度的缺陷

现行《婚姻法》第42条规定了对离婚时困难一方的经济帮助制度，然而该制度现己不适应社会现实。

第一，适用条件过于苛刻。即必须是一方生活有困难，需要他方帮助；而另一方有负担能力的，才给予适当帮助，二者缺一不可。而一方有劳动能力因无业等生活暂时困难，另一方有能力的，可给予短期的或一次性的经济帮助；结婚多年，一方因年老、疾病、残障等原因失去部分或全部劳动能力而无生活来源的，另一方有能力的应当在生活方面给予其适当帮助。离婚经济帮助的适用条件比较严格甚至苛刻是与立法时的经济环境相适应的。然而经过20多年的改革开放，国人的生活水平提高很快，该条文已不能适应当今经济和社会发展的实际。

第二，“帮助”所要解决的生活困难具有严格时限，即指离婚时已经存在的困难，而不是离婚后发生的困难。立法只关注离婚时的困难，排斥可预见的离婚后的困难，致使部分配偶的合理利益得不到应有的保护。离婚纠纷或诉讼，短则一、二个月，长则半年，其间若发生经济困难，可通过追索扶养费等途径解决。所谓“离婚时”的限定，过于短暂、仓促。当事人若有生活困难，应该说更大的可能是在离婚后遇到。如原来辞去工作一心照顾家庭的配偶，离婚后无经济来源等等。

二、离婚损害赔偿制度的缺陷

2001年修订《婚姻法》时新设了离婚损害赔偿制度，即第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。”这一制度是我国立法对离婚当事人中的弱势一方进行保护的一个重要举措，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。但该规定在立法技术和立法价值上仍有许多争议。中国法学会在婚姻法实施过程当中进行了一个跟踪的调查报告分析，对婚姻法实行中的问题在2003年形成了一个调查报告，这个调查报告给我们提供了一组数字。这个数字是这样的：在哈尔滨100件二审离婚诉讼中，尽管有24例提出损害赔偿，但由于举证的问题，无一例获得赔偿。在厦门400件离婚案件中，只有4例提出损害赔偿，其中一例获得赔偿。

第一，“过错方”的提法是不准确的，在司法实践中容易产生歧义。稍有常识的人都会明白，在婚姻家庭生活中，没有绝对是与非、对于错，有无过错不是绝对的，在二次大战以后，各国对离婚法都进行了修正，修正的方向主要是以无过错离婚为主，或者叫破裂主义离婚理由来取代过错主义的离婚理由。

第二，重大过错行为范围过于狭窄，四种重大过错行为，因其没有“其他”的概括性规定，使离婚损害赔偿成为一种严格的责任。但是，现实生活中，如一方长期与他人保持通奸行为、在外缥娟给对方传染上性病，又传染给配偶及子女、婚外生子、抚养的非亲生子女等等。法律对过错行为的严格列举，限制了离婚损害赔偿制度的适用。

第三，离婚损害赔偿的适用范围界定不清。离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚，还是适用于登记离婚，还是两种形式的离婚均可适用，法律没有明确规定。尽管最高人民法院在其后的司法解释中回答了这一问题，但立法上对该问题过于原则、抽象的规定，大大降低了离婚损害赔偿制度的可操作性。

第四，举证难，阻碍了大批受害配偶真正获得赔偿。

三、家务劳动补偿制度的缺陷

现行家务劳动补偿制度，局限于夫妻分别财产制适用条件的束缚，先天不足，形同虚设。我国2001年修改婚姻法时新增加了第40条的规定，即“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”这就是确立了家务劳动补偿请求权。这一规定首次以法律的形式承认了家务劳动的价值，为专门从事家务劳动或为家务劳动付出较多一方，主要是妇女，在离婚时提供了很好的救济措施。它是保障妇女合法权益，实现夫妻实质上平等的需要，且在立法上也弥补了夫妻分别财产制的缺陷。

但实践证明，家务劳动补偿制度条款过于笼统，不易于执行。立法者确立该制度的良好愿望未能得以真正实现：第一，法律规定离婚时家务劳动补偿请求权仅限于夫妻约定实行分别财产制的当事人，这种限制使家务劳动补偿制度在实践中被适用的情况很少，因为目前在我国夫妻约定实行分别财产制的情况仍然很少。

那些曾经实行分别财产制的普通法系国家，早己开始转向婚姻共同财产制。在离婚分割财产时，使用公平分割的原则，而不问是否为分别财产。因家庭主妇对维持婚姻所作的无形贡献是积累家庭财富的间接方式，因而对有经济收入的一方所得的财产享有平等的所有权。1963年美国民事和政治权利委员会就妇女地位向总统委员会所作的报告指出，婚姻是一种合伙关系，每个配偶都作了不同但同样重要的贡献。家务劳动在商品交换社会中，对社会而言无经济价值，但对家庭而言是有经济价值的。妻子通过家务劳动、子女抚养而对婚姻的贡献，与丈夫维持家计、扶养家庭成员有同等的价值。这是婚姻法第四十条的严重不足之处。第二，关于家务劳动补偿的具体数额的计算，法律没有明确规定，交由法院自由裁量。第三，实践中对家务劳动补偿制度的直接适用非常鲜见。

参考文献：

[1]陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究，2002（2）.

[2]杨立新.离婚过错损害赔偿的法律适用[N].检察日报，2001年5月29日.

7.新婚姻法中离婚制度的探讨 篇七

近年来，我国的离婚率直线上升，越来越多的引起人们的重视。2001年4月28日，第九届全国人大常委会通过并实施新《中华人民共和国婚姻法》。在此次婚姻法修改中，将离婚制度作为焦点进行了补充和完善，使此次修正案较原来婚姻法更具有实用性和可操作性，但仍有不足。首先,就协议离婚制度中出现的不足及今后协议离婚制度的完善进行了论述；其次，就我国新《婚姻法》确立的赔偿制度现状的不足，谈了几点个人看法，仅以供指正.一关于协议离婚方式上的不足

协议离婚，即双方自愿离婚，也称依行政程序或登记程序的离婚。它是指允许婚姻当事人通过双方协议依照行政程序解除婚姻关系的法律制度。

法律将协议离婚这一法律行为规范化即规定一定条件和程序，便形成了协议离婚制度(登记离婚制度)。

《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。“协议离婚当事人双方必须具有完全的民事行为能力，离婚确系夫妻双方自愿，即双方同意离婚的意思表示真实，另外当事人双方必须对离婚后子女的抚养和财产问题有适当处理。

然而当前协议离婚制度存在着很多的问题

首先不够完善的离婚程序使恶意离婚者有机可乘。现今社会存在这样一种现象，一些人为了一些目的，钻法律的空子，搞假离婚或进行恶意离婚，其最突出的表现就是借离婚逃债、逃避计划生育。为什么这些当事人会得逞呢?最重要的原因就协议离婚制度规定当事人只要自愿，即可离婚，而对是否确属自愿缺乏审查评判的标准。虽然，离婚协议书在一定程度上表明了当事人自愿离婚的意思，但并非就能证明当事人确属自愿离婚。由于婚姻登记管理条例没有规定登记机关具体的审查内容和程序，导致恶意离婚、假离婚者屡屡得逞，凭离婚协议对抗债权人，对抗人民法院的审判和执行，甚至有的离婚者则堂而皇之地与他人结婚、或“合理”、“合法”地生育，长此以往，还有什么法律的严肃性，社会的文明正义可言? 其次离婚协议缺乏强制执行力。

夫妻双方离婚，就要涉及到子女抚养、财产分割、债务分担等一系列问题，男女双方协议离婚，按照协议离婚制度的有关规定，必须就上述二方面问题进行全面约定，否则，婚姻登记机关将不予受理离婚申请。但当事人达成的离婚协议书在获准离婚后又不具有强制执行力，当一方或双方自愿履行义务，对方无权申请婚姻登记机关或人民法院强制执行，只能依照婚姻管理条例第十七条的规定重新起诉，这种诉讼在某种意义上说为当事人的合法利益提供了法律保障，但重新起诉无疑费时费力，与协议离婚制度简便、易行、高效的原则相悖。此外，债务人利用协议离婚来逃避债务。

所以协议离婚制度需要完善

协议离婚制度之所以存在以上弊端，主要是该项制度在立法上过于原则，程序简单，不能与相关的法律制度协调统一，而且整个系统较为封闭。为此，针对上述不足，应从以下几个方面加以完善。

1、要设立协议离婚的审查期制度。

依据《婚姻登记管理条例》的划定，我国协议离婚的程序是申请、审查和登记。其中，审查是最重要的一环。然而从我国现行的法律法规来看，关于审查期的规定很不明确，因为审查期的设立，旨在减少轻率离婚，防止假离婚、恶意离婚的发生，保证婚姻关系的稳定，增强婚姻登记管理机关的管理职能。故建议填补这一内容，丰富审查制度。审查期的规定必须长短适中，因其具有考虑期的性质，应以一个月左右为宜。在审查期考虑期间，符合当事人提出撤销离婚申请，婚姻登记机关应予准许。

二、关于离婚损害赔偿制度

为了完善我国婚姻法，加强保护离婚当事人的合法权益，我国在此次对婚姻法的修改中确立了婚姻损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度，是规定配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权利，其过错行为导致婚姻关系的破裂，离婚时，无过错一方对由此所受损害（财产上损害和非财产上损害）有权要求赔偿，加害方则负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事制度。离婚赔偿制度在2001年修改后的新婚姻法中缓缓出台的。修改后的婚姻法规定的离婚赔偿制度，有利于保护离婚无过错方的合法权益，亦使司法部门追究损害配偶权的违法行为人的损害赔偿责任时“有法可依”，具有重大意义。但其内容不全面，不彻底，羞羞达达，遮遮掩掩，“犹抱琵琶半遮面”，致使许多婚姻赔偿仍然被遮挡在法律保护之外。(一)、赔偿范围过窄

首先，新婚姻法没有规定无效婚姻和可撤销婚姻的过错方和侵权人承担赔偿责任，其规定是不全面的，具有明显的缺陷。一是纵容一些人钻法律空子，使弱势受害群体的合法权益得不到有效保护；二是不符合一般民事责任。民事责任理论并不排除无效民事行为中过错方或侵权人的民事责任。这在其他民事法律中都有规定，如《合同法》第六十一条关于无效合同的民事责任规定：“有过错的一方应当赔偿对方因此所造成的损失。”可见，是完全有其理论根据的。将来修改婚姻法时，应当设立婚姻被确认无效和被撤销后的法律后果，并规定对于造成婚姻无效的过错者和在无效婚姻关系存续期间侵权者承担民事责任.同时，对合法婚姻的赔偿范围，新婚姻法只规定了重婚、同居、暴力、虐待和遗弃四种情形，其范围也明显过窄，使许多婚姻侵权得不到处理。从修改后的婚姻法实施情况来看，涉及到婚姻赔偿的主要有：(1)、通奸；(2)、嫖娼；(3)、婚外同性恋；(4)、婚内性暴力；(5)、婚外生子；(6)、婚内传病；(7)、非暴力性侮辱和诽谤；等等。上述几种情况是否都可以作为婚姻赔偿，尚值得，由于篇幅限制，仅就下列几种情形是完全应当作为离婚赔偿的进行论述。

1)、婚外生子。婚外生子（女），是指因婚外情怀孕所生之子女。应当指出的是，这里所说的婚外生子，是指配偶一方与婚外异性尚不构成同居关系所生之子女。按照婚姻法第46条规规定的同居，追究赔偿责任。从司法实践来看，婚外生子(女)，都是在对方不知情的情况下怀孕生子，对另一方所造成的伤害，非常严重，有的甚至是难以估量的。如五十岁的老汉张某，到2002-年8月中旬，才知道孩子不是自己的。这时孩子已经十几岁了。他接受不了这个现实，便提出离婚，并要求对方给予补偿和精神赔偿。对于张老汉的请求，法院难道不应支持吗？可以说，这种伤害，比一般同居还要严重的多。法院应当受理并做出判决赔偿.但作者也发现，由于婚姻法规定的婚外情赔偿范围定在同居内,对于没有达到同居程度的婚外生子，要求赔偿的法院并不支持。即使接受此案例,但在判决上也各不相同(适用法律不同)。有的直接适用婚姻法第46条，有的以违反夫妻互相忠实义务，适用婚姻法第4条，有的以侵犯名誉权，适用民法通则第121条。(2)、婚内传病。婚内传病，是指在婚姻存续期间，一方配偶将疾病传染给另一方。如男方得了性病，传染给女方，女方怀孕后，多次作流产手术，身体受到严重摧残。男方提出离婚时，女方提出赔偿。(3)、非暴力性侮辱和诽谤以及揭露隐私。即一方为了离婚或出于其他目的，对另一方不使用暴力，而使用非暴力性侮辱和诽谤及揭露隐私手段，侮辱、贬低对方人格，毁损对方名誉。对此，在离婚时，受害人提出损害赔偿的，人民法院应当支持。因为我国民法律和刑法都禁止侮辱和诽谤，婚姻赔偿未作规定，显然是一个缺陷。

以上是我对新婚姻法中对离婚制度修改的看法。参考文献: [1]、杨大文主编《婚姻法学》（中国政法大学出版社，1995年第三版）载《婚姻家庭法原理与实务》； [2]、曾宪义、林嘉主编丛书《以案说法婚姻家庭篇》； [3]、马忆南编写《二十世纪之中国婚姻家庭法学》，（《中外法学》1998年第2期）；

8.我国的离婚损害赔偿制度综述 篇八

【摘要】：离婚损害赔偿是中国现行婚姻法中离婚救济制度的一种，能使离婚中的无过错方得到保护和救济，体现了我国法律的公平和正义。离婚损害赔偿制度在中国作为一项新的制度，在其主体、构成要件、适用情形及举证责任方面仍然存在着一定的缺点和不足，还有必要对其进行进一步的补充和完善，使离婚损害赔偿制度更好地发挥其应有的作用，更具有实际操作性。关键词：无过错方、过错责任、举证责任 正文：

一、我国婚姻损害赔偿制度的意义

2001 年《婚姻法》确立了离婚损害赔偿制度，第一次将离婚 救济的理念植入离婚制度。这是中国婚姻法立法上的一大进步，是对婚姻法中有关夫妻双方权利义务的规定的进一步具体化。该制度的建立，能使离婚中的无过错方得到保护和救济，体现了法律的公平和正义，有着十分重要的意义。其意义具体表现在以下三个方面：（1）填补损害。离婚损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害配偶的损害。通过补偿损失，使无过错方受损害的权益得到救济和恢复。（2）精神抚慰。精神损害赔偿虽然也采用财产赔偿的方式，但它本身兼具经济补偿和精神抚慰的性质，可以抚慰受害配偶因合法权益遭受损害的痛苦、失望。法院判决由加害配偶一方给付抚慰金，使受害配偶获得心理上的慰藉。（3）制裁和预防违法行为。离婚损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。通过责令婚姻侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因侵权行为获益，而且对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁；并且对其他有可能发生侵权行为的已婚者而言，也具有警示和预防作用。

二、我国婚姻损害制度存在的缺陷及其完善

《中华人民共和国婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：

（一）重婚的；

（二）有配偶者与他人同居的；

（三）实施家庭暴力的；

（四）虐待、遗弃家庭成员的。”该条款确定了我国婚姻家庭法中的离婚过错损害赔偿制度。该制度的确立是经过修改后的婚姻法的一大亮点，使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，使司法机关对相关案件进行裁判有了法律的依据，是我国婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。但是该制度涉及实务适用中的一些问题是需要去关注的。

（一）离婚损害赔偿的主体

赔偿关系的主体包括赔偿主体和得请求赔偿的主体两方。首先，按照我国《婚姻法》第46条和《解释》第29条之规定：损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但46条第（三）、（四）两项即家庭暴力和虐待、遗弃行为的对象是家庭成员，而家庭成员不仅包括配偶双方，还应包括配偶的父母、子女或其他直系亲属在内。虽然，遭受家庭暴力或虐待、遗弃行为的其他家庭成员可以单独提起民事赔偿之诉或刑事附带民事赔偿诉讼，但是这样做在诉讼上不仅增加了诉讼成本，也会因部分受害者不愿单独起诉而使受害者得不到法律救济。事实上，夫妻一方因另一方对其家庭成员实施家庭暴力或虐待、遗弃行为提起的离婚诉讼，目的就是为了保护其他家庭成员。如果遭受家庭暴力或被虐待、遗弃的家庭成员就其损害赔偿欲提起诉讼，因为司法解释第29条之规定而被拒之于法院之外，显然这是非常不合理的。因此，我认为，应当扩大损害赔偿的请求权主体范围，将遭受离婚过错损害的家庭成员都规定为有权提起离婚损害赔偿的请求权主体。而不仅限于无过错的婚姻当事人。

（二）法定违法行为范围狭窄

婚姻法第 46 条采取了例示主义的立法模式，明确对四种违法行为进行了列举，其后并没有附有弹性条款。也就是说，除了明确规定的这四种情形，其他的行为都不能适用离婚损害赔偿的规定。虽然这样的列举式规定有利于明确对四种法定违法行为的惩罚，也使得法律在适用上较为明确，但是在现实生活中，对夫妻一方造成严重伤害的过错行为远远不止这四种，法条不足以涵盖其他对婚姻一方当事人造成严重伤害的行为。我认为，应当增加一个“导致离婚的其他重大过 错”条款，以概括性的规定来弥补列举式规定的不足，这样就赋予了法官一定的自由裁量权，对那些列举范围以外的、给配偶一方造成严重伤害并导致离婚的其他重大过错行为，由法官根据自由裁量权作出是否给予离婚损害赔偿的判决。

（三）无过错方举证困难

按照我国《婚姻法》第46条的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。这表明我国《婚姻法》确立的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则。也就是说在离婚时，当无过错方提出损害赔偿诉求时，按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，无过错方要承担证明对方存在重大过错的举证责任，但是在现实生活中，绝大多数的婚姻过错行为是很隐秘的，不为外人所知的，无过错的配偶一方更是不知情，往往难以收集到充分确凿的证据。在证据不充分的情况下，负有举证责任的一方就要承担举证不利的后果，无法获得损害赔偿。我认为，这样的要求对于无过错方配偶，即负有举证责任的一方来说，无疑是很苛刻的，不利于保护离婚案件中受损害一方的利益，也不 符合我国离婚损害赔偿制度的精神。所以，要切实保护无过错方的合法权益，实现法律的公平和正义，可以在法律许可的范围内，适当减轻无过错方的举证责任，从而真正达到离婚损害赔偿制度设计的 立法目的。

（四）关于第三者能否成为责任主体的问题

我国离婚损害赔偿请求权的义务主体只能是过错的配偶一方，而不包括其他任何人，然而重婚和有配偶者与他人同居的情况涉及第三者。绝大多数的婚姻都是因为第三者的介入而破碎，第三者对于当事人双方婚姻的破坏力极大，损害了双方的配偶权，扰乱了家庭的安宁，破坏了法律所保护的婚姻家庭关系。理论上，第三者与过错配偶构成共同侵权，应与过错方一起受到法律的制裁，对无过错配偶应负有连带的赔偿责任。所以，我国婚姻法及相应的司法解释，却纵容了第三者的侵害行为对无过错方造成的损害后果所应负的赔偿责任。但同时我们也不能过分的扩大第三者作为赔偿义务主体的范围，此范围应只限导致他人离婚的行为情节严重、重大后果，并对无过错方造成比较严重的损失，而排除偶尔的婚外性生活和无实质性同居生活。由于配偶权的特殊性，很多的情况下，无过错方基于夫妻的情感会原谅过错方的行为，但我认为，不应剥夺无过错方对第三者单独的赔偿请求权。

离婚损害赔偿制度是中国 2001 年婚姻法的重要成果，使无过错方在离婚时得到应有的保护和物质上的赔偿，并使其被侵害的权利得到婚姻法的救济，这些都充分体现了新的婚姻法对弱势一方的保护。但法律条文并不带表着司法实践中的具体应用，在司法实践的道路中存在着许多问题是需要不断地进行完善和发展的，例如我们该如何最大限度的保障婚姻当中无过错方的利益或者如何使得婚姻中的无过错方在证明责任上相对减轻一些都是需要切实去落实的。故而关于离婚损害赔偿制度在我国还要有一定的发展历程。

参考文献：

9.我国离婚妇女权益保障制度探析 篇九

关键词：离婚妇女；权益保障；离婚救济制度

一、我国离婚妇女生活相对贫困化及其产生的法律因素

1.我国离婚妇女的生活现状

据民政部发布数据统计，2004年，我国的离婚率仅为1.28‰，2010年突破2‰，到2013年，已经高达2.6‰，这十年来我国离婚率一直呈上升趋势。但是，在离婚的妇女中，只有3.5%的女性可以靠自己的收入过上较为富足的生活，其余的离异女性则受到住房问题与子女抚养问题的困扰，农村离异女性还受到土地问题甚至温饱问题的困扰。总之，绝大部分的离异女性处于贫困状态，生活的相当艰难。

2.影响离婚妇女生活相对贫困化的法律因素分析

离婚妇女权益保障缺失的法律因素主要有以下三方面：虽然我国立法对离婚妇女的权益保障在一定程度上已具人性化、系统化，但仍有相当大的待完善空间；对离婚妇女的权益保障机制仍不健全，尤其在司法过程中妇女离婚时的财产保障往往被忽视；妇女自身仍未走出传统的道德伦理观念的误区，缺乏自力救济的意识，不愿将所谓的家事对簿公堂或严厉地惩罚对方。

二、我国离婚妇女权益保障制度的不足

1.经济帮助的规定过于原则，不便执行

《婚姻法》虽明确规定了归夫或妻一方所有的个人财产的范围，但在目前主要由男方准备婚姻住房，女方准备婚后使用的电器、细软的现实情况下，不利于对女方权益的保护，特别是，离婚后女方取得财产依当地生活水平无法维持基本生活，而本人又无其它收入来源的，就必须依靠另一方的经济帮助。

2.家务劳动补偿制度形同虚设

《婚姻法》规定的家务劳动补偿制度是以“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有”为前提。目前我国夫妻愿意约定实行分别财产制的数量极其稀少，据调查，城市中仅有2.7%，农村中仅有1.1%的夫妻有采取分别财产制的愿望，导致家务劳动补偿制度形同虚设。 [1]

3.离婚损害赔偿制度内容设置不完善

离婚损害赔偿的规定在立法技术上仍有商讨之处。在《婚姻法》中规定有权请求损害赔偿人“无过错方”的提法是否准确，因为在婚姻关系中，没有绝对的无过错方。二是该条所列举的四种过错不足以涵盖所有对婚姻当事人造成的严重伤害的行为。

三、对我国离婚妇女权益保障制度的完善

1.完善离婚法律救济方式的探讨

（1）经济帮助。在最高人民法院的司法解释中规定：离婚时一方具有生活困难，另一方应以个人所有的财产进行帮助，并强调离婚后一方无房居住属于生活困难，另一方应当予以帮助。但是法规未明确是以何种形式予以帮助，是临时居住权、还是长期居住权、还是彻底将房屋的所有权都转移给生活困难者。因此，笔者建议将经济帮助条款修改为：离婚时，一方确有困难的，另一方应从其个人财产中予以适当的帮助。具体办法由双方协议；协议不成的，由人民法院判决；离婚时，无房居住的一方对婚姻住房有居住权；离婚时，一方无房居住的，有房居住的另一方应给予必要的帮助。[2]

（2）家务劳动补偿。家務劳动补偿可以用离婚补偿制度代替，即离婚时一方当事人向另一方支付一定的财产，以弥补对方因离婚而遭受的损失，支付标准以维持婚姻存续期间的生活水准为参照，但仅限于必要的生活水准。在离婚补偿制度下，请求权人无须负担对他们来说几乎是难以取得的他方有过错的证据责任，只要负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，是否应当给予补偿，则由法官根据具体情节裁判。

（3）离婚损害赔偿制度。设立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护，具有填补精神损害，抚慰受害方、制裁过错方的功能。但婚姻法中所规定的离婚损害赔偿的归责原则是过错原则，且为限定过错，法条所列举的过错范围过窄，不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，应该采取列举性规定与概括性规定相结合的立法模式，在列举性规定之后增加一个概括性规定：“其他导致离婚的重大过错”，由法官根据自由裁量权决定是否应当对受害方予以损害赔偿。

2.建立离婚自由衡平机制

（1）对离婚自由的适当限制。在一定条件下对离婚自由予以适当的限制，可以防止当事人的草率离婚，可以对特别困难的一方提供保护。把离婚限定在合理的难度内，在平衡个人选择权利的自由时，也会使更多的人愿意对家庭投入较多时间和精力，以共享婚姻中的可期待利益，最终实现巩固婚姻关系的目的。具体可以在离婚诉讼中规定和解期间，给当事人一段考虑的时间，避免草率离婚；在离婚条件上附加严酷条款，对离婚时正处于困难境地的一方当事人和未成年子女予以保护；在行政程序离婚中规定限制条款。

（2）在离婚财产分割方法上体现正义理念。依照我国婚姻法的规定，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则。尽管对夫妻共同财产平等分割的原则隐含着保护无社会工作、承担主要家务劳动一方的利益的理念，但这只是肯定了家务劳动的价值，仅是对家务劳动付出的回报，从事家务劳动一方减损的人力资本并没有得到补偿，更无法分享因其贡献而提高了人力资本一方的预期利益，违背了公平、正义的理念。在实行无过错离婚理由的制度下，为了鼓励夫妻为提高整个家庭的利益做出牺牲，应该把因这些牺牲而导致的人力资本的变化及其所产生的预期利益作为婚内财产的一种形式在离婚时进行公平的分割。

（3）通过离婚救济保障正义理念的实现。离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式，其目的在于保障离婚自由的同时要实现保护弱者利益的社会正义。在实行无过错离婚主义同时，法律对于在婚姻中由于另一方的过错而受到伤害或因离婚而遭受损失或离婚后将面临巨大生活压力的弱势一方应给予相应的救济，以慰抚其精神，尽可能减少离婚事件给当事人的生活以及社会安定所带来的负面影响。离婚救济制度通过损害赔偿强制过错方补偿无过错方的损害，通过离婚扶养费、补偿费和经济帮助的方式在一定程度上消除离婚时的弱势一方在经济上的后顾之忧，保障离婚自由的真正实现。

参考文献：

[1]巫昌祯，夏吟兰·《民法典·婚姻家庭编》之我见[J]·政法论坛，2003（2）

10.离婚制度在中国 篇十

离婚损害赔偿制度早在19世纪就登上人类立法的历史舞台，1791年法国宪法中曾规定：“法律视婚姻仅为民事契约”，是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。1804年法国民法典第146条规定：“未经合意不得成立婚约。”从此，婚姻真正成为人作之合，比之中世纪将婚姻比作天作之合、神作之合，有了实质的进步。基于婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。

我国2001年4月28日修改后的首次规定了该制度，在该制度写入立法之前，已经成为全民讨论的热点，学界也是说法不一，最终婚姻法确立了该制度。婚姻法规定：离婚损害赔偿请求权主体只限于配偶，责任主体是有过错方，适用条件是、有配偶者与他人同居、实施、虐待、遗弃家庭成员等四种情形。但是，从我国现实情况、婚姻的稳定、受害人受损害事实等诸方面分析，现行离婚损害赔偿制度仍有许多问题有待改进。

一、离婚损害赔偿请求权的主体应当扩大

根据婚姻法第46条规定，损害赔偿的请求权主体只能是无过错配偶，配偶以外的其它家庭成员没有权利提起损害赔偿。对此，有的学者认为：因实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员,他们也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体。认为这样可以更好地维护婚姻家庭中弱者的利益;有学者认为离婚损害赔偿请求权只能是婚姻当事人。未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体，未成年子女和其他家庭成员若因此受到损害，可依《民法通则》有关保护公民人身权利和财产权利的规定，另行向人民法院提出损害赔偿之诉，依法追究违法行为人的民事责任。

对比上述两者的观点，都承认因虐待或遗弃家庭成员，应当给受害人予以救济，这是两种观点的共同点。只是在救济途径方面，两者的主张不同。即，出现因虐待、遗弃的行为后，受害方是依《婚姻法》获得离婚损害赔偿，还是依《民法通则》的规定来获得一般侵权损害赔偿。很显然，双重救济方式不可能同时获得，问题的焦点在于哪一种救济方式更有利于受害人获得救济?

婚姻法之所以规定只有配偶才能请求离婚损害赔偿，可以说主要原因是因为配偶是离婚的当事人，离婚损害赔偿的请求权方当然为配偶，而不能也不应当是其他家庭成员。对此，笔者认为，离婚的当事人固然是配偶，但是离婚损害赔偿制度设立的目的应当是重在救济因离婚而受损害的人，离婚损害赔偿中的离婚并非是仅指的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。我国婚姻法的调整对象是广义的婚姻家庭关系，当婚姻家庭中的任何成员遭受损害时，都应当给予必要的救济，尤其是对于被虐待的老人、儿童、残疾人、精神病人，更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。仅仅以配偶的精神损害为由对抗过错方，对直接受害的家庭成员不公平。离婚意味着对夫妻财产的分割，对家庭成员的财产也必将产生影响。此其一。

其次，家庭成员中的受害人在离婚之前一般不会提起损害赔偿，因为感情因素尚在。如果像有的学者主张离婚后按一般民事侵权另行起诉，那么在实践中也会遇到很大的麻烦，比如，配偶一方在离婚以后住所发生变动，有的甚至不在一个城市，不但增加了当事人的诉累，而且也大大提高了司法成本。相比之下，通过离婚损害赔偿获得救济远比通过一般侵权行为获得救济及时、有效，更加有利于当事人。

因此，笔者认为，当配偶一方虐待配偶以外家庭成员而导致离婚时，应当考虑允许配偶请求损害赔偿的同时，赋予受虐待的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。在国外，比如 2

日本已有这样的司法判例，值得我们借鉴：1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了三名子女要求受父亲被剥夺的诉讼请求，作出了“第三者”向三名子女赔偿的判决。但是，这种情况下也应该严格限制其适用的主体范围和适用的情形，比如，主体方面，应严格限制在：丧失劳动能力且没有生活来源的老人、未成年人、丧失劳动能力的残疾人以及精神病人等等，当然，如果其他家庭成员是无民事行为能力或限制行为能力人的，则应当由无过错的配偶代为请求损害赔偿。

另外，如果离婚损害赔偿请求权人死亡，其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体呢?传统观点主张离婚损害赔偿请求权是配偶受侵害产生的救济权，具有强烈的人身专属性，不得转让和继承。我国台湾地区“民法”规定离婚损害赔偿的请求权，“不得让与或继承，但已依契约承诺或已起诉者不在此限”。在日本，因民法对此没有明确规定，学者在讨论财产分与请求权的继承性时，涉及该问题，通说认为可以继承。笔者认为，离婚损害赔偿请求权人死亡，其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体不能一概而论，应当区分不同情形进行探讨：

其一，无过错方在离婚行为生效之前死亡，例如在一审判决尚未生效时死亡。离婚损害赔偿请求权以离婚为前提，当事人一方死亡致使婚姻终止而无婚可离，请求权亦随当事人死亡而消亡;

其二，无过错方在离婚行为生效之后死亡。这种情形下请求权不随当事人死亡自然消灭，但由于其具有的人身专属性，在这种专属性解除之前不得被继承。德国、法国等国家法律规定，离婚损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者，即无过错方已有行使请求权的意识表示时，则此专属权已转化为普通债权，此谓之专属性之解除。借鉴这一规定，笔者 3

认为离婚无过错方在离婚行为生效后，于离婚损害赔偿诉讼过程中突然死亡的，其继承人可因继承而成为离婚损害赔偿请求权的主体。

二、“第三者”应成为离婚损害赔偿的责任主体

关于离婚损害赔偿的责任主体(有的称为义务主体)，是仅限于离婚的过错配偶，还是应该包括插足的“第三者”?对此，婚姻法第46条未作出规定，学者间的争议也较大。概括起来，主要有两种意见：一种意见认为，“第三者插足属道德范畴，法律不应过度干预，要求第三者承担离婚损害赔偿责任，在司法实践中难以操作”;另一种意见认为，承担离婚损害赔偿责任的主体,只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶，不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。不宜将向第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来。” “第三者插足破坏他人婚姻家庭，受害人可以根据《民法通则》和相关法律、法规的规定提起侵权损害赔偿。”

目前在我国，社会上存在着大量的通奸、姘居、“包二奶”等现象，对一夫一妻制提出了严重的挑战，同时对家庭的稳定、社会的繁荣也都产生了严重的冲击力。而我国目前道德滑坡，仅仅通过舆论谴责、良心发现等道德机制难以有效遏制其蔓延。法律是道德的底线，只有追究第三者的赔偿责任，才能有效减少预防这些丑恶行为，促使社会风气的好转，进而维护婚姻家庭的稳定。在违约救济领域里，经济分析法学派认为：“司法也应当以效益为中心，应以促进社会资源配置的效益最大化或者总的社会成本最小化为出发点。”因此，如果追究第三者的责任还需要受害者另行提起损害赔偿之诉，则既不利于快速惩罚违法者，亦使社会成本(诉讼成本)增加。

在国外，有许多国家也都规定了对第三者与过错配偶方重婚、同居而导致婚姻关系破裂的，无过错方有权向第三者请求损害赔偿。比如，1997年 8月，美国北卡罗来纳州的一名妇女，援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受“第三者”破坏的古老法律，对致使其婚姻破裂的“第三者”提出控告，并得到了北卡州格拉海姆法院的支持，获得了“第三者”高达100万美元的赔偿。而法院裁决的依据是，陪审团相信当事人婚姻的破裂是由于“第三者”的引诱行为造成的。又如，1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起因丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了原告(妻子和三名子女)因要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺而提出的诉讼请求，作出了“第三者”向原告赔偿的判决。此外，法国、瑞士等国也都确定了无过错方有权请求第三者赔偿的制度。

笔者认为：国外的规定值得我们借鉴。夫妻之间互为配偶，配偶之间享有配偶权，配偶权对内关系最重要的内容就是夫妻之间相互忠实、相互尊重，配偶权对外关系则体现为配偶双方以外的其他任何人，都负有不得侵犯的义务，在婚姻关系存续期间，当配偶一方有重婚、与他人同居的情形发生时，不仅有过错方的配偶侵害了受害人合法的婚姻权利，而且第三者的行为也同样构成对受害者合法的婚姻权利的侵害，会对受害人造成极大的损害。正如有学者所言，第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨害他人家庭的安宁，而且也冲击了法律保护的婚姻家庭制度，这实质上就是对法律的破坏和违背，因而，第三者的行为就应该受到法律的否定评价，就理应负侵权损害赔偿责任，受害人在离婚时有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。

这里需要说明的是，第三者的表现形式比较复杂，如通奸、姘居甚至是第三者与有配偶者结婚或者以夫妻名义公开共同生活等等。产生原因也是非常复杂的，有的属于上当受骗，有的是有配偶者的婚姻关系本来早已破裂，有的则是贪图享受而“傍大款”等等。因此，对于那些不同形式介入他人婚姻的“第三者”，应当根据其社会危害性的不同，予以区别对

待。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的，构成重婚罪，应依法追究刑事责任。其他与有配偶者偶尔姘居、通奸的第三者，情节轻微且没有导致配偶双方离婚的，一般可以通过谴责、党纪处分以及批评教育等方式处理。但如果第三者明知他人有配偶而与其同居、重婚，情节严重并且导致配偶双方离婚，或者第三者实施违法行为，侵害合法配偶者的合法人身权利和财产权利并造成损害后果的，则受害人有权要求第三者承担损害赔偿责任，也即过错方与第三者承担连带赔偿责任。

三、离婚损害赔偿的适用情形应扩大

《婚姻法》第46条仅仅列举了4种情形可以请求赔偿，这不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的情形，而且从本条的立法本意来看，我国的离婚损害赔偿制度仅仅限于诉讼离婚中，对于这一规定，笔者认为应该从以下两个方面来完善我国离婚损害赔偿的适用情形制度：

1、应适当扩充离婚损害赔偿的适用情形,赋予受害者请求救济和补偿的权利。

众所周知，违反一夫一妻制的行为为法律所禁止,纯洁的、理想的一夫一妻制是法律原则,也是现代社会的文明理念。因此，从理论上讲，无论是何种形式的过错,只要违背了婚姻法的基本原则,打破了婚姻当事人双方应遵循的权利义务关系,并达到一定程度导致夫妻双方婚姻关系破裂的,都应列入损害赔偿的范围。也就是说只要存在有对配偶“不忠”、严重地侵害对方的配偶权,造成对方的财产损失或精神损害的情形，无过错方都有权要求过错方给予赔偿。笔者认为：应将一方长期通奸、赌博、吸毒成瘾、卖淫、嫖娼以及被判重刑等情形给无过错方造成损害的行为,也列入法定的离婚损害赔偿的适用条件之内。

另外,从立法技术的角度来讲，《婚姻法》在列举出具体的适用条件之外,还应补充一条兜底条款,如“其他导致夫妻感情破裂的重大过错行为”。对于那些不属于这四种情形，但对他方造成严重伤害的重大过错行为，受害方有权对过错方提起损害赔偿之诉，由法官行使自由裁量权决定是否应当对受害方予以损害赔偿。这一规定既扩大了离婚损害赔偿的适用范围,也在一定程度上适应社会发展的需要,保持立法的稳定性和长期性,使婚姻法不至于在社会政治经济生活发生重大变化时频频地加以修订。

2、离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。

从《婚姻法》第46条规定看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚，这里的离婚如何理解?是仅限于诉讼离婚，还是包含协议离婚?从世界立法例来看，规定各不相同，世界多数国家如瑞士、墨西哥和我国台湾地区都将离婚损害赔偿范围限于诉讼离婚，但法国、意大利等国将范围扩大到协议离婚。例如《法国民法典》第278条规定：“如双方共同请求离婚，夫妻双方应在提交法官批准的协议中确定赔偿金的总数及方式。但如协议不公平地确定夫妻双方的权利和义务，法官的决绝批准。”笔者认为，离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，而且这一制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不应因为离婚的方式不同而区别适用，也就是说，离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。

四、离婚损害赔偿制度的归责原则应当适用过错推定原则

归责，顾名思义，指确定责任的归属，即在加害行为人的行为致他人损害发生之后，得以何种根据使之负责。确定归责原则有利于明确是非，不仅使受害的一方享有一种请求的权利，也使过错一方的赔偿有了明确的法律依据。我国侵权行为法所确认的归责原则主要有如下几项：过错归责原则、无过错归责原则、公平归责原则。根据婚姻法第四十六条 的规定，有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的规则，无过错方要获得赔偿，必须证明行为人主观上是出于故意或过失，且有证据证明过错方实施了这种行为。那么，这种归责原则在实践中的效果如何呢?且看下面一组数据：

数据一：根据中国法学会2002年8月所做的《婚姻法执行中的问题》课题调查，在北京、哈尔滨和厦门，司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。在哈尔滨的100件离婚案件中，共有24例提出离婚损害赔偿，但是没有一例获得法院的支持。主要原因是证据不足：一是认定家庭暴力证据不足;二是认定遗弃证据不足;三是认定与他人同居证据不足。在厦门，一共调查了400个案件，仅有4个案件记载了离婚损害赔偿的具体诉讼请求和审理结果;4个案件的请求权行使人均为妻子，其中1个案例以一方有法定恶习屡教不改为由诉请赔偿;2个案件以婚姻法第46条中未明文列举的所谓的“其它理由”诉请赔偿;1例以配偶与他人同居为由诉请赔偿;审理结果仅有1例获得赔偿。

数据二：自2001年5月到2002年5月，北京市怀柔区人民法院共审理离婚案件147件，其中提出损害赔偿请求的257件，但实际上判决支持赔偿请求的只有3件，占提出损害赔偿请求的1.17﹪，赔偿额为2万元，均为婚外同居引起的离婚案。

从以上的数据可以看出，婚姻法中的离婚损害赔偿制度在实践中受到冷落，其中，当事人举证困难是审理该类案件的主要难点。为了维护法律的尊严和一夫一妻制度，更重要的保护无过错方的合法权益，笔者认为：应当确立过错推定归责原则，并且可以适用过错相抵确定离婚损害赔偿。

其一，应当确立过错推定归责原则。

所谓过错推定，是指只要受害人能够证明所受损害时加害人的行为或者物件所致，即推定加害人存在过错并应承担民事责任。过错推定责任是过错责任的一种特殊形态，二者在举证责任的分配上有很大不同。过错原则采取“谁主张，谁举证”的原则，而在过错推定中，举证责任发生了倒置，因此，从加害人的角度来看，加害人更了解损害发生的原因，让其承担举证责任有利于查清事实从而决定责任的归属。

众所周知，证据的采集在婚姻家庭领域存在相当的难度，特别是无过错方以过错方重婚、与他人同居等事由请求赔偿的问题上，其举证将会更加困难，原因是：(1)一方实施家庭暴力或者虐待、遗弃等行为给对方造成的伤害，并不一定是有形的、可视的，即使造成的伤害是有形的、可视的，也不会是长时间有形和可视的，纵然在提起离婚诉讼时这种伤害仍然存在，也难以证明是家庭暴力所致;(2)重婚、婚外同居等行为并非都采取公开的形式，更多地是在秘密状态下进行。这样，如果采取过错原则，让无过错方承担举证责任，而无过错方既不知晓又很难发现，所以很难或者根本就无法取得证据。即使在离婚诉讼中通过其跟踪、拍照甚至是捉奸等方法掌握的一些证据线索，但是这种情况下获取的证据可能构成对他人隐私的侵犯而难以被法院认定和采纳。而且实践中已有过错方因此而向无过错方提起侵犯其隐私权、名誉权的诉讼的情况发生。

因此，为了改变受害方在举证责任中的“弱势地位”，更重要的是为了保护无过错方的合法权益，笔者认为在离婚损害赔偿中,应当确立过错推定原则，即 “不妨效仿劳动争议案件及医疗事故损害赔偿案件中的举证责任原则,将举证责任倒置”。按照过错推定原则，无过错方只需提出引起损害赔偿的过错方违法行为及其存在时间,由过错方举证证明在该时间内自己没有过错,即没有实施无过错方提出的违法行为,不具备离婚损害赔偿责任的构成要件。否则,就应该推定过错方有过错，进而承担损害赔偿责任。例如,已有基本事实 9

证明配偶一方有重婚或与他人同居的违法行为,而无正当理由长期夜不归宿,即应自负举证责任。

其二，在确定离婚损害赔偿数额时可以适用过错相抵。

关于这种情况，有学者认为,如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的,其违法行为性质相同,只是在数量上可能有“五十步与一百步” 之差,由于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵。但是，从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，很多是由夫妻双方的混合过错造成，有时双方过错还互为因果，只是过错程度不同而已。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。

从世界立法例看,关于离婚损害赔偿的权利主体，有的国家和地区限定在无过错方,如瑞士、日本等国。也有一些国家和地区的立法不以无过错方为限。《法国民法典》第280-1条规定:“如离婚判为过错全属一方,该方无权享受任何赔偿金。但如考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作,而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后,该方得取得一笔特殊的赔偿。”在我国台湾地区,依其民法第1056条第一项及第217条的规定,损害赔偿的请求,是以对方有过失及自己受有损害为要件,至于自己有无过失则在所不问。如果自己也有过失,他方当然也可提起诉讼或反诉,于相对金额内互相抵消。我国澳门地区民法也将承担精神损害赔偿的义务主体界定为“唯一或主要过错人之一方”。

上述不以无过错方为权利主体的立法例,具有积极意义:既体现了公平原则,又体现了过失相抵的赔偿精神，值得我们借鉴。因此，笔者认为，可将离婚损害赔偿的请求权主体