不作为犯罪的要件初探

不作为犯罪的要件初探（4篇）

1.不作为犯罪的要件初探 篇一

来源：重庆智豪律师事务所

编辑：张智勇律师（重庆市律师协会刑事委员会副主任）

刑事知名律师张智勇释义生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件是怎样的

生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件是怎样的

1.客体方面

侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是指除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品，农药、兽药、化肥、种子、化妆品等产品以外的产品。

国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准，产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容，生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、法律责任等制度。生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家对产品质量的上述管理制度，生产、销售不符合产品质量标准的伪劣产品扰乱产品质量监督管理秩序，侵犯广大消费者的合法权益。生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件是怎样的

2.客观方面

客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。违反产品质量管理法律、法规一般是指违反《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国计量法》、《工业产品质量责任条例》以及有关省、自治区、直辖市制定的关于产品质量的地方性法规、规章、有关行业标准规则等。

关于伪劣产品的界定标准，在上述产品质量法规中有规定。本罪在客观方面的行为表现可具体分为以下四种行为：(1)掺杂、掺假。这是指行为人在产品的生产、销售过程中掺入杂物或假的物品。(2)以假充真。这是指行为人以伪造产品冒充真产品，表现为伪造或者冒用产品质量认证书及其认证标志进行生产或者销售这类产品的行为。(3)以次充好。这是指以次品、差的产品冒充正品、优质产品的行为。(4)以不合格产品冒充合格产品。这是指以不符合产品质量标准(包括国家标准、行业标准、地方标准在内)的产品假冒符合产品质量标准的产品的

行为。

根据法律规定的精神，上述四种行为属选择行为，即行为人具有上述四种行为之一的就构成生产、销售伪劣产品罪。行为人如果同时具有上述两种行为或两种以上行为的。也应视为一个生产、销售伪劣产品罪，不实行数罪并罚。生产、销售伪劣产品的金额达到5万元以上的情节是构成生产、销售伪劣产品罪在客观上所要求的内容。

生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件是怎样的

3.主体要件

犯罪主体是个人和单位，表现为产品的生产者和销售者两类人。生产者即产品的制造者(含产品的加工者)，销售者即产品的批量或零散经销售卖者(含产品的直销者)。至于生产者、销售者是否具有合法的生产许可证或者营业执照不影响本罪的成立。

4.主观方面

主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。行为人的故意表现为在生产领域内有意制造伪劣产品。在销售领域内分两种情况：一是在销售产品中故意掺杂、掺假；二是明知是伪劣产品而售卖。

2.不作为犯罪的要件初探 篇二

关键词：犯罪构成,犯罪构成理论,“三阶层”犯罪构成理论,“四要件“犯罪构成理论

引言

构建什么样的犯罪构成要件问题是刑法的基本的问题之一。目前我国所采用的犯罪构成理论是前苏联的“四要件”犯罪构成的理论。随着30多年来的改革开放, 不仅我国经济飞速的发展, 而且我国刑法学基础理论研究也取得巨大成果。不尽局限在前苏联的刑法学研究, 而是面向全世界, 研究各国刑法的优缺点。从对于大陆法系刑法基本理论, 尤其是日本刑法理论的研究的过程中, 我国的一些学者从中研究和学习到了的“三阶层”犯罪构成理论, 并认为该理论要比我国目前采用的犯罪理论具有更多的优点, 同时并建议我国改变现有的犯罪论体系, 即从前苏联的“四要件”理论转化为日本的“三阶层”犯罪构成理论。因此, 对于哪种犯罪论构成理论更适合我国, 我国应当采用哪种犯罪构成理论的学说成为我国现阶段刑法学界争论的焦点之一。本文希望通过对这两个犯罪构成理论的一些探讨, 能为我国现阶段犯罪构成理论从实践中暴露出现的一些问题, 提供一些补充和完善的建议。

一、日本“三阶层”犯罪构成理论

(一) 日本“三阶层”理论的概念及构成

“三阶层”犯罪构成是指“讲构成要件符合性, 违法性及有责性这些犯罪的要素, 基于一定的原理组织化为知识之统一的全体, 称为犯罪论体系。”这种犯罪论体系被一些日本学者称之为阶层犯罪论体系。但是, 这个“三阶层”犯罪理论的定义并不是十分准确的。因为犯罪论体系是多种多样的, 而这个定义只是通说而已。

“三阶层”犯罪理论包括三个方面: (1) 构成要件符合性。构成要件符合性是指犯罪的行为符合犯罪构成的要件, 也就是说, 只有一个犯罪行为符合犯罪的构成要件才能认定为该行为是犯罪行为。犯罪构成符合性一般包括以下内容:构成要件的概念、犯罪的主体、行为、不作为犯、因果关系、构成要件的错误、构成要件的故意、构成要件的过失、构成要件的符合性的形态等。在“构成要件的概念”中, 论述了构成要件行为的客观面和主观面, 除简述故意与过失外, 还谈到了目的犯中的目的、倾向犯中的主观倾向和表现繁重的心理状态。 (2) 违法性。对于犯罪行为的认定要求不仅是要求该行为是符合构成要件的行为, 而且实质上是法律所禁止的行为, 即必须是违法的行为。假如客观上并不存在违法性, 即使责任重大, 该行为也不能认定为犯罪, 即不构成成立犯罪。所谓违法, 就是指行为违反法律及行为为法律所不允许。这只是一般性定义, 我们必须联系违法性的本质来理解。违法性理论上一般分为形式的违法性与实质的违法性。所谓形式的违法性, 以指行为违反规范, 违反法的禁止或命令。换言之, 形式的违法性, 是从形式上将违法定义为违反法律。而实质的违法性一般是在对法益的侵害与威胁。只有充分地理解了这两个方面我们才能对违法性有深刻的理解。 (3) 有责性。一个犯罪行为要想成立犯罪, 除了必须具备构成要件该当性、违法性以外, 还要求行为人具备有责性。所谓有责性, 是指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。在“三阶层”犯罪论体系中, 违法性和有责性处于相对应的地位。违法判断是对行为的客观的、具体的判断, 责任判断则是考虑到行为人的意思与主观能力, 对行为所作出的主观的、具体的判断。正如“没有责任就没有刑罚”, 这一近代刑法的一个根本原则, 只有当行为人存在主观的责任、个人的责任时候, 其行为才成立犯罪。这三方面正是“三阶层”犯罪理论的三个方面。

(三) “三阶层”理论的优点

1.“三阶层”犯罪论有较完善的出罪与入罪的机制

在“三阶层”犯罪论体系中, 对于犯罪行为的价值判断是通过违法性判断认定的, 在构成要件该当性的基础上, 将正当防卫、紧急避险等形式上符合犯罪构成, 但实质上不认定为犯罪的违法性情形从犯罪中予以排除。因此, 违法阻却事由成为违法性中讨论的主要内容。这使得构成要件具有违法推定机能, 因为构成要件本身是一种不法类型, 由此保证了构成要件与违法性之间的衔接与协调。加强了“三阶层”犯罪理论的出罪与入罪的机制, 加强了人权的保障机能。

2.“三阶层”犯罪论有严谨的逻辑推理形式

“三阶层”犯罪理论所采用的逻辑形式是递进式的推理形式, 其具有明显的优越性和缜密的逻辑性。这使得这一犯罪论体系成为一种立体的犯罪论体系, 各个构成要件之间具有纯正明确的位阶关系, 层层推进, 逻辑清晰。这一体系在认定犯罪时, 必须严格按照犯罪构成要件之间的位阶关系依次判断, 并且这一判断过程, 也是去罪化的过程。从而保证了在司法实践中的, 对于罪与非罪的准确认定。

3.“三阶层”犯罪论具有良好的人权保障机能

“三阶层”犯罪理论是符合犯罪成立的一般理论, 它通过保障机能, 保障被告人的权利, 通过保障被告人的权利来实现刑法保障人权的重要目的。它能反映罪行法定原则要求的犯罪构成理论, 而且在以违法性为核心的构犯罪构成理论体系中, 侵害法益的行为在法律上不被允许, 即发挥了保护法益的功能, 同时由于有以责性为要件, 这就与就与古老的刑法规则“无责任则无刑罚”的责任主义相结合, 更能突出保护当事人合法权利的刑法基本功能。

二、“四要件”理论

(一) 传统“四要件”理论的不足

1. 罪与非罪的认定标准不严谨

在我国刑法理论研究中, 行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据, 这意味着, 只要行为人的行为符合某一具体犯罪的犯罪构成要件, 即成立犯罪。但是, 现阶段的司法实践中对行为是否符合某一具体犯罪的构成要件, 即成立犯罪。除了运用犯罪构成认定外, 还存在一些辅助性标准, 即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念, 前者和后者并不是包容关系, 而是对前者的补充, 这样就对罪与非罪的标准认定就造成了不严谨的认定, 同时它不符合逻辑判断的规律。

2. 犯罪构成体系的逻辑结构混乱

我国“四要件”犯罪构成体系是平面的, 是由四个犯罪构成要素独立平行而建立的, 因此, 各个犯罪构成要件之间不存真的的位阶关系, 有时, 其“四要件”即犯罪客体, 犯罪客观方面, 犯罪主体, 犯罪主观方面的顺序是可以根据不同标准, 不同情况随意分拆组合的, 尤其是各个犯罪构成要件是一种耦合的逻辑结构。一旦四大要件“拼凑”成功即能得出一个人有罪的结论, 所以这种犯罪构成体系是在犯罪成立这一逻辑前提下对犯罪结构进行分析的理论, 更合乎有罪推定思维习惯。

3. 犯罪构成理论的出罪机制不健全

在我国“四要件”犯罪构成理论体系中, 对入罪机制的构建相对完善, 但是没有对出罪机制进行完善, 这样照成我国的刑法对社会的保护机能发挥到了最大化, 而忽略了对当事人合法权益的保障。因此说, 采用前苏联的“四要件”犯罪论体系, 在一定程度上已经给我国刑法理论与司法实践带来了一定的负面影响。

三、“四要件”犯罪理论的改革建议

(一) 规范“四要件”犯罪论体系的逻辑推定关系

我国“四要件”犯罪论体系是一种耦合式的犯罪论推定方式, 犯罪客体———犯罪客观方面———犯罪主体———犯罪主观方面, 是处在一个平面上的四个部分, 虽然说从司法实践的角度看, 对于定罪视乎能直观的运用, 但是, 我们要是看到的是如果只是因为某一犯罪的犯罪行为因为符合了这四个要件, 就能进行入罪的话, 应该讲这是对被告人是不公平的。因为我们知道这样可能导致的结果就是, 我们会先入为主地认为被告人是有罪的, 然后再有罪的前提下进行对被告人的犯罪行为进行推理, 这样就和现在的刑法的无罪推定原则相违背, 因此我们必须给“四要件”以一定的逻辑顺序, 改变现在的平面结构, 转变成有层次的立体结构。笔者认为, 我们应当建立统一的“四要件”逻辑推定顺序, 应当按照先犯罪主体, 犯罪主观方面, 犯罪客观方面, 犯罪客体从这一顺序开始进行对犯罪进行认定。

(二) 建立完善出罪机制

我们应当在建立统一的“四要件”犯罪论推论顺序的基础之上开始, 建立完善的出罪机制。因此我们应当完善我们的出罪机制。笔者认为, 在制定统一的逻辑推定顺序的基础上, 我们应当制定详细的出罪标准, 减少自由裁量的空间, 压缩法官自由裁量的余地。真正做到, 以事实为根据, 以法律为准绳的司法标准。

参考文献

[1] (日) 川端博.刑法总论讲义 (第2版) [M].成文堂, 2006.

[2] (日) 板仓宏.新订刑法总论[M].劲草书房, 1998.

[3]高铭暄.对主张以三阶层犯罪成立体系取代我国通行犯罪构成理论者的回应[J].刑法论丛:2009年第3卷, 总第19卷.

3.我国刑法犯罪中的量化要件 篇三

关键词：量化要件；客观处罚条件；客观的超过要素

犯罪构成是确定犯罪成立的必要条件，我国刑法理论上的犯罪构成除了传统的“四要件”还存在了许多诸如数额、情节严重等条件，它们同样是构成具体犯罪的必要条件。但这些附加的要件又有别于德日刑法理论上的客观处罚条件。

一、客观处罚条件概述

在德日刑法中，行为只要符合犯罪构成，违法且有责即可构成犯罪，但是在这种犯罪体系中构成犯罪并不意味着一定会受到刑罚处罚，它也存在例外。例如在日本刑法第197条第2款中就有这样的规定：“即将成为公务员或者仲裁员的人，就其将要担任的职务，接受请托，托受、索要或者约定贿赂，在就任公务员的场合，处五年以下有期徒刑。”行为人就其将要担任的职务，接受请托，托受、索要或者约定贿赂，那么就可构成犯罪，但是只有在就任公务员的时候才会受到刑罚处罚。像这种在刑法中规定的，在一些情况下行为具有构成要件的符合性、违法性与有责性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备一定的客观条件，我们把这种刑罚处罚条件称之为客观处罚条件。

二、我国刑法中的犯罪量化要件

危害社会的行为达到一定程度，只要在形式上和实质上统一，就构成犯罪，并且应该受到刑罚的处罚。不存在行为构成犯罪但是不予处罚的情形，故此在我国刑法中就不存在所谓的客观处罚条件。但是我国刑法中确实存在类似于德日刑法中客观处罚条件的“量化要件”，有学者称之为“犯罪的附加要件”，“罪量要件”。如我国刑法第129条所规定的丢失枪支不报罪中“造成严重后果”，盗窃罪中的“数额较大”，滥用职权和玩忽职守罪当中的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，这里的造成严重后果、数额较大等就是构成该犯罪的“量化要件”，由此可以看出在我国刑法中有些罪名规定构成犯罪还必须具备这样一种姑且分别称之为“数额量化”、“情节量化”、“后果量化”等条件，它是构成某些具体犯罪的必要条件。

三、量化要件（罪量要件）的性质判断

作为犯罪构成要件的要素，这一要件是客观要件还是主观要件抑或是独立的要件呢？理论界对此并无共识。一般将数额要件作为客观要件，由于情节要件中主要是客观要素故将情节要件也纳入到客观要件当中，而又考虑到有的要件既包含客观要件也包含主观要件，所以认为这种要件既不是主观要件也不是客观要件，而是作为综合的独立的要件存在的。

那么对于我国刑法中存在的量化要件该如何定性？笔者给出以下思考。

首先，不管是作为数额要件还是情节乃至后果要件，它都可以作为行为人认识的对象，这种认识至少是过失，如果行为人对该罪量要件根本没有认识，那么根据主客观一致原则，将没有认识可能性的罪量作为犯罪的构成要件要素显然是有问题的，很容易导致客观归罪。

其次，一个犯罪行为既有对部分行为的故意认识，又对罪量要素的认识有过失，这会不会造成逻辑上的混乱呢？笔者认为，在对故意以及过失的认识问题上是不存在矛盾的，在过失犯罪中要求必须有实害结果的发生，而对于行为犯来说是不可能存在过失的，判断一个犯罪的罪过形式是过失还是故意只需通过是否有实害结果的发生先行犯罪形态的判断，如果是没有实害结果的发生那么该犯罪行为只能是基于故意的故意犯罪，如果出现实害结果那么对于构成要件要素的罪量要件是数额犯的则为故意犯罪，因为对数额，行为人在认识上不存在过失的可能性，而对于罪量为后果要件或者情节要件的笔者主张可以推定行为人至少是过失，至于是过失还是故意则可以根据行为人的认识程度进行推定。

最后，作为行为人可以认识的客观要件，它并不独立于整个犯罪构成体系，仍然可以说它是犯罪构成要件客观方面的组成要件，它是行为人可以认识的对象，因此并不存在逻辑上的矛盾。

四、我国刑法犯罪中量化要件的地位

作为犯罪的量化要件的存废在我国刑法理论界是一直有争议的。笔者认为，犯罪量化要件在我国刑法中是有存在的必要的。

首先，我国采取的是厉而不严的刑法立法模式，这就决定了我国的犯罪构成必须存在量化要件的，否则对于轻微的通常不认为是犯罪的危害行为加以严厉的处罚显然是不利于社会公众的，也不符合刑法的谦抑性这一性质。

其次，我国现实的司法实践环境也不允许将犯罪量化要件废除，我国司法实践中，司法工作压力巨大，司法资源紧缺，如果将犯罪量化要件废除，从而建立起一套完善的制裁方式，这无异于将我国现有的犯罪制裁体系推倒重来，想要建立起这样的一套制裁方式困难重重。

最后，将犯罪量化要件明细化，是有利于司法公正的，虽然有司法僵化，法官缺少自由裁量的空间之嫌，但是这些问题都可以从立法技术上加以解决，如通过立法规定大致方向，然后通过司法解释根据法官自由裁量的空间进一步细化。

五、结语

在我国刑法中犯罪就必须要受到刑罚处罚，不存在构成犯罪但是不受刑罚的情况。因此，德日刑法的客观处罚条件在我过刑法中是不可能存在的，但是出于形势政策的考量，有些犯罪的具体的量化要件又必须存在的，这是基于我国现行的刑法立法模式以及司法环境而存在的，故此犯罪的量化要件是确实存在的，并且是有必要存在的。

參考文献：

[1]张明楷.《刑法学（上）》.法律出版社.1997.

[2]张穹.《刑法适用手册》.中国人民公安大学出版社1997.

[3]邓又天主编《中华人民共和国刑法释义与司法适用》.中国人民公安大学出版社.1997.

[4]叶峰主编《刑法新罪名通论》.中国法制出版社.1997.

[5]陈兴良.环球法律评论.2003年秋季号.[6]屈学武.《政治与法律》.2013年01期.

作者简介：

张洪亮（1990.03～），男，江苏宿迁人 辽宁大学法学院在读刑法专业研究生。

4.犯罪构成要件与刑事证明标准 篇四

摘要： 犯罪构成是刑法学的重要论题，刑事证明标准是刑事诉讼法学的热点问题，但两者并不是分立而没有关系的。犯罪构成要件是刑事证明标准确定的基础，犯罪构成要件体系的科学与否决定着刑事证明标准是否科学和明确，英美法系国家和大陆法系国家的理论和实践充分展现了这一点。我国平面犯罪构成要件体系无法为证明标准的明确化提供实体法基础，应当采纳具有层次性的犯罪构成要件体系。

中图分类号： D90

文献标志码： A

在诉讼中，证明标准是一个既重要又实际的问题，在刑事诉讼中更是如此。刑事证明标准的确立关系到承担证明责任一方应当将案件事实证明到什么程度，才能使裁判者信服自己的诉讼主张为真，从而作出有利于己方的判决。因此，对控辩双方而言，这都是一个极其关键的问题。我国刑事诉讼法学界通常是从诉讼法和证据法的角度研究证明标准的确立及其内容，但刑事证明标准并不是一个纯粹的程序法或证据法的问题，它与刑法中犯罪构成要件体系有密切的关系。

一、刑事证明标准中的犯罪构成要件因素

（一）刑事证明标准界定

刑事证明标准是刑事诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张以使裁判者信服、从而作出有利于己方判决的标准。简单地说，刑事证明标准是指承担证明责任的主体提供证据证明案件事实所要达到的程度，它具有以下特征：

首先，刑事证明标准与刑事证明主体的利益相关。刑事证明标准是刑事证明主体希望裁判者信服己方的主张为真，而作出有利于己方判决的标准，因此刑事证明标准与刑事证明主体的利益相关。在刑事诉讼中，刑事证明主体有控方和辩方两个主体。在公诉案件中，控方是检察机关，在自诉案件中控方是自诉人；无论是哪种类案件，辩方是被告人一方。由于刑事证明责任的内容中包含案件事实真伪不明时承担不利后果的责任，因此如果属于控方证明责任的内容真伪不明，则控方承担败诉的不利后果，如果属于辩方证明责任的内容真伪不明，则辩方承担不利后果。在刑事自诉案件中，若自诉人无法将其应当证明的构罪事实证明到裁判者认为清楚的程度，法院会作出无罪判决，这种判决当然不是自诉人愿意看到的；在公诉案件中，如果代表国家起诉的控方无法将构罪事实证明到使裁判者清楚的程度，法院也会作出无罪判决，那么不但侦查机关、控诉机关所作的前期工作是徒劳的，还可能要承担国家赔偿的后果。同样，如果辩方无法对其承担说服责任的特定事由说服裁判者，那么法院会作出有罪判决，这当然是与被告人的切身利益相关的。

其次，刑事证明标准与争议事实、诉讼主张相关。证明标准作为一种证明要求，是对其诉讼主张和争议事实提出的要求，只有证明责任方将争议事实和诉讼主张证明到一定的程度，裁判者才会作出有利于证明责任方的裁判。在不同的诉讼中，争议事实或诉讼主张是不同的。在刑事诉讼中，控方的诉讼主张是被告人的行为构罪、构成何罪、多重的刑事责任，而辩方的诉讼主张就是无罪或罪轻。刑事诉讼中，争议事实就是围绕被告人的行为是否构罪、构成何罪、刑事责任程度。因此，刑事诉讼中的证明标准就与这些诉讼主张和争议事实相关。

再次，刑事证明标准与刑事证明责任密切相关。刑事证明标准是刑事证明责任主体向裁判者证明诉讼主张和争议事实为真的程度。在刑事诉讼中，证明责任包括主张责任、举证责任和说服责任。主张责任是证明责任主体要提出自己的主张，告诉裁判者自己主张什么；举证责任则是证明责任主体要用事实来支撑自己的主张，告诉裁判者自己的主张有什么依据；说服责任是证明责任主体基于证据、法律（或判例）和理论说服裁判者其主张为什么真实。因此，刑事证明标准与说服责任密不可分，是证明责任主体对裁判主体进行说服后裁判者认为自己已经清楚案件事实，认为证明责任主体主张为真，而不是因为证明责任主体举证后就认为其主张是真实的。

（二）犯罪构成要件是刑事证明标准重要评判内容

刑事证明标准是裁判主体对诉讼主张和争议事实评判的尺度，因此诉讼主张和争议事实是裁判者评断的内容。虽然刑事诉讼中控辩双方的诉讼主张和争议事实是围绕罪责两个方面进行的，但罪是评判的基础，只有解决了关于罪的争议，才能解决责任的争议。因此被告人是否构成犯罪、构成何罪是刑事证明标准评判中的重要内容，而行为是否构成犯罪、构成何罪又完全是由犯罪构成要件决定的。

首先，从被告人的行为是否构罪的角度看。控方在法庭上要向裁判者主张被告人的行为构成犯罪，提出证据支撑其诉讼主张，并结合证据、法律规定（或判例）和刑事法理论说服裁判者其主张是真实的。辩方如果提出无罪辩护，就要向裁判者主张无罪并提出相关的证据，对于特定事由还要基于举出的证据说服裁判者自己的主张为真。因此，在构罪与否问题上，证明标准是围绕犯罪构成展开的。在英美法系国家，刑事诉讼中控辩双方的争议事实往往会围绕无罪辩护事由展开，即控方主张被告人基于犯意实施了危害行为，然后辩方提出正当化事由或可宽恕事由作为辩护。在以德、日为代表的大陆法系国家刑事诉讼中控辩双方的争议事实往往会围绕违法阻却事由和责任阻却事由展开，即控方主张被告人的行为符合犯罪构成，然后辩方提出违法阻却事由或责任阻却事由作为辩护。因此，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，被告人的行为是否构成犯罪的证明中控辩双方都是围绕犯罪构成要件进行证明。如果要说服裁判者被告人的行为构成犯罪，控方通常要将犯罪成立的入罪要件证明到裁判者认为清楚的程度，辩方要提出证据支撑其无罪主张使裁判者相信无罪事实的成立，对特定辩护事由也要证明到裁判者清楚的程度。

其次，从构成何罪的角度看。虽然通常情况下，控方在法庭上向裁判者主张被告人的行为构成犯罪时要主张被告人的行为到底构成什么罪，而不会是只主张被告人的行为构成犯罪。因此，主张被告人的行为构成犯罪实际上就涉及构成什么罪的问题。但控方主张被告人的行为构成什么罪有时并不是完全准确的，这就为辩方留下了辩护的空间。从刑事诉讼的过程来看，辩方通常不会主张被告人的行为构成什么罪，否则就有在刑事诉讼中指控自己或自己的当事人之嫌。但从诉讼策略上看，当控方基于犯罪构成的入罪要件向法庭主张被告人的行为构成某罪后，辩方会基于犯罪构成的出罪要件主张被告人不具有控方所指控的犯罪所必须的某个要素，从而否定被告人构成所指控的犯罪，迫使控方改变指控的罪名或使法官作出有异于控方指控罪名的判决。我们来看一个案例——People v.Moua案。本案中，一名居住在美国的名叫Moua的老挝洪族男子被指控强奸和绑架一位老挝妇女。被告人声称他的行为不是犯罪，因为他实行的是老挝洪族传统的抢婚仪式（抓到妇女，将其带到自己家中发生性关系，成立婚姻）。辩护人提出了洪族这一文化仪式的证据。在辩诉交易中，被告人承认犯有非法拘禁罪，检察官将原来的绑架和强奸指控降低为非法拘禁罪的指控。在这个案件中，控方首先指控被告人涉嫌犯有绑架罪和强奸罪，但刑事诉讼中辩方基于文化辩护主张自己不具有绑架和强奸的故意，因而控方后来不得不改变指控的罪名。刑事诉讼中这种罪名的改变也是围绕犯罪构成要件展开的。endprint

二、两大法系国家刑事证明标准中的构成要件因素

（一）英美法系国家刑事证明标准中的犯罪构成因素

英美法系国家刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑。英美法系国家刑事诉讼中曾经使用过多种概念表达控方的刑事证明标准，如“排除一切合理怀疑”“排除任何合理怀疑 ”。在19世纪初，排除一切合理怀疑是最流行的概念，排除合理怀疑直到19世纪后期才作为一个普遍接受的概念而广泛适用。英美法系国家

并未对该标准作任何法定的解释。这是因为许多人看来“合理怀疑”的含义是自明的，因为它是由易于理解的普通词汇组成，非法律人士也可以理解和接受。“陪审员对合理怀疑拥有独有的理解力，这使他们能在没有解释性的指示下作出裁定。”“尽管一些人声称，以大意相同的同义词定义合理怀疑最能确保陪审员理解这一标准，但从历史上看，定义合理怀疑的司法努力并不令人满意，没有达到这一目的。因为合理怀疑本身就是一个没有固定含义的词汇，它的适用过程中要求价值判断，作为社会的代表，陪审团最适合确定其含义。为了在审判过程中发挥社会的集体智慧，法院不应当在其对陪审团的指示中定义合理怀疑。”但毕竟陪审团成员大多是法律的门外汉，对于何为合理怀疑的理解可能会有偏误。为了防止在刑事裁定中出现不应有的错误，1987年美国一个关于陪审团制度作用的审判协商委员会的工作小组提出了一个示范的法官指示：

正如我已经多次说过的，控方有责任将被告人的罪行证明到排除合理怀疑的程度。控方承担将被告人有罪证明到排除合理怀疑程度的责任。你们中可能有的人曾经在民事案件中担任过陪审员，在民事案件中你们被告知只需将事实的真实性证明到比其不真实更可靠的程度。在刑事案件中，控方的证明责任则比这个要更为有力。它必须证明到排除合理怀疑的程度。

当然，英美法系国家的刑事诉讼中辩方也承担一定的证明责任，但相对而言由于被告人在刑事诉讼中处于弱势地位、证明能力通常情况下也不及具有专业知识、技能和经验的控方，因此辩方的证明责任范围要比控方小得多。一般情况下，辩方只要对辩护事由承担主张和举证责任，无需承担说服责任，否定辩护事由的说服责任由控方承担。但在特定情形下，辩方也要对特定辩护事由承担说服责任。但即使辩方在这些辩护事由上要承担说服责任，其证明标准也要比控方低，通常情况下是优势证据标准或清晰而确信的证据标准。

排除合理怀疑作为控方的证明标准，它要求控方将被告人有罪的事实证明到排除合理怀疑的程度。根据英美法系国家犯罪构成要件体系，犯罪构成要件有表面成立要件和实质成立要件之分。犯罪成立的表面要件包括危害行为与犯意，实质成立要件即无罪辩护事由（正当化事由和可宽恕事由）不存在。从证明责任上看，控方对犯罪表面成立要件承担主张、举证和说服责任，控方要将被告人基于某种犯意实施了危害行为证明到排除合理怀疑的程度。控方将犯罪表面成立要件证明到排除合理怀疑程度后，辩方再基于正当化事由或可宽恕事由进行辩护，控方要对辩方的辩护主张进行反驳，要说服裁判者辩方的主张不成立。为了说服裁判者辩方的诉讼主张不成立，通常控方必须将其反驳主张证明到排除合理怀疑的程度。但辩方对特定事由也要承担说服责任，例如精神病辩护、减轻责任能力辩护等可宽恕事由的辩护中，辩方就要承担说服责任。如上所述，辩方承担证明责任时其证明标准并不要达到排除合理怀疑的程度，而只需以优势证据或清晰而确信的证据对其承担说服责任的特定辩护事由进行证明即可。

（二）大陆法系国家刑事证明标准中的犯罪构成因素

18世纪后期，在否定法定证据制度的基础上，法国首先在大陆法系国家的刑事立法中确立了自由心证的证据制度，在刑事诉讼证明标准上采取了法官内心确信原则。这主要体现在1795年法兰西国民议会制定的《罪刑法典》第372条的规定中：

法律不要求陪审员说明他们是如何获得心证的。法律也不规定要求他们必须遵守的关于证据的规则。法律命令他们以真挚的良心问自己：为了证明被告有罪而提出的证据和被告方面的防御给了他们的理性以何种印象……法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上全部尺度的问题：你们是真诚地确信的吗？

这一规定的主体内容为法国1808年的《刑事诉讼法》第342条所继承和吸收。法国刑事诉讼法的这一规定在大陆法系国家中产生了深远而广泛的影响。德国1877年的《刑事诉讼法》规定：“对证据调查的结果，由法庭应根据它在审理的全过程中建立起来的内心确信而决定。”现行的德国《刑事诉讼法》第261条对内心确信作了同样的规定。不过，在德国，原来的陪审团的自内心确信被职业法官的内心确信所取代。

作为刑事证明标准的内心确信并非纯粹的一种主观标准，它必须有其客观基础。而且，德国法律要求法官在判决书中写下自己形成确信的理由。

自由心证原则自明治维新后引入日本，起初是以法国的制度为蓝本，后来受到德国证据法律制度和理论的影响。二次世界大战后，日本吸收了英美法系国家一部分证据制度，形成了自有特色的自由心证原则。

由于大陆法系国家犯罪构成要件体系为三层体系，控方对行为符合犯罪构成要件承担主张、举证和说服责任，由于犯罪构成要件的符合性具有违法性、有责性的推定机能，故而控方无需就被告人行为的违法性和有责任进行独立的举证与说服裁判者。如果辩方主张被告人的行为不构成犯罪，则由辩方对违法阻却事由或责任阻却事由承担主张和举证责任，但对精神病、年幼等特定责任阻却事由承担说服责任。因此，刑事证明标准也非纯粹控方的证明标准，也包括辩方的证明标准。不过，即使辩方对特定辩护事由承担说服责任，其证明程度也要低于控方的证明标准，正如一位日本学者所言：“在这种场合，主张被告所进行的证明只要达到‘证据的优越程度即可的见解也是颇为有力的。”

英美法系国家和大陆法系国家刑事诉讼中都

是采取自由心证的证据制度，

例如有学者认为：“近代西方国家，无论是大陆法系还是英美法系国家，普遍用自由心证的证据制度取代了封建时代的法定证据制度。”参见毕玉谦《证据法要义》，法律出版社2003年版，第473页。endprint

在刑事证明标准上虽然使用了不同的概念，但均是追求一种法律真实而不是客观真实，虽然它们都要求裁判者形成自己对于被告人行为构成犯罪的判断时要有客观事实基础。在这种证明标准中，针对不同的犯罪构成要件事实，裁判者采取了严格程度不同的证明标准。对于犯罪的入罪要件或形式要件，裁判者要求控方证明的程度远比辩方对出罪要件或实质要件证明程度高。

三、我国刑事证明标准中的犯罪构成要件因素

（一）我国刑事证明标准解读

根据《刑事诉讼法》第195条的规定，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，法院应当作出有罪判决。这一规定完全是承继1996年《刑事诉讼法》的规定。“案件事实清楚，证据确实、充分”也一直被我国刑事诉讼法学界概括为刑事案件有罪判决的标准。这一标准在表述上是存在问题的。因为“证据确实、充分”只是“案件事实清楚”的前提或判断依据，也就是说只有“证据确实、充分”才可能“案件事实清楚”，证据不确实或不充分案件事实就不可能清楚。因此，从最终标准上看，“案件事实清楚”才是有罪判决的标准。我国学者对“证据确实、充分”有了基本一致的解读。如认为“确实”是对证据质的要求，是指一切证据材料都必须经查证属实后才能作为认定案件事实的根据；“充分”是对证据量的要求，刑事诉讼中的“充分”必须达到通过证据得出的结论是唯一的，排除了其他可能性的高度。《刑事诉讼法》第53条规定，应当从三个方面衡量证据是否确实、充分：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。立法者并没有在该条中解释如何衡量“案件事实清楚”。

对于如何理解“案件事实清楚”，我国一直有客观真实说与法律真实说之争。客观真实说认为，“法院判决中所认定的案件事实与发生的事实完全一致”，“要求司法人员的主观认识必须符合客观实际”。而法律真实说则认为，公、检、法机关在刑事诉讼证明的过程中，运用证据对案件真实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定，应当达到从法律的角度认为是真实的程度。近年来，客观真实说受到了诸多批判，因为案件事实是发生于案件审理前的事实，由于时间、技术等多方面的限制，要裁判者认定的事实与案件发生的实际事实完全一致是不可能的。因此，许多人认为客观真实只能作为一种裁判者在刑事诉讼中追求的美好目标而不能作为一种实践标准，有罪判决的标准只能坚持法律真实。

上述有罪判决标准实际上包含了控方刑事证明标准，即控方应当在刑事诉讼中以确实、充分的证据将案件事实证明到使裁判者清楚程度。这个证明标准有没有包含辩方的证明标准？刑事诉讼法的规定中使用的是“案件事实清楚”，没有使用“犯罪事实清楚”，似乎在概念上立法者并没有排斥辩方在刑事案件中的证明标准。因为“案件事实”包括“犯罪事实”和辩护事由，“案件事实清楚”就包括“辩护事由清楚”。但我们要将《刑事诉讼法》第195条第（一）项的规定综合起来看。该法条规定“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，法院应当作出有罪判决”。所以在本法条中“案件事实清楚”是指与被告人有罪相关的事实清楚而不包括无罪事实（无罪辩护事由）清楚，是指作出有罪判决的事清楚而不是作出无罪判决的事实清楚。因此，我国现行的“案件事实清楚”仅指控方的刑事证明标准而不包括辩方的证明标准。

（二）我国刑事证明标准与犯罪构成要件

我国刑事证明标准中只有控方的证明标准而无辩方无罪辩护的标准，这是与我国犯罪构成要件体系存在的缺陷分不开的。我国的犯罪构成要件体系是一个平面体系，在这个体系中，犯罪主体、犯罪主观、犯罪客体和犯罪客观四个要件处于同一层次，它们之间必须同时具备才能成立犯罪，缺一不可。由于这四个要件处于同一平面，没有层次性，致使我国犯罪构成要件体系无法像英美法系国家或大陆法系国家犯罪构成要件体系一样，将犯罪构成要件区分为形式要件与实质要件、入罪要件与出罪要件。既然没有这些要件的区分，也就无法划定辩方的证明责任。辩方证明责任都无法确定，当然就无法确定其证明标准，因为证明标准是与说服责任密切相关的。

英美法系国家和大陆法系国家刑事证明标准的相对明晰，为我国刑事证明标准的完善提供了可资借鉴的方向。刑事证明标准的完善前提是刑事证明责任分配的明确化，而这又要以犯罪构成要件体系的科学化为基础。我国应当抛弃现有平面四要件结构，采纳具有层次性的双层或三层犯罪构成要件体系。在具有层次性的犯罪构成体系的基础上，立法者才能明确控方承担犯罪构成入罪要件的主张、举证和说服责任，辩方对无罪辩护事由承担主张和举证责任，对特定无罪辩护要件承担说服责任。由于控方与辩方在刑事诉讼过程中所处的地位强弱情况不同，证明能力也存在差异，因此控方与辩方在刑事诉讼中的证明标准也不应当相同。

我们不能将现有的“案件事实清楚”作扩大解释而将辩方的刑事证明标准包括进来。因为“案件事实清楚”是一个笼统的标准，实际上裁判者对于不同的案件事实“清楚”程度是不同的，这一点得到了英美法系国家和大陆法系国家刑事证明标准的确证。同样，我国在完善刑事证明标准时也要将控方的证明标准与辩方的证明标准区别开来。我国现行《刑事诉讼法》第53条对“证据确实、充分”的评判中采纳了英美法系国家刑事诉讼中的“排除合理怀疑”标准，说明立法者已经倾向于借鉴英美法系国家刑事证明标准。笔者对此持赞同的态度。但立法者仅仅在控方的证明标准上采纳了英美法系国家的标准，辩方证明标准方面在刑事诉讼法中只字未提，这不能不说是我国刑事证明标准的一大缺陷。从完善我国刑事证明标准出发，应当在刑事诉讼法中规定辩方的证明标准，可以采纳优势证据标准。

优势证据标准本是民事诉讼中的证明标准，它是指在诉讼中裁判者综合全案证据，认为某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性时，裁判者有理由相信它很可能存在，尽管已有证据不能完全排除存在相反结论的可能性，也应当允许裁判者根据这些证据认定该待证事实。刑事诉讼中的有罪判决当然不能采纳优势证据标准，因为这会使被告人处于被错误定罪的极端危险中。刑事诉讼与民事诉讼处理案件性质上存在差异，当事人在诉讼中所处的位置也不相同，因此刑事诉讼中控方的证明标准当然不能与民事诉讼中控方的标准相同。但这并不说民事诉讼中的一些规则不可用于刑事诉讼中，而将凡是民事诉讼中的原则、规则、制度都排除在刑事诉讼之外。实际上，英美法系国家和大陆法系国家在刑事证明标准方面并不完全排斥对民事诉讼中的证明标准的借鉴，前述两大法系关于辩方证明标准中采纳优势证据标准就很好地说明了这一点。优势证据与排除合理怀疑只是程度上的差异，前者在程度上低于后者。之所以刑事诉讼中对于辩方的证明标准低于控方的证明标准，这是因为在刑事诉讼法攻防上控方是攻方、辩方是防御方，攻方的证明标准要严于防御方的标准，以保护公民的权益。同时，控方在证明能力、手段、经验和所处的诉讼地位上通常也明显优于辩方，因此诉讼双方都只能负担与其能力、手段、经验和地位相应的责任。因此，我国对于辩方承担说服责任的特定辩护事由也可以采纳优势证据标准。

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