羁押

羁押（精选10篇）

1.羁押 篇一

严防超期羁押 维护司法公正――浅析超期羁押问题的原因、预防对策及立法救济/李旺城法律论文网

严防超期羁押 维护司法公正

――浅析超期羁押问题的原因、预防对策及立法救济

李旺城

[内容提要]：本文由二则真实案例入手，引发对超期羁押问题的思考：造成超期羁押的原因究竟有哪些?从哪几个方面有效地去解决超期羁押问题?笔者客观分析了超期羁押现象的内外因素，提出了“完善羁押立法建设的三个点，增强诉讼监督职能三条线，提高司法人员素质三个面”的“三三联防”机制。

[关键词]：超期羁押 有罪推定 司法救济 预防机制

一、超期羁押问题的现状

有这样二则案例：广西玉林市的谢洪武在“无卷宗、无罪名、无判决”的情况下，被当地公安部门自1974年6月至10月超期羁押了28年，详见《文摘报》6月8日第三版;四川自贡监狱刑满人员杨宗华因患有精神分裂症样精神障碍而被家属拒绝接收，结果被迫滞留在监狱，从1987年至20被监狱超期羁押了，详见四川在线网年4月14日讯。

沈家本曾言：“狱者，感化人而非苦人辱人者也。”如上述二则案例一样，超期羁押既是司法实践中的热点、难点，也是我国当前羁押制度的瓶颈之一[1]，其问题的严重性在今年更是引起了中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院和公安部的高度重视[2]，全面地分析超期羁押产生的原因，科学合理地提出解决方案已经成为党和国家在诉讼法方面体现“三个代表”的重要标志!笔者根据高检院的指示精神，结合当前“强化法律监督，维护公平正义”主题教育，从分析超期羁押的主、客观原因入手，力求探索和深化解决超期羁押问题的预防对策和救济途径。

二、超期羁押产生的原因

所谓超期羁押是指司法机关在侦查、审查、起诉和审判过程中，超过法定的羁押期限而继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的违法行为，其主要包括：超期拘留和超期逮捕。超期羁押作为最严厉的强制性措施滥用，其本身具有违法性、侵权性、渎职性和社会危害性。究其原因，不难发现它的存在是一个极为复杂的社会各种问题综合作用的结果，总的说来包括内在和外在两个方面的因素。

(一)超期羁押产生的内在因素：司法机关、执法者的执法理念和价值取向是的深层次和内在原因。

1、“有罪推定”思想根深蒂固。有罪推定是指在刑事诉讼中首先假定被羁押人是有罪的，如果被羁押人拿不出证明自己无罪的确凿证据来，我们就推定其是有罪的。由于这种思想的潜意识作用，当司法人员不能足以证明被羁押人有罪的情况下，便以种种借口和托词对被羁押人进行羁押，甚至借用“补充侦查”为名义进行超期羁押。

2、“重实体，轻程序”的思想严重。所谓重实体，轻程序是指司法机关在办理刑事案件中，在区分罪与非罪、此罪与彼罪及量刑上重视依法办事，而在诉讼程序上则掉以轻心。有的司法人员过分强调法的实体价值而忽视了法的程序价值，仅看到法的特殊教育功能而放弃了法的一般教育功能，造成“重惩罚、轻保障，重打击、轻维权”。

3、“英雄主义”的思想泛滥[3]。所谓英雄主义是指司法机关在案件事实没有完全侦查清楚之前，出于单位或个人私利目的向上级机关、新闻媒体邀功取宠。在经过上级赞赏和媒体炒作之后，一旦案情突变，发现被羁押人犯罪证据不足时，便不得以用种种借口超期羁押。

4、人权观念谈薄。人权是当今社会民主、法制的首要保护的主题，在司法实践中也是不容忽视的一个重要内容，而我们的个别司法人员在这方面恰恰相当薄弱，认为关的都是罪人，多关一天无所谓，所以直接导致该移送的移送不了，该结的案结不了，该进入执行程序的进入不了。

(二)超期羁押产生的外在因素：是我国之所以产生大量超期羁押现象的必然性、“合法”性原因。

1、立法制度原因。(1)首先在立法形式上。第一，我国刑事诉讼法没有将羁押期间与诉讼期间进行严格分离，致使羁押期间严重地依附于诉讼期间或者办案期间，使得羁押期间的延长完全服务于侦查破案、审查起诉甚至审判的需要[4]。“无权利则无诉讼”，“无权利则无程序”。如果说诉讼期间的延长所导致的诉讼拖延，已使犯罪嫌疑人遭受长时间的讼累，那么羁押期间的延长更是使犯罪嫌疑人承受更大程度的非正义。第二，我国刑事诉讼法在羁押制度上没有贯彻“成比例”或者“相适应”原则。由罪刑相适应原则引申，羁押制度的“成比例”原则便是程序正义的理念。在我国司法实践中，一个可能被判处2年有期徒刑的嫌疑人和一个可能被判处甚至无期徒刑的嫌疑人，在审前羁押的期间上可能完全一样。这显然是极不公平的，也不符合强制措施适用上的谦抑原则。第三，我国刑事诉讼法没有将刑事拘留、逮捕与羁押实现严格的分离，而是几乎混为一谈，导致羁押在适用上出现严重的任意化和随机化。在英美，逮捕通常只会带来24小时的羁押状态，之后是否羁押须通过中立法官的羁押听证程序。相比之下，我国的刑事拘留、逮捕一旦获得授权，就意味着可以将嫌疑人采取长达14天甚至是37天的持续羁押。

(2)其次在具体法条上。第一，根据刑事诉讼法第124、126条规定，省检察院立案的向最高人民检察院申请延长一个月的羁押期限后，又自行批准延长两个月的羁押期限，这是有背于我们的立法价值取向的，给了超期羁押现象有机可乘。第二，根据刑事诉讼法第127、128条规定，容易在司法实践中通过立两个不同罪名或身份不明为由使羁押期限重新计算，从而“合法”达到延长羁押的目的。第三，根据刑事诉讼法第165条规定，在法庭审理中检察人员发现所提起的公诉案件需要补充侦查的，提出建议需要延期审理的，可以延期审理，但是却没有明确的规定延期审理的期限和次数，从而为超期羁押现象开了绿灯。第四，一般法理认为：“任何人不能成为自己案件的法官。”而根据我国刑事诉讼法第196条规定，最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高法院自己决定。这一条款在法理意义上不利于被羁押人权利的`实现[5]。

2、司法机制原因。第一，司法救济不到位。在中国的审前羁押制度中，不存在由中立司法机构主持进行的司法审查机制，致使羁押的授权、审查和救济几乎完全变成一种行政行为，而丧失了司法诉讼行为的基本品质。羁押性强制措施中的拘留完全由公安机关自行决定，逮捕一般由检察机关依据公安机关的申请决定。犯罪嫌疑人无法在此时提出申辩，而律师能做的只有申请取保候审，而取保候审的实现最终取决于实施羁押措施的司法机关自由裁量[6]。第二，责任追究的不严格。由于超期羁押的责任追究制度至今没有普遍建立起来，因此办案人员过多考虑的是破案率而不是办案率，而破案率的关键线索就是口供，通常情况下口供是可以通过超期羁押而“关”出来的。所以，超期羁押成为提高破案率的有效方式，同时却又不需要任何司法人员为此承担经济、行政和刑事上的责任,这也是造成超期羁押的一个原因。第三，羁押之外的其它强制性措施适用性差，扩大了拘捕人数，对办案形成了压力。取保候审和监视居住的适用性差，如对外地人员的在京犯罪，两种手

段都难以保证涉案嫌疑人及时到案。

3、承办机关原因。第一，经费不足。现在公安机关办案经费严重不足，单靠政府的拨款远远不够用，往往都是要受害单位出车、出钱到外地办案，或是要求受害人个人交一定的办案经费，交不起的案件审理就会受到影响：该取回的证据取不回，该找的证人没去找;由于时过境迁，证据也就得不到落实，案件久侦不决，超期羁押现象也就司空见惯了。第二，警力不足。现在公安体制改革后预审机构已经撤销，原来的预审人员充实派出所的刑警大队，连侦带审，由于管辖地区偏大人口太多，犯罪基数又大，一个派出所的警力应付全辖区的刑事案件确实心有余而力不足，往往是抓了人来搞突审。办案粗糙导致在报拘、报捕时遇到麻烦，退补又需要一个周期(二十多天一个来回)，故延长羁押成了顺理成章的事，甚至有时警力不足导致抓回来的人没有人力去审查。第三，工作效率不高。在侦查、起诉、审判上都存在效率不高的问题，该在期限内办完的事情做不完，一天能做完的非要等一个星期，等到该报会研究时又因客观原因不能上会导致延期。解决此类问题的一个办法是合理简化案件诉讼程序，对于承认罪名和事实的犯罪嫌疑人可以适用简易程序。

4、案件的原因。第一，取证难。警方在侦查中，由于群众对作证的意识不强，不讲真话有之，不敢作证有之，作伪证有之;有的群众做了证、讲了真话，往往遭到报复、不公正待遇、被告人家属的殴打和谩骂，于是便撤证或翻证，从而导致早就应该移送的案件搁浅，造成超时效羁押。第二，先供后翻。由于在侦查机关在刚立案审理时警方采用“非常措施”，这样的对象往往是年轻的犯罪嫌疑人;对于中老年或妇女一般有的采用精神折磨其肉体，如只许站不许坐;有的24小时不准睡;有的扣吃扣喝。在这种情况下犯罪嫌疑人的口供往往是不真实的，环境稍微一改变，就会马上翻供，导致案件审理从头来过，侦查时限不得不延长。第三，同案犯在逃，在押犯的犯罪事实不清，影响结案[7]。在共同犯罪案件中，同案犯在逃有时会严重影响对在押犯犯罪事实的认定，同时对在逃同案犯的追捕未必能及时有效，导致结案困难。第四，疑难案件向上级请示未能及时得到答复。遇到疑难案件，一般都须向上级领导请示。实践中，有的疑难案件各方面原因错综复杂、牵涉面广，上级未必能及时作出答复，使得案件诉讼受阻。

总之，内因和外因是产生超期羁押的主、客观方面的原因，是我们本身所固有的制度、体系不科学、不完善的外在表现，这就要求我们在今后解决超期羁押问题过程中对我们原有的法律体系进行全面的综合的考虑、比较、分析，从而在程序上为我们这场反超期羁押的战斗提供有力的保障和规范上的支持。

三、解决超期羁押的预防对策

当前，我国学术界对解决超期羁押问题有两种观点。第一种观点认为，将拘留权和逮捕权赋予给承担诉讼职能的公安、检察机关，而犯罪嫌疑人、被告人没有实质的程序救济手段，缺乏必要的制约机制，这不利于法制的统一和人权的保障，故建议取消人民检察院的批捕权和公安机关的拘留权，由法官统一行使强制措施的审查权，且被告人有权要求法官对强制措施的合法性和公正性进行审查。第二种观点认为，将逮捕批准决定权保持原状但对逮捕程序做较大的完善。可以批捕公开质证程序，使逮捕的决定必须经过犯罪嫌疑人及辩护人的公开质证方能决定其效力。

但是就我国司法制度的现实而言，采取第一种观点需要对司法体制做较大的变动，适时阻力可能较大;采取第二种观点则需要巨大增加我国的司法资源，投入更多的人力、物力、财力于审前的程序公平判断上，这不符和我国以经济建设为中心的社会主义初级阶段的根本任务和我国的经济实力。因此，笔者在批判继承两种学术观点的同时综合分析超期羁押问题产生的内外因素，有针对性地提出“三三制”的超期羁押预防对策：即“完善羁押立法建设的三个点，增强诉讼监督职能三条线，提高司法人员素质三个面”。

(一)完善我国刑事诉讼法的立法建设，在制度上时间、地点、人物三个点的结合上来杜绝超期羁押。

1、从时间上，按照比例性的原则确定羁押的期限。在这一点上既可以参照我国刑法中关于诉讼时效的规定，也可以参照外国刑事诉讼法中的规定。例如，意大利刑事诉讼法的规定[8]。使预防性的羁押的总期限时间在任何情况下不得超过被指定之罪规定的最高刑期的2/3。这样可以根据不同的案件规定不同的羁押期限，一般的刑事案件的羁押期限可以规定的相对短些，重大复杂的案件则可以规定的长些。同时一旦达到最高的羁押期限，应当立即改变强制性措施，从而保证被羁押人的合法权利。我国最高人民法院于9月28日颁布了《关于严格执行案件审理期限的若干规定》就具有积极意义。

2、从地点上，对不同诉讼阶段的羁押地点加以明确的法律限制。将除逮捕外的强制羁押措施实施地放在公安机关，而一旦犯罪嫌疑人被检察院或人民法院批准逮捕之后应当立即更换其羁押场所，也就是使公安机关的羁押权与侦查权相分离，从而有效地防止羁押权的滥用，确保犯罪嫌疑人不受妨碍的行使其基本的防御权[9]。

3、从人员上，建立超期羁押个人追究制度，使任何违反法定羁押期限的个人都会受到经济、行政甚至刑事制裁。法国思想家孟德斯鸠有句名言：“一切有权力的人都容易滥用权力[10]。”因此，应当根据责任者的主观过错和超期羁押造成的客观后果追究其不同责任。被超期羁押者、其近亲属、律师和羁押地的专门负责人员都可以提出申诉，而检察机关提出违法通知书并负责检查对违法通知书的实际履行情况。责任者所在单位的纪检部门也要进行调查并提出处理意见，并负责落实处理，同时向检察部门备案。

(二)强化检察机关的诉讼监督职能，强化超期羁押的预警机制、同办案机关的联席会议机制、换押制和定期催办制度三条线，在客观上杜绝超期羁押现象，保护被羁押人的诉讼权益。

1、严格执行换押制度和责任追究制度，堵塞换押过程中的脱节问题。检察机关要强化法律监督，认真贯彻执行“两高”、公安部《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》精神，一方面自觉执行法律、法规规定的换押程序，做到衔接到位、反馈及时，谁出问题谁负责;另一方面，通过检察建议等多种方式保证相关单位和办案人严格执行法律。

2、强化监督手段，变监所部门的单一监督未侦查监督、审判监督、监所检察监督等部门的共同监督。实践证明这种“对口”监督方便可行，能充分发挥侦查监督部门和审判监督部门的职能，促使犯罪嫌疑人在羁押期间各个诉讼阶段得以有效监督。

3、不定期与办案单位反馈交流、定期向人大进行汇报，加强监督协调力度[11]。采取对超期羁押较长案件可由人大进行个案监督，对一般超期羁押案件实行跟踪监督的原则。对已经超期羁押的及时提出书面建议，向办案单位询问造成超期羁押的原因，予以纠正;并深入办案单位，对办案单位的改正情况挂牌监督直至问题解决。

(三)真正提高司法机关工作人员的个人职业素质，在司法准入、职业培训和执法理念三个面上加大力度，从主观上解决超期羁押现象的存在。

1、严格司法准入制度。目前，全国进行的统一司法考试制度是解决司法机关进人不严的有效办法。这项制度一定要长期坚持下去，不能有丝毫的懈怠和放松。

2、进行长期有效的在职培训。对现有在职司法人员进行长期有效的、多渠道的、大范围的培训工作，加大司法人员任职期间的考核力度，真正让知法、懂法、守法的人员来执法，从而减少因办案人员个人的学术、思想和道德问题带来的人为性的超期羁押现象。

3、灌输科学的司法执法理念。需要加大对现有司法人员的人生观、世界观、价值观和法治观的培养，做到能真正用全心全意为民服务的思想武装头脑，用“三个代表”的思想衡量自身行动，从而保证整个司法诉讼程序的公平和正义!

[1] 我国羁押制度的瓶颈包括错误羁押和超期羁押，其中超期羁押问题更具有普遍意义;解决超期羁押问题对我国保障人权，强化法律监督和建设法制国家具有重大的意义。

[2] 如最高检今年在全国范围内开展“强化法律监督，维护公平正义”教育活动，把超期羁押专项清理作为重要组成部分，截止到7月底全国就累计纠正检察办案阶段超期羁押359人，摘自《我国力争实现办案阶段无超期羁押》，中国新闻网2003年7月22日讯。

[3] 孟波：《超期羁押的司法救济机制》，发表于法律资料文库网。

[4] 陈瑞华：《超期羁押问题的法律分析》，载于《人民检察》20第9期。

[5] 刑事诉讼法条文的相关内容：第一百二十四条 对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。

第一百二十六条 下列案件在本法第一百二十四条规定的期限届满不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以延长二个月：

(一)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件; (二)重大的犯罪集团案件;

(三)流窜作案的重大复杂案件; (四)犯罪涉及面广，取证困难的重大复杂案件。

第一百二十七条 对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚，依照本法第一百二十六条规定延长期限届满，仍不能侦查终结的，经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定，可以再延长二个月。

第一百二十八条 在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，自发现之日起依照本法第一百二十四条的规定重新计算侦查羁押期限。 犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。

第一百六十五条 在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理：

(一)需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的;(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;(三)由于当事人申请回避而不能进行审判的。

第一百九十六条 第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。有本法第一百二十六条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者是决定，可以再延长一个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。

[6] 陈卫东、郝银钟著：《被告人诉讼权利与程序救济论纲》，《中外法学》第3期载。

[7] 郑华：《超期羁押原因与对策探究》，载于《检察时空》第4期。

[8] 意大利刑事诉讼法规定，被告人涉嫌实施的犯罪预计可能判处6年监禁刑的，审前羁押的法定最高期间为2年;而涉嫌犯有可能判处6年以上监禁刑甚至终身监禁的，审前羁押的法定最高期间为4年。

[9] 陈瑞华：《审前羁押的法律控制-比较法角度分析》，《北京政法论坛》20第4期载。

[10] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。

[11] 冯敬之：《超期羁押的原因及对策》，载于20《检察日报》。

2.羁押 篇二

一、从实然状态来看

我国现行的侦查羁押存在诸多的问题。笔者认为, 在实践中, 我国侦查羁押之刑拘与逮捕这两种强制措施的适用条件已没有明显的区分, 两者在实践中的最大区别在于羁押时限的短长。实践中, 对犯罪嫌疑人进行逮捕大多已成为一种走过场的形式, 即犯罪嫌疑人已于批捕前被刑拘或通过其他方式到案而早已置于侦查机关的控制之下。逮捕的最大意义已经在于延长对犯罪嫌疑人的人身控制而丧失了制度设计时的初衷, 如此, 也因其在实践中的实然效果而导致对人权的侵犯。针对我国逮捕制度在实践中存在的问题——“逮捕率居高不下, 适用过于普遍;逮捕后的羁押率过高, 羁押期限过长;逮捕的配套非强制措施监视居住、取保候审等并未落实到位”等, 笔者认为不仅有轻证据重口供、轻程序重实体、侦查监督不力、人权保障不到位等原因, 更有深层次的因素使然。

二、从应然的状态来看

侦查羁押——如对犯罪嫌疑人进行刑拘、逮捕的目的主要是为了对其进行控制, 保障刑事诉讼的顺利进行, 防止犯罪嫌疑人逃匿、继续危害社会或妨碍证据的查证等方面, 羁押也只是作为保障其到庭的例外措施, 也就是说侦查羁押的主要功能在于保障而非查证。而在我国的制度设计上, 侦查机关在羁押犯罪嫌疑人后不仅有权进行讯问, 而且可以围绕口供进行相关调查和核实, 使侦查羁押不仅具有保障功能, 而且赋予其较充分的查证功能。但与之相矛盾的是, 在实践中, 侦查羁押阶段的查证保障功能却与羁押之前的阶段相比并没有明显优势, 反而导致超长羁押期限的虚耗, 并进一步导致了对犯罪嫌疑人人身自由权等权利的侵害。究其原因, 在于查证与保障功能的时限混同以及担负查证保障功能的主体混同。因此, 笔者认为, 应当将查证与保障功能分别设置在侦查程序的不同阶段, 并规定不同的时限和责任承担主体。

三、与逮捕的关系

“从制度与实践的双重角度, 刑拘与逮捕前后相继, 共同构成侦查程序中的分段式羁押制度”, 对于这一点, 笔者表示认同。但在实践中, 二者的查证与保障功能则存在较为明显的差距。通过相关调研数据可以发现, 刑拘以及刑拘前的查证负担远远重于逮捕阶段, 也就是说, 在逮捕之前, 侦查机关的侦查结果已经基本达到了移送审查起诉的证据标准所要求的程度, 以至于逮捕羁押阶段的查证行为几乎属于缺乏建设性的重复劳动。鉴于此, 笔者建议, 从立法上调整刑事拘留的法定条件, 使之与现实情况相契合, 即取消其在紧急情况下适用的条件而修改为一般情形下适用, 并在已赋予其查证功能的基础上进一步放宽刑拘期间, 赋予其完全的查证功能, 使实践中的侦查需要得到满足, 同时刑拘的期限配置也应当与其担负的查证功能成比例, 查证责任的主体为侦查机关, 对于批准刑拘的权力则仍由检察机关行使。至于逮捕, 则从立法上还原其保障功能, 使其仅作为保障到案的例外措施予以执行, 以下具体讨论。

首先, 逮捕的适用条件, 可以分为以下几种具体的情形进行:

(一) 逮捕的犯罪案件类型, 主要适用于暴力犯罪案件、重大复杂案件、流窜结伙案件、黑社会案件等;

(二) 逮捕的对象类型, 主要适用于人身危险性大、主观

恶性强的犯罪嫌疑人, 以及虽无明显的危险性和主观恶性, 但在侦查机关所在地没有固定住所、没有固定工作收入、没有亲朋保证人等一旦逃跑将难以归案的外来人员;另外, 逮捕的对象不适用于未成年人、怀孕及哺乳期妇女等人群;

(三) 案件的犯罪情节, 对于自首犯、立功犯、预备犯、

中止犯、胁迫犯、过失犯等具有法定、酌定从轻、减轻或免除处罚情节的犯罪嫌疑人, 不适用逮捕。

其次, 对于逮捕的证据标准的考量, 笔者认为, 现行立法上的规定——“有证据证明有犯罪事实;可能判处徒刑以上刑罚;采取监视居住、取保候审等措施尚不足以防止发生社会危险, 而有逮捕必要”, 含义不明, 难以理解和操作, 暂且不论;实践中的标准已经与移送审查起诉并无二致。在此, 笔者不大赞同放宽或降低逮捕的证据标准之说, 相反, 笔者认为, 逮捕的证据标准应从立法上提升至移送审查起诉的高度。前文已经对还原逮捕的保障功能进行了论述, 因此, 查证的任务应当在逮捕之前完成, 对犯罪嫌疑人进行逮捕也就是为了实现保障其到庭接受审判的功能。对于逮捕的启动, 笔者认为, 可以放置于侦查终结后, 移送审查起诉前, 对于符合逮捕条件的, 由侦查机关提出申请, 检察机关批准逮捕, 侦查机关予以执行, 并将犯罪嫌疑人置身于中立的、专门的羁押场所, 该专门的羁押场所可以设计在不隶属于侦查机关的看守所之下, 或从现实层面比较容易实现的角度考虑——在检察院的架构之下设立专门的“羁押所”, 如此, 可以便于检察机关在审查起诉时对案件和犯罪嫌疑人进行审查, 同时对羁押期限进行监督, 也便于犯罪嫌疑人的律师、亲友等介入, 对其提供帮助, 即将检察机关定位为保障功能的责任主体。

综上, 笔者认为, 提高逮捕的证明标准, 将查证与保障功能分而行之, 赋予刑事拘留完全的查证功能, 还原逮捕完全的保障功能, 能有效避免至少在逮捕羁押的期间避免对犯罪嫌疑人的人身侵害, 从而保障犯罪嫌疑人的合法权益;其次, 还可以避免司法资源的无效使用和浪费 (如重复查证、撤销逮捕等无用功) 。这样, 我们研究的重点就可以放在刑拘羁押期间如何提高查证效率和保障人权的问题之上, 以及对于不适用逮捕的一般情形, 如何落实监视居住、取保候审等, 以及对于超期羁押进行国家赔偿等制度的研究上。

参考文献

[1]石均正等:关于拘留转为逮捕证明要求的调查报告及分析[J], 政法学刊, 2000.4

[2]樊崇义:刑事诉讼法学[M], 中国政法大学出版社.1999

3.浅议超期羁押问题 篇三

关键词：刑法；超期羁押；界定；现状；危害性；成因；对策

2000年10月，全国人大常委会内务司法委员会进行了首次刑事诉讼法执法大检查，超期羁押成为我国刑事司法实务中的三大顽疾之首。尽管最高人民法院、最高人民檢察院、公安部三令五申杜绝超期羁押现象，但是“前清后超”、“边清边超”等现象仍然不断发生。有鉴于此，探讨超期羁押现象的成因，并寻求构建从根本上解决这个问题的机制，成为摆在我们面前的一个重要课题。

一、超期羁押的成因分析

超期羁押为何能够存在，产生的原因纷繁复杂，不同层次的原因综合在一起共同作用，造成超期羁押问题一直久禁不绝，此消彼长。

1.客观现实制约

（1）办案人员资源不足。刑事案件大幅攀升，公安、司法工作人员不足，工作量严重超负荷，办案单位经费不足随着社会经济的加速发展，刑事犯罪率不断上升，而公安、司法工作人员配备跟不上。案件多、任务重、压力大、人员少是很多办案单位所面临的问题。通常的情况是，旧案未结，新案又接踵而来，形成既要办新案又要忙结旧案的恶性循环。

（2）政法各部门间相互推委或各执己见。公检法机关各自的司法解释不统一，对证据的理解不同，在一些案件的定性上存在认识分歧，互相扯皮或各执己见，使个别案件长期滞留在某一诉讼环节。

2.我国超期羁押现象的制度成因

（1）法律用语不明确。如根据我国《刑事诉讼法》规定“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月”和“因为特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂的案件，有最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理” 。但是法律对什么情况属于是“案情复杂”、“特殊原因”和“特别重大复杂案件”却没有做出明确的界定。

（2）有关机关的监管力度不够。根据法律规定，我国的法律监督机关是人民检察院。在刑事诉讼过程中，检察机关不仅是监督者而且还是公诉人，这种双重身份导致其难以以局外人的立场来对侦查活动进行有效的监督。

（3）羁押的场所缺乏法律监督。对于作为未决犯的犯罪嫌疑人、被告人、法定的羁押场所一般是公安机关控制下的看守所。而看守所在人事和行政上隶属于同级公安机关的现实，使羁押机关事实上实施着协助公安机关侦查的职责，他们不但不会监督侦查机关的非法行为，反而，一切行动服从和服务于侦查办案的需要。尽管检察机关规定了驻所监督制度，但在执行中，由于检察机关没有硬性的法律手段，即使发现公安机关有违法行为，也难以发挥有效作用。

（4）缺乏严格有效的责任追究和惩罚机制。由于我国一直没有建立一个统一的超期羁押责任追究制度，在最高人民法院、最高人民检察院和公安部关于严格执行刑事诉讼法，切实纠正防止超期羁押的通知下发以后，全国各地公安和司法机关在贯彻执行通知的同时，往往采用“纪律处分”等行政手段，这样的惩罚手段仍不足以引起办案人员的重视，仍然有恃无恐，无视犯罪嫌疑人、被告人的合法权利而任意延长羁押期限。

3.思想认识问题

有的办案人员严重责任心不强，致使犯罪嫌疑人的案卷丢失者有之，早已开会决定释放的而没有释放者有之，人员调动案卷在文件柜中放了八年没有交接者有之，这些不是客观的原因造成超期羁押，而完全是由于办案人的职业道德和执业纪律不强所造成的。

二、解决超期羁押的对策

1.修改现有法律对羁押期限的规定

前面提到我国的刑事立法中对于羁押期限的规定不明确，法律用语含糊不清，《刑事诉讼法》中关于羁押期限的规定中对什么情况属于是“案情复杂”、“特殊原因”和“特别重大复杂案件”没有做出明确的界定。法律规定的不明确，无疑给司法工作人员在实际操作中留下了自由操作的空间，司法工作人员在一定程度上拥有了“自由裁量权”容易导致不公平，并且这样的“自由操作空间”中也容易产生违反法律规定超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的情况。所以立法机关必须详细有关羁押的法律法规，以此来明确超期羁押的界限。

2.完善制度体系

（1）建立良好的监督制约机制。监督制约是法律制度的重要环节，缺少了监督法律规定很可能流于形式，权力也得不到有效制约。刑诉法规定人民检察院是国家法律的监督机关，依法对刑事诉讼实行法律监督，因此检察院应该对超期羁押行使监督权，但是，根据我国的刑事诉讼程序，检察院既是公诉机关，在特殊情况下还是刑事侦查机关，又是监督机关，在这种情况下检察院很难站在一个中立的立场来实施其监督权。正是由于检察院在刑事诉讼中扮演了多重角色，如果只一味的强调检察院的监督权势必不能有效的建立一种合理、中立的监督机制。在检察院之外，人大及其常委会也有监督权，并且人大及其常委会不参与刑事诉讼，相对于检察院其更能站在一个中立的立场来对超期羁押问题进行监督和纠正。

（2）健全超期羁押责任追究制度。我国一直没有建立一个统一的超期羁押责任追究制度，这使得很多办案人员无视被羁押人的合法权利，任意延长羁押期限。要解决超期羁押这一难题，我们必须进一步健全和落实超期羁押责任追究制度，严肃查处和追究有关人员的责任。如前所述，在现有的法律规定下只能比照滥用职权罪、玩忽职守罪的有关规定追究刑事责任。如能以刑法修正案的形式在侵犯公民人身权利、民主权利罪中单独设立一个超期羁押罪，并以超期羁押罪来追究有关人员的刑事责任，这样将能够更好的完善公民人身权利的刑法保护体系。

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（3）建立全面的超期羁押国家赔偿制度。超期羁押是国家机关及其工作人员违反法定程序而对公民人身权利的严重侵犯，不仅剥夺了公民的人身自由，而且给公民及其亲属造成了损失，所以应当建立超期羁押的赔偿制度。现行的《国家赔偿法》对于超期羁押给被羁押人极其亲属造成的损失予以赔偿，但其规定不尽如人意。《国家赔偿法》第15条第1、第2款规定“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的；对没有犯罪事实的人错误逮捕的”。由此可见超期羁押国家赔偿的范围仅限于对无罪的公民造成错误羁押的情况产生效力，这样的规定具有明显的局限性。对于超期羁押的赔偿问题，应当建立全面的国家赔偿制度，理由是：无论最后被羁押人是被判有罪还是无罪，超期羁押都是一种国家机关及其工作人员实施的侵权行为，属于国家承担赔偿责任的范畴。

3.提高工作人员的个人职业素质

提高司法机关工作人员的个人職业素质，在人员入口、职业培训和执法理念三个面上加大力度，从主观上解决超期羁押现象的存在。首先，严把进出口关。目前，全国实行统一的司法考试制度，这是解决进人不严问题，保障司法人员素质的行之有效的方法和途径。然后，开展多种形式的培训。对于现有的公安司法人员应当分层次、多渠道进行培训，加大对司法人员的考核力度，减少因办案人员个人的学术、思想和道德问题带来的人为性的超期羁押问题。第三，强化执法程序理念，全面贯彻无罪推定原则。在司法人员的思想上树立实体法与程序法并重的意识，确立和增强疑罪从无的诉讼理念，全面贯彻无罪推定原则，有效地自觉杜绝超期羁押现象的发生。

三、结语

超期羁押问题能否得到根本解决，不仅仅是一个单纯的法律问题，也是一个关系到公安司法机关的形象，关系到国家法律的权威，关系到依法保障人权、实现司法公正的重大问题。对此，我们必须给予高度的重视，并采取切实有效的措施坚决纠正和切实防止超期羁押问题，标本兼治，从根本上杜绝超期羁押现象的发生，使得超期羁押这个顽症得到根除。

参考文献：

[1]刘华迪.《关于超期羁押存在问题的浅谈》.城中法院.

[2]张毅.《超期羁押问题与对策浅议》.中国知网.

[3]郑禄、姜小川主编.《刑事程序法学》.群众出版社；2001；317.

[4]陈瑞华.《未决羁押制度的理论反思》.《法学研究》；2002；72-73.

[5]姜明安主编.《行政法与行政诉讼法》.北京大学出版社；1999；94.

[6]陈瑞华.未决羁押制度的理论反思[M].中国人民大学出版社.2002；544-45.

[7]牛双全.《超期羁押的成因与对策研究》.荥阳市人民法院.

[8]张兆武.浅谈超期羁押的界定及对策.今日南国；2010；154

4.羁押必要性审查申请书 篇四

申请人：王兴，北京市惠诚律师事务所 律师 系犯罪嫌疑人丁家喜的辩护人

申请事项：对犯罪嫌疑人丁家喜的逮捕措施进行羁押必要性审查，并建议侦查机关予以释放。

事实与理由：

犯罪嫌疑人丁家喜因涉嫌非法集会罪，于2013年4月18日被北京市公安局公共交通安全分局刑事拘留，羁押于北京市第三看守所。该局以寻衅滋事罪报请批捕后，北京市人民检察院第一分院于5月24日仍以非法集会罪的罪名批准逮捕。

在侦查机关报请批捕后，作为丁家喜的辩护人，申请人于5月21日向检察机关递交了《关于不应批准逮捕丁家喜的辩护意见》，认为丁家喜不构成犯罪，应当予以释放。但很遗憾，检察机关无视“罪刑法定”的基本原则，罔顾嫌疑人行为完全不符合非法集会罪构成要件的明显事实，依然错误决定批准逮捕。

现嫌疑人丁家喜已被逮捕一月有余，辩护人认为，检察机关应当依据《刑事诉讼法》第九十三条之规定，对该逮捕措施进行必要性审查。辩护人认为，继续对丁家喜采取逮捕措施是非常不必要的，是错误的，应当予以纠正。

其一，要求官员财产公开这事情有多正当暂且不论，构成非法集会罪所应当具有的“拒不服从解散命令”、“严重扰乱社会秩序”在本案中完全不存在，并且本案中嫌疑人的行为连“集会”都算不上，这样的案件如何走上法庭？如何做出判决？这样荒唐的追诉如何堵住天下悠悠之口？还不放人，要错到什么时候？这样公然利用司法权力打压限制公民权利的政治责任谁来承担？

其二，再退一步讲，是否构成犯罪暂且不论，这所谓的“非法集会”行为的行为人有何社会危险性？有何持续羁押嫌疑人的必要？根据《刑事诉讼法》第七十九条规定的需要逮捕的条件审查本案，可以轻易地得出结论：犯罪嫌疑人完全没有逮捕的必要。

1、没有任何证据或者迹象表明丁家喜可能实施所谓新的犯罪，所谓“危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”更是无稽之谈。

2、本案已侦查多时，包括丁家喜在内的该案多位嫌疑人均对所涉事实毫无隐瞒，甚至相关事实完全是在社会上及网络上公开的，侦查机关也是早就掌握的，完全没有“毁灭、伪造证据”以及“干扰证人作证或者串供”的必要性及可能性。

3、本案中完全没有被害人、举报人、控告人存在，当然也不存在对其打击报复的任何可能。

4、嫌疑人丁家喜对所涉指控一直坦然面对，乐观淡泊，在其他几位嫌疑人先遭羁押的时候，也没有任何逃匿的打算和行动，此时，更无可能自杀或者逃跑。

其三，丁家喜在被羁押前是一名成功的律师，一家律师事务所的主任，工作业绩及个人人格均得到同行及客户的认可，没有任何前科劣迹，如今所涉罪名又完全不是暴力、恶性犯罪，对这样的犯罪嫌疑人都长时间持续羁押，已然颠覆了取保候审、监视居住等非羁押措施存在的意义，是严重违背刑事诉讼法基本原则及人权保护的基本精神的。

基于以上理由，辩护人郑重要求人民检察院认真履行职责，纠正对丁家喜的错误羁押，立即建议侦查机关将其释放。

此致

北京市人民检察院第一分院

申请人： 王兴

5.上海：羁押必要性审查申请书 篇五

（涉嫌信用卡诈骗罪）

申请人：，上海律师事务所律师 联系电话：

申请事项：对的犯罪嫌疑人进行羁押必要性审查 申请理由：

一、主观恶性较小，且为初犯。

犯罪嫌疑人，2010年毕业于上海XX职业技术学院。毕业后先后在深圳、上海就业，工作及收入较为稳定，并积累了良好的信誉。2014年12月份，回郑州帮助父亲打理有限公司。期间因公司资金周转困难，急需发放工人工资，无奈之下便借用信用卡资金发放工资。之后，公司经营状况持续恶化，公司债务也越积越多，但仍然积极还款，为此还向亲友借款还信用卡等债务。在该事件发生前，犯罪嫌疑人一贯表现良好，是初犯，没有前科。事发后也积极配合公安机关查明事实，并没有采取潜逃等方式逃避债务。与那些好逸恶劳、挥霍浪费的侵财犯罪相比，的犯罪行为更具有偶然性和突发性，主观恶性较小。

二、对犯罪嫌疑人没有羁押的必要性

犯罪嫌疑人通过亲朋好友的帮助，在公安侦查阶段，便与银行达成和解，并履行完毕，将本息全部还清，而且取得了银行的谅解（已出具谅解书），没有给银行带来实际经济损失，最大程度降低了社会危害性。在会见时，其对犯罪行为和可能的结果有明确的认识，有悔罪的表现，不予羁押不致发生社会危险性。综上，辩护律师认为：依据最高人民检察院《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》第18条之规定，犯罪嫌疑人 已没有羁押的必要。因此，本律师依据《中华人民共和国刑事诉讼法》以及相关的法律规定，特为提出申请，解除对的羁押。

此致

上海市人民检察院

申请人：

6.羁押 篇六

申请人：*** 申请事项：

请求依法对被羁押于政和县看守所的非法采矿罪的犯罪嫌疑人，***进行羁押必要性审查，并建议办案机关政和县公安局对犯罪嫌疑人予以变更强制措施取保候审。

申请理由：

犯罪嫌疑人***于***年**月**日非法采矿罪被政和县公安局刑事拘留，于**年***月被贵院逮捕，本人由于很困难，犯罪嫌疑人***不需要继续羁押，理由如下：

一、犯罪嫌疑人***在共同犯罪中起的作用小，参与程度不深，是从犯。

二、本案对犯罪嫌疑人***取保候审不至于发生社会为危险性，理由如下：

1、犯罪嫌疑人***主要恶性不深，已真诚悔罪，不可能实施新的犯罪；

2、犯罪嫌疑人社会关系简单，务农，家庭和睦，***不具有危险国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；业务证明表明嫌疑人正在实施或预备实施上述违法犯罪行为；

3、犯罪嫌疑人***认错态度好，如实供述犯罪事实，故不存在毁灭、伪造证据，干扰证人作证、串供的可能性；

4、犯罪嫌疑人***家庭和睦，故没有逃跑企图，也没有自杀的倾向；

5、嫌疑人***有大片农田稻谷要秋收，嫌疑人***是主劳动力；

6、家有八十岁的老父亲生活不能自理，疾病缠身，需要嫌疑人***照顾。

综上所述，申请人认为嫌疑人***的情况符合《人民检察院办理羁押必要性审查事件规定（试行）》第十七条第2、4项及第十八条2、5、11项的规定。特此申请检察机关向办案机关政和县公安局提出对犯罪嫌疑人***予以变更强制措施取保候审的建议为感！

此致

政和县人民检察院

申请人：***

7.浅论超期羁押的救济途径 篇七

一、提供超期羁押救济的必要性

(一) 超期羁押现象的历史情况

据最高人民检察院提供的数据表明, 1993年至2001年全国公安司法机关每年度超期羁押的人数一直维持在5万至8万之间, 1999年达到84135人, 2000年为73340人, 2001年为55761人。2003年上半年仅全国法院系统清理的超期羁押案件就达1967起, 涉及4060人, 2004年1至10月, 全国新发生超期羁押4877人, 2005年全国新发生超期羁押271人次, 2007年的85人次, 2008年4720人次2, 2009年2010年上半年为286人次。

从以上的数据中我们不难发现, 超期羁押现象由来已久, 难以根除, 有效地司法救济径的缺失更是为它的泛滥提供了温床。羁押虽然能够保证犯罪嫌疑人、被告人处于公安司法机关的控制之下, 保证诉讼活动的顺利进行, 但是超期羁押严重的侵害了相对人的人身自由, 而自由是所有的法的价值中位阶最高的, 我们不能以侵害犯罪嫌疑人、被告人的合法权益来实现“惩罚犯罪”这一中国由来已久的刑罚最终目的。

(二) 提供超期羁押救济途径的原因

刑事诉讼法属于公法, 里面的内容属于强制性规定, 公安司法工作人员不按规定办案而超期羁押, 实则为一种违法行为, 更有检察官说, “超期羁押实质上就是在非法拘禁”。国家权力机关应当保障权利人一切的合法权利, 在立法、执法、司法中更要体现这一价值理念, 反映到刑事诉讼中就是要切实的保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利不被剥夺。因此, 在如此泛滥的超期羁押情形下, 自然应对受到侵害的犯罪嫌疑人、被告人提供救济。

根据司法最终原则, 任何被剥夺权利和限制自由的人, 都必须赋予司法救济的机会, 使这种剥夺权益的合法性和合理性得到必要的司法审查, 确保被剥夺权益的人充分行使诉权, 以便为权利而进行理性的斗争。为了维护诉讼公正以及犯罪嫌疑人、被告人的合法权益, 必须为其提供有效的救济途径。

二、当前应对超期羁押的相关规定与措施

面对日益严峻的形势, 我国的立法机关、公安司法机关不得不采取一系列的措施来应对超期羁押, 从而主动地为犯罪嫌疑人、被告人的合法权益提供了一些救济。

(一) 《国家赔偿法》的相关规定

我国宪法规定, “公民的人身自由不受侵犯。”又规定:“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人, 有权依照法律规定去的赔偿的权利。”由于宪法在我国没有可诉性和不可救济性且在旧的《国家赔偿法》中要求是国家机关或国家机关工作人员的违法行为, 只有违法拘留、违法逮捕时国家才赔偿, 这种赔偿制度不是为了程序违法行为而设的。而超期羁押并不属于以上这些情况, 所以它不是国家赔偿的范围。但是在当今社会主义市场经济的大背景下, 超期羁押势必会侵害犯罪嫌疑人、被告人的财产权利。2010年12月1日生效的新的《国家赔偿法》取消了“违法”的限制, 将“国家机关和国家工作人员违法行使职权”直接修改为“国家机关和国家机关工作人员行使职权”, 有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形, 造成损害的, 受害人有依照本法取得赔偿的权利。看似很简单地去掉了“违法”二字, 却意味着我国国家赔偿归责原则的重大进步, 即依照结果归责原则。自此, 我国《国家赔偿法》将超期羁押纳入了司法赔偿的范畴, 为犯罪嫌疑人、被告人的合法权利提供了救济。

(二) 公检法三机关专项清理超期羁押的活动

2003年9月24日, 最高人民检察院通过了《最高人民检察院关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》, 在规定中规定了八项预防和纠正超期羁押的措施。2003年12月1日最高人民法院公布《关于推行十项制度, 切实防止产生新的超期羁押的通知》, 要求全国各级法院严格执行刑事诉讼法的有关规定, 建立并严格防止超期羁押的司法工作机制, 努力实现防止超期羁押工作的规范化、制度化、法制化。在2003年以后, 最高人民法院、最高人民检察院、中央机关以及各地方主管机关以每年几个通知的形式来督促下级机关清理纠正积存的超期羁押案件, 防止新的超期羁押问题。从如此高密集的动作来看, 超期羁押既是一个难以根治的顽疾, 同时也是受到了各有关机关的高度重视。各个机关采取专项清理措施, 极大地减少了超期羁押的数量。

三、超期羁押救济的欠缺

虽然当前我国各相关机关采取了一些应对措施, 但是边清边超、前清后超的问题重复出现, 其深层次的原因还没有根除, 而超期羁押的救济途径仍然是欠缺的。

(一) 缺乏专门的机关受理被羁押者的申诉

在刑事诉讼中, 被判处了错误的刑罚的被告人能够在一定的时间内向特定的机关提出上诉、申请再审等, 请求司法审查, 这种刑事诉讼程序圆满的完成了它的纠错功能。被超期羁押的犯罪嫌疑人、被告人虽然能够提出申诉, 但是我国法律没有规定专门的受理机关, 接到申诉申请的机关鲜有为其提供听证的机会, 这使得被羁押人的权利很难得到救济, 乃至虚无化。究其根本原因, 是我国缺少一个像一审、二审程序那样独立的、封闭的的司法审查体系。

(二) 立法规定过于粗糙

立法的粗糙它直接导致的后果是在司法实践中缺乏具体的可操作性, 使得被羁押者无从救济可言。这主要体现在: (1) 刑事诉讼法第60条规定:“人民检察院不批准逮捕的, 公安机关应当在接到通知后立即释放。”由于立法在此没有作明确的规定, 而是用了“立即”这样模糊的词语, 故使一些公安机关对不批捕的犯罪嫌疑人转为采取劳动教养措施, 申报批准期间也即延长犯罪嫌疑人的羁押期限。虽然最高人民法院的司法解释曾规定过劳动教养的日期可以折抵刑期, 但羁押在看守所与被劳动教养是不能混同的, 因为这毕竟是两个不同性质的结果和措施。 (2) 刑事诉讼法第128条规定:“在侦查期间, 发生犯罪嫌疑人另有重要罪行的, 自发现之日起依照本法第124条规定重新计算侦查期限。犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的, 侦查羁押期限自查清其身份之日起计算, 但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。”而在司法实践中, “发现之日”、“查清之日”的具体时间很难把握, 给案件的侦查时限的确定带来较大的随意性, 并且由于该条的适用实际上只要公安机关内部自身决定即可, 而不必受司法机关的有效审查, 故不可不谓是立法的一大疏忽。

四、超期羁押救济途径的建议

人权必须得到尊重和保障是现代刑事诉讼的基本理念, 改革当前我国刑事羁押制度, 使得羁押的危害性降到最低, 这是我国建设社会主义法治国家的必然要求。对超期羁押现象如果不从思想、制度和立法层面上予以改进, 那么谁又能保证今天的清理现象明天又不会死灰复燃呢?鉴于我国的司法实践, 对超期羁押的救济途径提出以下几点建议:

(一) 加强办案人员的人权保护意识

在我国法文化的传统中, 办案人员重实体轻程序的思想由来已久, 认为只要不办冤、错案, 超期几天甚至个把月没有什么关系, 反正羁押期限可以折抵宣判刑期。这也违背了我国刑事诉讼法中无罪推定的原则。办案人员的思想意识直接关系到被羁押人的权益, 即使在制度保障上做的再好而意识没跟上, 也是枉然。

(二) 建立责任追究机制

超期羁押本质上就是违法行为, 针对超期羁押现象, 我国公安司法机关颁布了一系列的司法禁令, 如2003年12月1日最高人民法院发布《关于推行十项制度切实防止新的超期羁押的通知》、2003年11月24日最高人民检察院发布《关于在检察工作中防止和纠正超期羁押的若干规定》, 这些司法禁令具有较强的针对性, 指出了问题所在。如果没有相应的法律责任以及遏制超期羁押措施的制裁, 那么, 只凭在严厉的司法禁令也是得不到尊重, 而只能变成一种口号或宣言罢了。建立严格的责任追究机制, 对超期羁押能起到预防和威慑作用。

(三) 完善立法规定

由于我国刑事诉讼法对羁押期限的规定模糊, 没有羁押最高期限以及管辖改变、补充侦查、发回重审等对其羁押期限规定的空白, 亟需对我国刑事诉讼法进行修改完善。确立比例原则, 比例原则亦称相应性原则, 它是指刑事追究措施, 特别是侵犯基本权利的措施, 在其种类、轻重上, 必须要与所追究的犯罪行为相适应。我们认为, 可以按案件性质及不同, 规定拘留、逮捕侦查羁押期限该短期限的则短, 该长期限的则亦长, 充分体现比例原则。

(四) 建立羁押审查制度

如前所述, 我国没有像一审、二审程序那样独立的、封闭的羁押审查体系, 被羁押者难以获得救济。最近公布的刑事诉讼法修正案草案规定, 增加一条, 作为第九十四条:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后, 人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的, 应当建议予以释放或者变更强制措施。”人民检察院是法律监督部门, 它将按照刑事诉讼法新的规定而对羁押的必要性进行审查。这不仅填补了我国羁押审查制度的空白, 也将在一定程度上降低我国的羁押率, 对降低超期羁押具有极为重要的作用。

摘要：刑事诉讼中将犯罪嫌疑人、被告人处于羁押状态有利于诉讼活动的顺利进行。但长期以来司法实践中存在超期羁押现象比较严重。2004年宪法修正案规定“尊重和保护人权”, 人权本位思想已逐渐深入人心, 但是超期羁押行为严重地侵害了犯罪嫌疑人和被告人的权利。因此, 从依法治国和人权保障的要求与角度出发, 需要探索遏制超期羁押行为的措施和途径。

关键词：超期羁押,人权保障,救济途径

参考文献

[1]陈瑞华.问题与主义之间[M].中国人民大学出版社, 2003.

[2]范鹏华.超期羁押救济机制研究[D].四川:四川大学, 2005.

[3]冷冰.超期羁押的原因和对策[D].吉林:吉林大学, 2003.

[4]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题[M].中国人民大学出版社, 2000.

8.量刑建议环节羁押表现评价的公诉 篇八

本文以北京市石景山区人民检察院对被告人羁押表现评价纳入量刑建议的尝试为实例,介绍基本做法,并探讨其现实价值、可行性及制度设计问题。

2009年初,北京市石景山区人民检察院公诉、监所部门与区看守所针对一起非法经营案件开展了羁押表现纳入量刑建议环节工作的第一次尝试。

[基本案情]2006年间,被告人高某某、姜某预谋代理销售未上市的哈尔滨A股份有限公司个人股东的股权,并从中获利。后被告人高某某、姜某伙同陈某在未经有关部门批准的情况下,先利用姜某担任法定代表人的北京某公司进行代理销售。同年3月,被告人高某某、姜某为代理销售未上市的哈尔滨A股份有限公司个人股东的股权,注册成立北京B有限公司,并由被告人高某某担任该公司法定代表人,被告人陈某担任公司财务总监。三被告人在与哈尔滨A股份有限公司确定每股内部交割价格后,以股份短期内即可上市并可获得高额的原始股回报为名,指使其公司业务员向他人推销哈尔滨A股份有限公司股份。至2006年10月,三被告人共计向四十余名投资者销售哈尔滨A股份公司个人股东的股权,总股数达69.3万余股,销售总金额达人民币340万余元,从中获利人民币230万余元。

监所部门通过与看守所管教了解后,发现本案中的被告人姜某在看守所羁押期间表现很好,不仅能够自觉遵守监规,而且积极配合管教开展工作,帮助看守所及时发现监内安全隐患和不稳定因素,属于表现突出人员。于是,在取得看守所方面支持的情况下,决定以该案为试点,开展羁押表现评价纳入量刑建议环节的尝试。由看守所管教根据姜某在监内遵守监规、生活、学习、文明礼貌、劳动规范等几个方面的表现给出优、良、较差或差的评价,并书面写明评价理由(例如,认定该人在监内表现好的具体表现),经看守所所长、住所检察室人员签署书面意见后,交由公诉部门,拟由公诉人当庭出示,并以此为依据建议法院对姜某从轻处罚。但是,由于庭审当日被告人姜某当庭翻供,公诉人经考虑后未向法庭出示该评价表。

一、由第一次尝试引发的思考

初次尝试后,通过与相关部门、承办人进行座谈,了解他们的顾虑与疑问,我们认识到在今后继续开展此项工作的过程中必须注意处理好以下几个问题:

(一)应当正确认识羁押表现评价与法院量刑之间的关系

在座谈中我们发现,部分看守所管教对于出具羁押表现评价仍存在着较大顾虑,他们认为自己出具的意见将直接关系到法院被告人的量刑结果,责任太大,不敢承担。我们认为,之所以出现上述顾虑的主要原因在于他们没有正确认识到羁押表现评价与法院量刑之间的关系。羁押表现评价确实是一种量刑情节,但不是决定被告人刑期的唯一量刑情节,如果将评价意见提交法院,法院仍需综合审查、考虑被告人的其它法定和酌定量刑情节来最终决定被告人的刑期。因此,虽然看守所出具的羁押表现评价与法院量刑结果之间存在着因果关系,但即使我们向法庭出示了羁押表现评价表,也不一定必然带来被告人被从轻处罚的结果。只要法院在进行量刑分析时考虑到了被告人在羁押期间的现实表现情况即达到了我们这项工作的预期目的,如果其在判决书中能够对此有所述及则将取得更好的效果。

(二)应当正确认识羁押表现评价所能够证明的内容

有人质疑,如果像本案一样出现被告人当庭翻供的情况,公诉人是否还有继续出示其羁押表现评价表的必要性。我们认为,答案是肯定的。原因在于对于在押人员羁押期间表现进行评价的目的并不是为了证明其是否具有认罪、悔罪表现(毕竟一些拒不认罪者也有可能是监规的模范遵守着),而是为了证明该人的人身危险性、是否有教育转化的可能性,同时也是为了教育其他在押人员,起到刑事政策的作用。因此,被告人是否当庭认罪不应当影响到羁押表现评价表是否使用。从某种意义上讲,对那些不认罪或翻供的被告人,如果在公诉量刑建议和法院判决量刑分析中仍然能够对其在押期间的良好表现给予充分肯定的话,其教育本人和其他在押人员的效果将更加明显。

(三)应当尽量避免评价内容的主观化

在谈到在押人员表现好与不好的问题时,往往存在因人而异的现象,毕竟“好”与“坏”是个相对而言的概念。在一个监室中被认为表现好的在押人员,在另一个优秀监室中可能连一般都称不上。因此,如果我们单纯依靠“好”、“坏”这样过于主观的词汇来评价在押人员的表现的话,将直接影响到评价意见的客观性和公信力。也正因为这样,在开展此项工作过程中,应当要求相关人员尽量避免出具主观色彩过浓的评价意见,要尽量用事实说话,多举例证,以保证评价内容的客观性。

(四)必须加强对于此项工作的监督力度

在与相关部门和人员交流的过程中,有一种普遍性的担心是,由于评价意见可能会影响到对被告人的最终量刑,因此担心会出现权力寻租问题,从而产生违法、违纪现象。对此,我们的意见是权力只要缺乏完善的监督就可能会产生腐败,而反腐的关键就在于监督要及时、到位。具体而言,在此项工作开展之前,应当首先形成完善的工作机制,拟定规范性文件;在开展过程中,要充分利用看守所内部监督机制和检察机关的法律监督机制去有效监督、制约管教出具客观、真实的评价意见,必要时听取同监室人员的意见;要分阶段、及时总结工作开展过程中发现的各类问题和风险点,采取措施加以解决。

二、羁押表现评价纳入量刑建议环节的现实价值和可行性分析

(一)羁押表现评价纳入量刑建议环节的现实价值

我们认为将羁押表现评价纳入量刑建议环节具有以下五点现实意义:

1.有利于准确判断被告人的人身危险性。从现有的情况来看,除了在犯罪事实的基础上判断被告人的人身危险性之外,在押人员在看守所的表现和接受教育情况是最能反映其再犯罪的可能性的。把羁押表现纳入量刑建议,有利于实现刑罚与犯罪人的人身危险性相适应,达到犯罪预防的目的,尤其是特殊预防的目的。

2.有利于维护在押人员的合法权益。看守所的监管手段比较简单,根据《看守所条例》的规定,看守所干警只能用教育、批评或者用手铐、脚铐、关禁闭等简单方式保障监管秩序,但是以上方法时常不能得到有效的监管效果,以致体罚、虐待被监管人常有发生,非国家制式械具使用盛行,“以犯制犯”成为监管手段,严重侵害了被监管人的合法权益。把看守所在押人员羁押情况纳入量刑,能够使监管手段多样化、有效化、文明化,杜绝滥用职权,滥用械具,从而有效保障在押人员合法权益。

3.有利于对在押人员的教育规制,避免人犯之间的交叉感染。在押人员同住在一个监室,容易相互感染,如果监室里存在一贯的互相欺压、抗拒监管、无事生非等现象,那么后入监的人员就必然会加以仿效,从被人欺负逐渐发展到欺负他人。将羁押表现评价纳入量刑建议环节,有助于长期保持看守所监室良好的管理规范和行为准则,使在押人员从进入监室那天起就开始接受严格的思想教育和行为规制,感受监室中的和谐环境,学习他人良好的行为品格,自觉遵守监规纪律,养成良好的行为习惯,则可以使犯罪嫌疑人在羁押期间就开始转变思想和改造自我,从而达到了一箭双雕、事半功倍的效果。

4.有利于保证刑事诉讼活动的顺利进行。实践中,我们发现如果监室风气不正,犯罪嫌疑人只能被动地等待判决,不能主动地改变命运,他们情绪就会低落,产生对抗国家司法机关的心理。例如,交流与司法机关对抗的经验、煽动翻供等,从而严重影响刑事诉讼活动的顺利进行。而将羁押表现评价纳入量刑环节后,则可以使在押人员正确认识自己所实施的行为,端正态度,让他们树立起可以通过自己的表现和努力为自己获得检察机关从轻处罚的量刑建议,并进而配合司法机关的工作,保证刑事诉讼活动得以顺利进行。

5.有利于激发监管干警工作积极性。随着法治的深入,要求监管干警执法法制化、文明化,但是现有的单一的执法手段并不能有效进行监管,越法监管又受到法律的制裁,使监管工作难以开展,造成监管干警不积极执法,牢头狱霸得以滋生,打架斗殴等违反监规的事件得不到有效制止,形成交叉感染,严重破坏监管秩序。在顺利完成工作任务的同时,将羁押表现纳入量刑建议环节,使监管干警有了新的、有效的监管手段。同时,此项工作的开展对干警的日常工作提出了新的、更高的要求,有利于增强监管干警的工作责任心和工作积极性。

6.有利于保障量刑结果的客观公正性。法官在量刑时所要考虑的量刑情节本来就不是单一的,尤其对于酌定量刑情节而言更是如此,稍有不慎就有可能遗漏掉某一量刑情节,进而影响到量刑结果的客观公正性。但是,通过检察机关提出量刑建议和理由,可以使法官在具体量刑时做到兼听则明。就在押人员的羁押表现而言,本来就应当是一个客观评价被告人人身危险性和可改造性的重要依据,通过公诉人将表现评价表作为一个重要的量刑证据提出,并以此为依据提出量刑建议,就可以有效防止法官忽略这一酌定量刑情节,进而保证量刑结果的客观公正性。

(二)羁押表现评价纳入量刑建议环节的可行性分析

1.司法实践中有相似做法可供借鉴。在我国的司法实践中,被告人案发前的一贯表现一直是我国刑事审判活动中的酌定量刑情节之一,尤其是在未成年犯罪案件中,其证明材料主要由被告人所在的单位、街道办事处、村委会、未成年被告人所在学校等单位出具并入卷。这些司法实践中常见做法的存在,为羁押表现评价纳入量刑建议环节这项新制度提供了宝贵的借鉴经验。

2.国内部分地区已经开展了相关试点工作。上海市金山区公、检、法三机关在2001年l2月会签了《看守所在押人员兑现刑事法律政策的意见》,明确把在押人员羁押期间的表现作为量刑的参考,将在押人员严重扰乱监管秩序,辱骂管教、司法人员,殴打、侮辱在押人员等9类行为定为建议酌情从重处罚情节;将接受教育管理,多次受到表扬等定为建议酌情从轻处罚情节。自2001年以来,看守所共向法院提供在押人员羁押期间表现证明材料50余份,相关人员被分别从重或者从轻处罚。据报道,这一措施的施行有效促进了看守所监管秩序的稳定,在押人员违反监规行为减少了60%,到2005年,使用戒具减少至20余人次,再也未发生在押人员因严重违反监规而引发刑事案件和重大安全事故。

此外,2006年4月,北京市平谷区人民检察院与平谷区公安分局、法院联合推出在押人员羁押表现鉴定制度,将在押人员的羁押表现鉴定作为法院量刑的参考。据报道,从施行情况来看,新措施取得了良好的监管效果。此前,对待在押人员的违法行为往往注重批评教育的办法,法律制约不足,效果不是十分理想。而新措施的实施,从刑罚的角度遏制牢头狱霸的产生,强化了监管的法律约束力,也维护了监管场所的管理秩序。在押人员之间的冲突减少,违法行为得到了有效遏制。至今尚未发生一例殴打、体罚的现象。

3.此项工作并未过多增加相关单位和工作人员的工作负担。由于此项工作在很大程度上是建立在检察机关和看守所日常工作任务基础之上的,因此并未更多的增加相关单位和工作人员的负担。反而有利于相关单位和工作人员将工作做得更加深入、细致。尤其是此项工作关系到对在押人员日常表现的正确评价,这就要求相关单位和人员必须把工作做在平时,要高度关注每名在押人员的动向,这样一来对原有工作任务的完成也有好处。

三、羁押表现评价纳入量刑建议环节的制度设计

(一)制度建立的目标

我们认为,此项制度的建立所要达到的预期目标虽然包括了保障看守所监管活动的顺利进行,但是显然不能够仅限于此,而是要从更高的层面设定目标,尤其是结合当前形式,要高度强调在押人员的权益保障和宽严相济刑事政策的运用问题。因此,我们认为应将预期目标设定为以下几个方面:一是维护在押人员合法权益;二是正确贯彻宽严相济刑事司法政策;三是规范法院量刑活动,增强量刑活动的透明度;四是加强对在押人员的管理和改造。

(二)适用对象

我们认为,基于本制度设计初衷,其适用对象应当仅限于一审判决作出前的在押人员。有人提出,对于那些在一审判决时因羁押期间表现良好被从宽处理的在押人员,如果在一审判决后破坏监规,表现变坏,应当如何处理,基于其以往表现所作的一审判决是否需要变更?对于这一问题,我们认为答案应当是否定的。法院在量刑时主要考虑的是被告人在被宣判前和当时所具有的各种法定和酌定量刑情节,不可能为未来可能出现的情况进行预设。这就像被告人自愿认罪问题一样,被告人虽然在一审期间通过自愿认罪获得了从轻处罚,但是却并不妨碍其以自己的行为不构成犯罪为由提出上诉或申诉。至于作出一审判决后,在押人员表现转差的情况,看守所完全可以依照相关监管规定对该人进行处罚,而无需考虑变更原有判决中的量刑部分。对于在一审判决作出前,在押人员表现发生变化,原有评价意见不再适用的,可以由看守所重新出具评价表,由检察院及时转交法院。

(三)评价标准

我们认为,在对在押人员羁押期间表现进行评价时,应当包括以下内容:一是遵守监规方面;二是生活方面;三是学习、接受教育方面;四是文明礼貌方面;五是劳动规范方面。并在每个方面中分别规定优、良、较差、差四个档次:评为“优”的标准是,在押人员有突出表现,起到模范遵守监规作用;评为“良”的标准是,在押人员能够遵守监规,没有违犯监规等情况;评为“较差”的标准是,在押人员违犯监规,情节较轻的;评为“差”的标准是,在押人员多次违犯监规、屡教不改,不良影响较为恶劣的。在作出总结性评价的同时,看守所管教还应当提出评价的具体理由或事例作为说明。对于五个方面均达到“优”的在押人员,应当建议法院在基准刑期以下做较大幅度的从轻量刑;对于五个方面中有被评为“良”的,但是没有“较差”或“差”的在押人员,可以建议法院在基准刑期以下作小幅度从轻量刑;对于五个方面中有被评为“较差”的在押人员,可以建议法院在基准刑期标准上量刑;对于五个方面中有被评为“差”的在押人员,应当建议法院在基准刑期标准以上从重量刑。总之,表现评价表在量刑过程中的作用应当体现为对表现突出者给予宽大,对于表现差的给予惩处,从而充分体现刑事政策的引导性作用。

(四)相关单位的职责划分

1.看守所的职责。主要限于三个方面:一是由管教及时填写《在押人员羁押期间表现评价表》,为在押人员评定表现等级,并具体说明评价理由;二是由看守所所长在履行完内部监督检查程序后签署所长意见;三是由管教将《在押人员羁押期间表现评价表》及时送达给检察机关住所检察人员。

2.检察机关的职责。主要限于三个方面:一是住所检察人员收到《在押人员羁押期间表现评价表》后,应当及时进行程序和实体审查。首先,要审查表格填写的完整性,评价理由是否完整、充分。其次,要通过与本人谈话、与同监室在押人员谈话等方式核实表格中评价内容的真实性,并签署相关意见,从而充分履行检察机关的法律监督职责;二是由住所检察人员及时将签署完本人意见的表格送交公诉部门的案件承办人;三是公诉部门案件承办人根据《在押人员羁押期间表现评价表》反映出的情况,及时确定所提量刑建议的内容。在庭审过程中,将《在押人员羁押期间表现评价表》作为量刑证据向法庭出示,并与辩护人、被告人展开量刑辩论。

9.羁押 篇九

第八十三条 公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。

拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

第九十一条 公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。

10.浅析羁押必要性审查机制的构建 篇十

[关键词]捕后羁押；羁押必要；审查机制

“程序的正义必须在现实采取的程序之中。为了实现实体的正义，必须不断地改善程序。”①逮捕措施是剥夺自由的最严厉措施，必需体现程序正义。禁止任意的羁押是所有人权中最基本的权利，也是《世界人权宣言》的基本原则之一。任意与违背法律不是相等的，对它应该有更广泛的解释，任意应该包括不恰当、不公正和缺乏预测性的因素，羁押不仅仅应该是合法的，而且在任何情况下应该是合理的。②判定羁押是否合理就需要对应的程序机制来进行审查，于是羁押必要性审查出现在修改后的刑诉法中。羁押必要性审查的入法是对刑讼法总则中“尊重和保障人权”贯彻和体现。

一、羁押必要性审查机制的效用

所谓羁押必要性审查机制是指，在审查起诉阶段和法院审判阶段，由检察机关综合犯罪人逮捕后羁押期间案件事实和证据、情节的变化，以及犯罪人在羁押期间的表现等情况，对被逮捕的犯罪嫌疑人或被告人有无继续羁押的必要性进行审查，并适时变更强制措施的机制。③羁押必要性审查机制与逮捕必要性审查机制具有本质不同。后者是在案件报请批准逮捕阶段，由检察机关审查是否需要作出逮捕决定进行审查；前者是对于逮捕后犯罪嫌疑人或被告人处于被羁押的状态，对这种继续羁押状态是否有必要，是否需要变更强制措施进行审查。检察机关在对未决犯羁押的合理性进行审查时，还必需考虑采取非羁押措施是否具有法定的理由。

实行“羁押必要性审查”权利救济司法机制，赋予检察机关主动进行羁押审查的职权，履行对诉讼活动实施法律监督的职责。由在整个刑事诉讼程序中，惟一有权行使监督和纠错职能的国家权力部门——检察机关进行羁审必要性审查，对解决羁押率高、超期羁押、保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益等问题既有现实性又具有可行性。修改后《刑事诉讼法》第九十三条对这一机制有了明确规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。新《刑事诉讼法》第九十三条创设了逮捕后对羁押的必要性审查机制，虽然如何审查等具体规定并未在法律中加以明确，但这一新制度已经为检察机关继续探索羁押必要性审查机制奠定了良好的基础。

二、羁押必要性审查的主体

笔者认为，羁押必要性审查机制应以监所检察部门为运行主体。

（一）职能范围所决定

最高人民检察院监所检察厅厅长袁其国在“审前监督与监所检察理论研讨会”上曾指出，依法监督、审查被羁押人员羁押期限和羁押必要性是监所检察监督的重要职责。最高人民检察院理论所研究员但伟也认为：构建以监所检察监督权为中心的羁押审查司法救济机制，切实保障在押人员的合法权利，被视为新一轮监所检察工作改革的突破口。在检察机关的职权配置中，监所检察部门均在看守所设有驻所检察室，其职责范围就是监督看守所的监管秩序和保障在押人员的合法权利。犯罪嫌疑人合法权利的保护主要依赖于监所检察监督。承担保护在押人员合法权利的检察机关驻所检察室，理应对这方面的工作履行监督职能，而且也应该是本职工作的组成部分，可以进一步促进监所检察部门从单纯的看护型监督向全方位的审查型监督转变。由驻所检察官根据在押人员实际情况向办案单位提出变更强制措施检察建议的工作机制，已经得到最高人民检察院有关领导的重视和肯定。

（二）客观条件所决定

因为看守所检察室常驻羁押现场，相对于批捕部门能更全面、更直接地了解被羁押人的思想状况和身体状况，能更及地发现被羁押人是否有符合释放或者变更强制措施的情形。特别是对“不致发生社会危险性”的把握，需要一段时间的调查、分析、批评，看守所检察室监督工作从收押到出所涵盖整个的羁押过程，这是其他检察部门不具备的条件。检察机关侦查监督部门人员完成捕前审查工作后，侦查机关基本不会再就案件情况与侦查监督部门联系，所以侦查监督部门人员往往不再接触案件；在审查起诉阶段，由于案件不是必须经过侦查监督部门，所以侦查监督部门也很難知道案件的后续情况。这是因为，审查逮捕工作属于刑事诉讼过程中比较靠前的诉讼环节，决定了在实践中侦查监督部门难以掌握案件后期的发展和变化动态。公诉部门也只是在审查起诉阶段，审查案件的时候查明侦查活动是否合法，一般存在办案机关移送审查起诉前、向法院移送起诉后两个空档。我们国家有2600多个派驻看守所检察室，大约有一万多名检察人员从事监所检察工作，这样的人力和便利条件，为开展这项工作提供了保障。基于此，由监所检察部门审查羁押必要性相较批捕部门更有客观性。而且，监所检察部门有暂予监外执行的检察监督职能，而暂予监外执行的条件与变更强制措施的条件相近，监所检察部门自然适应羁押必要性审查工作。《看守所检察办法》第五条第三款和第七条第四、五两款虽然规定了对依法不应当收押的检察纠正职能，但只是针对看守所，没有规定对逮捕提请或决定机关有变更建议职能。笔者建议，《看守所检察办法》应修改，以适应刑诉法的要求。

三、羁押必要性审查的内容

从刑诉法“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”表述来看，要区分错押、超押和不必要的羁押，前两者属于违法羁押，应当及时依法纠正；而第三种才属于审查的对象。也就是说，审查的对象是合法的但不合理的、不必要的羁押。从刑诉法规定来看，检察机关羁押审查后，应当建议予以释放或者变更强制措施。因此，审查的内容可以分为两类。

（一）符合释放条件的

如公诉部门已作不起诉决定和审判机关已宣告适用缓刑，属明显无必要羁押的；《刑事诉讼法》第九十六条规定的，犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放。

（二）符合变更措施条件的

如该法第九十六条，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住；第六十五条可以取保候审情形：可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。第七十二条可以监视居住的情形：患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。总之，在轻罪涉案人能不羁押则不羁押的前提下要充分涵盖非羁押性措施如取保侯审、监视居住的适用对象，但是要特别增加被取保侯审、被监视居住人的责任，对于违反保证义务严重影响刑事诉讼顺利进行的行为，要及时制止和惩治。④

当然，在充分考虑许可性条件时还要注重禁止性条件，不能片面地只注重变更措施、解除羁押。还要从保障诉讼的顺利进行及社会危险性两个方面，明确对犯罪嫌疑人、被告人不能变更强制措施、解除羁押标准。逮捕必要性和羁押必要性虽然不能等同，但也不能将两者完全割裂。因为羁押是强制措施的执行方式，所此要考虑到强制措施限定的条件，来认定是否解除羁押。可以参考《刑事诉讼法》第七十九条的相关规定：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。但伟同志拟定的《在押人员羁押必要性评估表评估表》很有实用价值。《评估表》由四部分组成：1.“拘留和逮捕阶段分值标准”，这是对原逮捕措施正当性的复查；2.“涉案的犯罪行为可能对应的法定刑分值”，分别赋予不同档次刑期或处刑类型以相应的分值；3.“逮捕必要性分值”，从犯罪结果、主观方面、犯罪主体、加重情节等七个方面设定分值评估；4.“明显无必要羁押的因素认定分值”，包括“公诉部门已作不起诉决定”和“审判机关已宣告适用缓刑”两种情形。此外，《评估表》还包括“犯罪事实的证据否定标准”和“不纳入评估的犯罪类型”两个附件。笔者认为可以增加一些内容，将取保候审、监视居住的条件设定分值纳入评估。还要考虑被害人的意愿与权益，应将案件当事人是否刑事和解作为有无羁押必要性的重要依据。

需要注意的是，在认定时，主观上还要明确羁押的目的应当是防止人犯逃跑、自杀、毁灭罪证或继续犯罪，以便侦查、审查起诉和审判工作的顺利进行。其价值应定位于一种临时性的保障手段，是對犯罪嫌疑人、被告人相对于他人或自己未然危险的防范，“中国刑事诉讼中的逮捕从一定程度上具有预防破坏诉讼活动顺利进行和防止重新犯罪的性质”⑤而并非一种惩罚或报应。“无论什么情况下，未决羁押与其他任何强制措施都不能被赋予惩罚性的功能，也不能被视为变相的‘预期刑罚’”。⑥

逮捕是刑事强制措施体系中最严厉的一种，既关系到追究犯罪，更直接关系到公民人权的保障。所以，逮捕、羁押“其法律规定与现实性，被认为是一个国家法律政策气氛与国家文化的‘地震记录器’”。⑦因此，关于羁押的实施，由于其直接产生限制犯罪嫌疑人或被告人人身自由的后果，必须严格依照法定条件和程序予以适用，在保障刑事诉讼程序顺利进行的同时，坚决杜绝为了侦查、审查起诉或审判便利，不当滥用羁押手段，侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人权。

四、羁押必要性审查机制的构成

（一）审查的启动

是由检察机关主动羁押人员进行全部审查还是被动地部分审查，全部审查的好处自然不必多言，但在监所检察部门人员不足、整体工作强度较大、当前高羁押率羁押人员的情况之下，这种“大网捕鱼”的方式不能保障审查的效率和质量。因此笔者建议，以部分审查的方式进行，做到有的放矢。由检察部门根据一定的条件复查；由公安法制部门主动提请；由犯罪嫌疑人及其近亲属或是委托的律师提请。这里要与完善律师介入制度相结合，严格按照律师法的规定，确保律师介入羁押审查之中。在不影响侦查的前提下，侦查阶段律师可以介入，将犯罪嫌疑人社会危害性以及其他没有羁押必要性的材料提交审查部门，赋予律师对有关犯罪嫌疑人有无羁押必要性证据申请调查取证的权利等，使得审查部门能够对犯罪嫌疑人有无羁押必要性有更为全面的了解。在进行收押检察时，应当告知在押人员可以提请对其羁押进行审查。

（二）审查的运行

检察部门在收到提请后，第一环节，审阅罪犯卷宗中涉及羁押必要性的相关犯罪情节和证据材料。第二环节要讯问犯罪嫌疑人并询问相关人员。第三环节，征询侦查监督部门、起诉部门和侦查部门的意见，诉讼阶段不同，犯罪嫌疑人有无羁押必要性的证据会有所不同。因此，应当明确规定各个阶段中对羁押必要性审查的不同要素及重点。如果第二环节和第三环节得到的意见相左、有异议，可以组织听证会，听取办案部门和被羁押者及其聘请的律师的意见，质证相关证据或材料。第四环节，根据《在押人员羁押必要性评估表》对在押的犯罪嫌疑人是否存在继续羁押的必要性进行量化分析，即综合犯罪嫌疑人逮捕时依据条件的变化、羁押期间的具体表现、诉讼期间证据保全情况等因素，评判有无继续羁押的必要性，结合听证，根据评判结果，作出是否对犯罪嫌疑人变更强制措施的决定。经审查认为需要变更强制措施，向办案部门送达《变更强制措施建议书》，由犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属或是委托的律师提请的，应同时予以告知，认为不需要变更的亦应告知提请的部门或相关人员。

（三）审查结果的救济

对犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属或是委托的律师对审查的结果表示异议的，设定相应的复议、复核程序。对办案部门异议应如何处理呢？原则上讲，有批准权力的机关就应该有决定的权力，但目前刑诉法规定的监督手段只是建议，力度稍显不足，可以通过制定对应的措施弥补。如改革有关司法文书，即提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证上均须注明具体的逮捕理由和事实，尤其是羁押必要性事实。与公安部门会签关于对羁押必要性加强法律监督的制度， 明确羁押必要性进行审查监督的主体以及职责、案件范围、程序、效力等方面，提供规范性、有约束力的文件。

羁押必要性审查强化了法律监督和对在押人员权利进行合法权益保障救济的意识，降低了羁押率，促进了社会和谐与公正执法，因此检察机关必须着力构建公开、公正、可监督的羁押必要性审查程序机制。

[注释]

①[日]谷口平安.程序的正义与诉讼.王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社，1996：3.

②（加）丹尼尔·普瑞方廷，卞建林，杨诚，联合国刑事司法准则与中国刑事法制[C].陈光中译.法律出版社，1998：191.

③]李勇，张金萍.逮捕措施运行状况调查分析——以捕后轻判案件为考察对象.人民检察，2010，（21）.

④杨国章.关于超期羁押问题的若干思考.西南政法大学学报，2004（1）.

⑤刘根菊，杨立新.中国逮捕的实质性条件刍议.陈光中，汉斯·约格，阿尔布莱希特.中德强制措施国际研讨会论文集.中国人民公安大学出版社，2009：25.

⑥陈瑞华.问题与主义之间.中国人民大学出版社，2003：169.

⑦张丽卿.刑事诉讼法理论与应用.三民书局.1997：227.