财产保全——您执行中的“定心丸”

财产保全——您执行中的“定心丸”（共2篇）

1.财产保全——您执行中的“定心丸” 篇一

第九章 财产保全和先予执行

== 信息中心 ==

【答疑解惑专栏】

疑问1：人民法院是否可以依职权采取财产保全措施？

解答：诉讼中的财产保全人民法院认为必要时可以依职权主动采取。

疑问2：申请人在诉讼中申请财产保全是否必须提供担保？

解答：诉讼中的财产保全申请人是否应当提供担保，由人民法院根据具体情况决定，但申请人提供担保不是诉讼中财产保全的前提条件。

疑问3：人民法院主动采取财产保全措施后发生了错误，应如何赔偿？

解答：应依据《中华人民法院共和国国家赔偿法》第31条的规定予以赔偿，赔偿的程序适用该法中刑事赔偿程序的规定。

疑问4：先予执行措施人民法院是否可以主动依职权采取？

解答：先予执行只能由当事人提出申请，人民法院不得主动依职权采取先予执行的措施。疑问5：当事人申请先予执行时是否必须提供担保？

解答：人民法院认为当事人的先予执行的申请符合条件的可以责令申请人提供担保，也可以不责令申请人提供担保。

疑问6：如果先予执行的申请人在判决中败诉，给被申请人能否获得赔偿？

解答：申请人在先予执行的裁定作出时提供了担保的，可以用申请人提供的担保赔偿，没有提供担保的，可以适用《民事诉讼法》执行回转的规定。

【同步测试与参考答案】

同步测试：

1．名词解释

（1）财产保全

（2）诉讼中的财产保全

（3）诉前财产保全

（4）先予执行

2．单项选择

（1）诉前财产保全的措施启动是由（）开始的A． 人民法院依职权 B． 当事人申请 C． 利害关系人申请 D． 人民法院依职权或当事人申请

（2）人民法院对财产保全的申请和先予执行的申请采取措施时，所作出的法律文书是（）

A．通知书 B． 判决 C． 裁定 D．决定

（3）诉讼前财产保全的申请人在人民法院采取保全措施后（）内必须起诉。

A． 15 日 B． 30日 C． 24小时 D． 48小时

（4）根据我国〈民事诉讼法〉的规定，对于诉讼中财产保全或诉前财产保全申请，情况紧急的，人民法院必须在（）内作出裁定

A．24小时 B． 48小时 C．12小时 D．15日

（5）根据我国民事诉讼法的规定，人民法院裁定先予执行的，应当符合的条件之一是（）

A．双方当事人之间的争议属于身份关系的民事纠纷 B．由当事人申请 C．被申请人有履约能力 D．属于给付之诉

（6）当事人对先予执行的裁定不服的，他有权（）

A．向上级法院提起上诉 B．向上级法院申请复议 C．撤诉 D．反诉

3．多项选择题

（1）甲、乙两人间发生民事纠纷，一审判决甲胜诉，乙提起上诉，二审法院接到报送的案件之前，甲有转移财产的行为，必须采取财产保全措施。乙即向法院提出申请。对此（）。

A．应由第一审人民法院采取财产保全措施 B．应由第二审人民法院采取财产保全措施

C．应由第一审人民法院报请第二审人民法院批准后采取财产保全措施 D．第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院

（2）根据民事诉讼法规定，人民法院先予执行的裁定应当符合以下条件（）

A．当事人之间的权利义务明确 B．须有当事人提出申请 C．双方当事人之间不存在相互给付的义务 D．被申请人有履行能力

（3）人民法院裁定先予执行的案件有（）

A．追索赡养费案件 B．追索医疗费案件 C．追劳动报酬案件 D．追索抚养费、抚恤金以及扶养费案件

（4）财产保全和先予执行措施中提供担保不是其先决条件的有（）

A．财产保全 B．诉讼中财产保全 C．诉前财产保全 D．先予执行

4．简答题

（1）诉讼中财产保全与诉前财产保全的区别。

（2）先予执行的适用范围和条件。

5．论述题

涉外财产保全与国内财产保全的区别

参考答案

1．名词解释

（1）参见教材第152页

（2）参见教材第152页

（3）参见教材第153页

（4）参见教材第157页

2．单项选择

（1）B（2）C（3）A（4）B（5）C（6）B

3．多项选择题

（1）AD（2）ABCD（3）ABCD（4）BC

4．简答题

（1）参见教材第154页

（2）参见教材第158页

5．论述题

参见教材第353页

2.财产保全——您执行中的“定心丸” 篇二

刘华举

民事诉讼是一种司法救济手段，当事人的合法权益受到侵害而无法用其它手段加以保护时，其唯一的途径就是寻求司法救济--提起诉讼。为保证更好地救济、切实地维护好当事人的合法权益，民诉法规定了财产保全和先予执行制度，但由于民诉法对财产保全和先予执行制度的规定有一定缺陷，致使该种制度有时在关键时候会失去其应有的作用，不能起到最后救济的作用。

一、民诉法关于财产保全和先予执行制度未规定复议期限及对复议的答复期限。从行为性质上看，财产保全和先予执行措施不同于审判行为，需经双方当事人到庭说明自己理由后做出裁判，他只要基于一方当事人申请，并提出相关证据证明需要及时采取这种措施，那么人民法院就可依法采取这种措施，因这种措施是限制当事人的财产处分权或行为的一种临时性措施，而不是对当事人间权利义务的裁判，故即便当事人上诉，也没有什么意义，故民诉法规定这些裁定不允许当事人上诉，从这点上讲，它不同于完全意义上的司法行为，或许可以称的上是准司法行为(介于司法行为和行政行为之间的行为)，同时依照民诉法当事人平等的原则，在保护申请人权利的同时，对被申请人及案外人的合法权益也应得到保护，即当财产保全或先予执行裁定确有错误时怎么发现、纠正，民诉法第九十九条规定，“可以申请复议一次，复议期间不停止裁定执行。”但是，民诉法未规定何时可以申请复议，《行政复议法》第九条规定“公民、法人或者其他组织，认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请，”因此行政复议期为六十日，而对财产保全或先予执行裁定不服的，因未规定何时可以复议，有些当事人直至到裁定书生效，进入执行程序时才提出复议申请，从民诉法之规定看，当事人此时申请复

议也无不当，从审判实践看，该复议是针对合议庭作出的裁定提起的，如果在裁决尚未作出时，仍应由原合议庭审查，但裁决已经作出，原合议庭对该案职责已经终结，再让其审查会严重影响工作效率，但如果让执行局裁判组审查的话，会出现一个合议庭的职权(执行局的裁判组)大于另一个合议庭的职权(审判时的合议庭)，这也是法律不允许的，法律规定，凌驾于合议庭之上的只能是审委会，(除审判监督程序和二审程序外)，而审委会如果审查这些具体案件的话，又会严重削弱审委会的作用，使审委会沉陷于繁杂的日常审判工作中。

民诉法对财产保全和先予执行规定的另一个缺陷是当事人申请复议后，未明确确定人民法院应予何时给予答复。最高人民法院关于民诉法若干问题的意见第110条也只含糊的规定了“人民法院应及时审查”，也未明确规定 “及时”应是接到申请后多少日内答复，导致有的当事人财产处分权被不当剥夺后，不能及时纠正，审判人员不负责任，长时间不做答复，使当事人的复议权形同虚设。而依据《人民法院审判纪律处分办法》第四条第一款之规定，此行为人民法院还不应给予审判人员纪律处分，致使当事人的权益受到侵害。

二、最高院的相关规定与民诉法关于财产保全的规定不相一致。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第41条第三款之规定，“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封”，民诉法第九十四条第四款规定，“财产已被查封、冻结的不得重复查封、冻结”。比较二者可以看出，民诉法规定先查封的有效，后查封的违法，最高院规定的是送达措施最完备的有效，即使是重复扣押的，也是有效的，送达措施不具备的无效，即使是最先查封扣押的，也是无效的。

三、查封措施的不具体，导致申请错误时赔偿数额易引发争议。审判实践中，对查封、扣押财产的保管方式有四种，第一种是申请人保管，第二种是被申请人保管，第三种是人民法院保管，第四种是其他单位或个人保管，前二种保管方式易引起对方当事人矛盾激化，尤其是易引起财产查封扣押前的价值额与查封、扣押后的财产价值额不一引起争议导致在申请错误后，申请方赔偿损失时不易解决，但前二种保管方

法最易操作，毕竟人民法院办公场地有限，人力有限，专人专门看管物品增大了法院的工作量，让别人看管，将导致诉讼费用的额外支出。故审判实践中落实的较少。

四、作出财产保全裁定之后，案外人的异议的处理与立法的目的不相符合。裁定作出后，对方当事人不服的，可以申请复议，案外人对执行标的有异议的，根据最高院关于执行工作的规定，可以提异议，人民法院应严格审查，确认异议是否成立及如何处理，但当事人对财产保全的裁定的异议又不同于执行程序中执行生效裁判文书中采取执行措施时的异议。原因在于财产保全的标的物相对于申请人和被执行人来讲具有双重意义，一是双方当事人眼中的特定物，除此外他物不能替代，二是扣押的目的是为了将来便于执行，具有预防性，便于当事人权益的保护，而执行程序中的查封扣押措施一般情况下是种类物，其目的是兑现生效文书确定的义务，其突出特点是兑现性，因此，如果是在财产保全中，案外人一直提异议或直至执行中才提异议，就使财产保全的预防性失去了意义，而在执行程序中，如果案外人的异议确能成立，可责令申请人另提供被执行人其他财产，直至全部兑现文书确定的义务为止，故二者的作用决定了二者在执行中应采取不完全相同的审查办法。

针对以上问题，笔者认为，在审判实践应这样执行，确保不因民法上的缺陷而损害各方当事人的利益。

一、关于复议期限，首先，必须规定具体的复议申请期间，因为财产保全的目的是预防性，如果复议申请期间不具体，该保全措施就会因当事人申请复议而一直处于不确定状态,既然不确定,那么也就无预防性可言,因此必须设定复议申请期间,使这种预防性确定下来,切实起到预防的作用,其次,申请复议期间的设定,应参照行政复议法第九条之规定，在裁定书上注明，如果当事人对裁定不服的，应在接到裁定书之日起十日内向人民法院提出申请复议，同时注明逾期申请复议的后果，即其复议申请权的丧失。同样，在接到当事人复议申请后，也应参照《行政复议法》第三十一条之规定，在受理复议申请之日起六十日作出复议决定，否则应注明该裁定自行失效。法律依据是民诉法第七十五条，“期间包括法定期间和指定期间”，法律没有规定 的，指定的期间也具有法律效力，因此，“逾期失权”是提高公正与效率的一个可

采取的步骤，而且，普通程序的审限是六个月，申请复议期间两个月，作出复议决定两个月，加起来四个月，不超出审限范围，还不把问题遗留到执行中。

二、最高院规定和民诉法规定 的不一致问题。从法律上说，最高院的解释是违背民诉法原则的，原因在于，依据民诉法第七十八条之规定，“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人，”因此，财产保全裁定依法应送达的是双方当事人，然后才是协助执行机关，而最高院的规定是本未倒置，把先送给协助执行机关为主，并以其是否送达作为能否对抗其他查封扣押措施的标准，而忽视了不先向当事人送达，裁定因未送达而不发生法律效力，协助执行机关也就无义务协助执行未发生法律效力的文书确定的内容，故最高院的此条规定是不可取的，但在审判实践中，因为对如何查封扣押，法律也未作明确规定，故执行中笔者认为，凡是财产保全需采取查封扣押措施的，应一律采取最高院关于执行的相关规定，即在送达当事人后，立即送达协助执行通知，加贴封条、张贴公告，以避免因定义的错误而出现重复查封扣押问题。

三、关于查封扣押措施问题，应实行当事人意思自治原则，征求当事人意见，协调双方达成一致，即使是委托其他单位和个人看管，也应由双方协商，实在不能达成一致的，由人民法院自行看管或法院委托其他单位或个人看管，但应有专门的房屋、场地，加贴封条时应有双方当事人均在封条上加盖私章，解封时双方一同到看管场所同时验封，防止纠纷的发生。

四、关于案外人异议。鉴于财产保全程序的预防性，在采取保全措施时应发布公告，在公告上注明自公告之日起两个月内，案外人均可提异议，逾期则丧失了提异议的权利，从程序上讲，他丧失了提异议的权利，引起的法律后果就是丧失了实体权利，从表面看，对于案外人是不公平的，自己的东西被他人抵偿欠款了，从深层次分析，也是符合法律规定的，首先，如果请求错误，那么在审判终结后原物会返还给执行人，从而回到案外人手中的。其次，如果申请正确，那就说明被申请人确实应给付申请人金钱等物品，从此时的债权债务关系看，法律是应保护债权人也就是申请人的权利的，而案外人虽然丧失了对自己财产的处分权，但是他可以基于他与被告的关系来弥补他的损失，如被告借案外人的汽车被保全，后因未及时提出异议，导致案外人汽车被被告偿债，那么案外人可以依据借用合同，要求被告偿还他的汽车价值，从