参赛作品的著作权保护问题的声明

参赛作品的著作权保护问题的声明（精选6篇）

1.参赛作品的著作权保护问题的声明 篇一

网络作品著作权保护的若干问题研究

【内容提要】因特网在数十年的时间内风行全球，成为融通讯技术和计算机技术于一体的全球性传播媒体，也成为著作权和著作权有关的权利保护的全新课题。网络作品是其保护的重点对象。本文首先分析了网络的三个法律特征，提出了网络作品发展与现有著作权制度和著作权理论中冲突较为明显、极需法律规范的三个问题，并分为三个层次加以论述，提出其在立法上进一步完善的建议。

【关键词】网络/限制/保护/司法管辖/复制/

随着网络信息技术和产业的迅速发展特别是万维网的进一步普及，网络国际性、交互性的进一步加强，现有的著作权制度和著作权理论面临着前所未有的考验和挑战，旧瓶能否装得下新酒呢?事实证明，这一冲突能否得到妥善解决，对于我国信息产业的健康发展，及公民个人的安宁生活都至关重要。本文将结合有关法律法规及网络发展的现状，对网络作品著作权保护中亟待解决的司法管辖问题、复制权问题、侵权责任问题加以论述。

一、与著作权相关的网络问题

(一)网络的法律基础

因特网，英文为INTERNET，中文译名为国际互联网，TCP(传输控制协议)和IP(网际协议)是构筑因特网的法律基础(注：《计算机应用基础(修订本)》，华东师范大学出版社1998年8月第1版，第282页。)。这是一种网络通讯协议，它规范了网络上所有的通讯设备，尤其是一个主机与另一个主机之间往来的格式与传达方式，有了这个协议，就使全球原本独立的计算机网络连为一体，从而达到知识、信息、资源的共享。

万维网是因特网发展史上的里程碑，它为因特网实现广域信息载取及检索奠定了基础，从而也给著作权保护提出了一系列全新的问题。下面我们将结合万维网了解一下网络的法律特征。

(二)网络的法律特征

1.无国界性和公开公用性

这也是与传统著作权制度最相冲突的两个特征。从现在最风行的INTERNET就可以看出，国际互联网，也就是全球的计算机联网，从而达到知识的公开公用，实现资源共享。然而知识经济的必然性，却带来了著作权保护上的全新的问题，如著作权的特点之一是专有性，即他人未经权利人同意或法律许可，不得使用和享受该项著作权，而网络上应受著作权保护的信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。网络作品一旦在“公告版”上网就意味着可能被使用，其著作权的“占有”权能几乎为零，所有这些都极大地削弱了网络著作权的专有性。著作权的特点之二是地域性，而网络上知识传输的特点则是“无国界性”，因此我们将无法判断一件网络作品的著作权应当依从哪国法律，应在哪个国家地域内有效，网络作品著作权的地域性实际上已不复存在。由此而带来的问题，在一定条件下，网络作品的发表为全世界，而非一个国家，无法确定其发表国。因而我国《著作权法》中“外国人的作品首先在中国境内发表的，依照本法享有著作权”的规定，对网络作品而言形同虚设。因此，如何确定网络作品著作权的司法管辖问题已成当务之急。

2.无限复制性

万维网是一种采用图形界面，结合了因特网上多种既存的信息传输协议的新兴网络技术。(注：《计算机应用基础(修订本)》，华东师范大学出版社1998年8月第1版，第283页。)万维网用户使用浏览器访问因特网上的各类网页(浏览器是安装在用户个人计算机上的计算机程序，它的功能是在用户计算机和服务器之间建立通讯联系，使用户得以观看、检索、操纵远程服务器上的信息)。浏览器能支持文字、录音、形象等许多信息的检索和屏幕显示。因此用户可以通过个人计算机看到图文并茂、绚丽多彩的万维网网页。用户可以随时将所需信息下载到自己的服务器上，这就使瞬间复制成为可能，传统的著作权权利内容特别是复制权将面临着新的界定和解释。

3.交互性

万维网是网络技术发展的新高峰，主要是其超文本链接技术。它让用户不仅可以远程访问储存在服务器中的信息，而且还可以交互式地访问存储的多种信息，即可以让用户“跳跃”访问存储在不同服务器中的信息，网人形象地用“冲浪”来形容在多种信息之间自由切换的快乐。假如用户键入莫扎特作为主题词，关于莫扎特生平介绍很快出现在屏幕上，再假设其中肖像、魔宙、贝多芬等若干个词的颜色与众不同，用鼠标一击，就借助超文体链接跳跃到另一文本，可以看到莫扎特的肖像，听到莫扎特的歌剧“魔宙”片段，甚至可以比较莫扎特与贝多芬的音乐风格。因此“网络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何”，(注：薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，见郑成思著《知识产权文丛》，1999年1月第1版。)然而超文本链接却惹恼了不少被链网页的网主，他们觉得设链者窃取了自己的劳动果实，因此网上生命之“链”也成为多起侵权纠纷的焦点。

二、网络作品著作权的限制与保护

由于前述特征，网络作品成了世界上垂手可得、最容易被复制的一类作品。任何一个拥有计算机的人只要上网就可以随意复制网络“公告版”上的作品，耗时极少、费用极低，使用人得利、权利人吃亏。面对这种现象，似乎事情不能两全，要计算机网络就得丧失著作权，要著作权就得牺牲计算机网络，这就加深了网络著作权人与社会公众的矛盾，也使法学家们大伤脑筋。

(一)网络作品的合理使用

为缓解网络作品的公开公用性与传统作品的专有性之间的矛盾，在1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约中，又增列了一大批受保护的客体。在实际的法律适用中，也就是适度扩大对网络著作的限制，增加其合理使用的内容。比如：仅仅以内存方式在网上复制他人网络作品的暂时复制行为一般多出于个人学习、研究、欣赏的需要，依照现行著作权法的规定这原本就属于合理使用的范围。对网络作品特别规定的合理使用范围可以考虑以下一些情况：个人浏览时的硬盘或ROM中的复制;用脱线浏览器下载作品;下载后为阅读作品而进行的打印行为;网站定期制作备份的行为;远距离图书馆网络服务;服务器间传输所产生的复制;网络咖啡厅浏览器等等。这样处理既强化了著作权的专有性又符合网络作品使用的特点，扩大了网上客使用作品的自由度，满足了计算机网络文化的需要。

(二)关于网络上的法律许可问题

我国《著作权法》第32条规定，作品(在报刊、杂志)刊登后除著作权人声明不得转载、摘编外，其它报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付稿酬。《著作权法》该条的规定是否也适用于网络呢?

从理论上看，目前，网站上的作品被相互转载的情况普遍存在，为了使网络上这种无序的违法使用作品行为得到及时有效的控制，考虑到网主转载他人作品前确实也难以找到著作权人取得许可并且支付报酬的实际情况，为了方便网络信息的传播，平衡民事主体间的权益等，在有关法律作出明确规定之前，将《著作权法》第32条关于报刊转载的规定扩大解释于网络也不失为目前情况下一种可行的应急措施。这样至少可以使著作权人的获得报酬权得以保障。

但是，从实践来说，《著作权法》实施以来，对第32条的执行并不理想，

目前，报刊的文摘版很多，绝大多数有文摘版的报刊转载时都不支付稿酬，著作权人因此而提起诉讼的很少。这一方面是因为稿酬本身数额不大，诉讼标的小，另一方面是因为诉讼成本比较高，很有可能是赢了官司输了钱。因此，很多人放弃了这一权利，如果再把法律许可扩大到网络上，也许会出现很多难以预料的危害，况且报刊转载本身就与伯尔尼公约、TRIPS等规定相悖，不能再将其扩大到网络环境。因此简单地将报刊转载的法律许可扩大到网络环境是有失妥当的。从这方面来讲，在网络上转载、摘编他人已经发表的作品是应当取得著作权人的许可并支付报酬的。

我们认为，应当同国家版权主管部门建立著作权集体管理组织，由该组织对作品的使用发放许可，并就使用报酬等事项进行统一管理。在与著作权人联系有困难的情况下，转载、摘编人可以通过著作权集体管理组织联系。这样可以解决网主无法与著作权人取得联系的实际困难，使得上述规定具有了可操作性。

三、对网络侵权的司法管辖问题

由于INTERNET使跨国纠纷具有了新的性质，传统的确定管辖权的规则受到动摇，如何在现有的法律秩序中更新、修正既有规则，以适应网络空间的特征，是我们当前急需解决的问题。

(一)网络给传统司法管辖带来的新问题

1.网络空间从根本上否定了国家司法管辖

每个INTERNET使用者只服从他的INTERNET服务商(INTERNETPSERVICEPROVIDER,ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，网络成员之间的冲突由ISP以仲裁的身份来解决，裁决也由ISP来执行。因此新主权理论认为(注：薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，见郑成思著《知识产权文丛》，1999年1月第1版。)“在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而有自治的权力”。因此他们认为国家权力的介入将会成为网络自由发展的障碍。

2.网络空间的全球性使司法管辖区域的界限变得模糊

网络空间本身则无边界可言，它是一个全球性的系统，无法将它像物理空间那样分割成不同领域。就网络空间中的活动者而言，它根本无视网络地理边界的存在，一旦上网，它对自己所“进入”和“访问”的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都可能是跨国的，从而引发了司法管辖权的冲突。

3.网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境

当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们在物理空间中的相对稳定性。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们将毫无意义，你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登陆发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。因此，由于网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能通过其它途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往丧失合理性。

(二)新的管辖基础――ISP的选择

由于网络全球化的特征，因此我们可以考虑最密切联系原则，它提供了一种兼顾灵活性和确定性的利益分析方法，用于确定网络上的法律关系将颇为实用。而在INTERNET案件中，最容易确定的就是当事人属于哪一个ISP用户，而该ISP选择的法律已在其与用户的协议中写明，而且用户在该ISP服务所及的网上社区内是一直以该法律作为自己的“本座法”的。所以，针对具体的INTERNET案件，与当事人具有最重要关系或最密切联系的乃是双方的ISP。通过ISP进而可以指向ISP的住所地以及它所选择适用的法律，如果各个ISP之间以明文方式互相表明自己的住所和适用的法律，用户就能辨别自己在传递信息过程中，进入了哪种法律区域，应遵循什么社区标准。因此，由于ISP所扮演的角色也正是网络的服务者、组织者和管理者，起着网络枢纽的作用，将其作为司法管辖的基础，是具有现实基础的，并非毫无道理。

(三)我国的法律规定

在网络著作权纠纷案件法律适用问题的座谈会上。与会代表也都认为网络具有充分开放的特点。网络虚拟世界中并无国界，其覆盖面也非常之广，如有侵权行为，人们几乎在全球任何一个地方都可以浏览到侵权品，但是被告实施侵权行为的计算机终端、服务器等设备相对固定。因而结合网络的特点，实施被侵权行为的网络服务器等设备所在地(即ISP所在地)可以认定为侵权行为地(注：《如何运用法律手段保护计算机网络著作权座谈会》，见《人民法院报》2000年2月10日。)。这一点与上述将ISP作为管辖基础也是极为相近的。

四、网络上的复制权

复制权是著作权的核心，也是著作权人的基本权利，然而在网络环境下过于泛滥的复制却对现有的复制权保护造成了严重的威胁。例如，在因特网上，以扫描的方式使印刷出版的作品数字化，在计算机内存和其他电子装置中存贮数字化的材料，等等。更为棘手的是在电子系统的正常使用过程中也能产生附带的或瞬间复制件。因此，目前受保护的作品一旦转化为电子形式并进入数字化的网络空间就难逃被复制的厄运，而且由于作品的网络复制既简便，成本又低，并且能够在全球范围内被用户访问和下载，具有传统复制权无可比拟的优势，因此传统的复制权必须被重新界定和解释，才能适应新的网络技术的发展。目前，针对因特网上复制的广泛性，欧盟、美国以及包括我国在内的许多国家和地区都进行了深入的研究，争议的焦点主要是以下两方面：

(一)暂时复制问题。这主要是欧盟、美国等国家普遍存在的问题。为解决网络环境下出现的新的版权问题，1996年通过的世界知识产权的两个新条约――版权条约和表演与唱片条约――对伯尔尼公约进行了修改，暂时复制问题是这两个条约形成过程中的热点问题。

在网络中，最常见的暂时复制是在因特网的正常使用过程中产生的，也是在现有技术条件下所难以避免的。最突出的就是用户计算机浏览因特网上的信息所产生的暂时性复制，以及网络中介服务提供者的计算机系统在用户信息传输过程中的自动复制。由此，只要计算机不关机，存储在计算机内存中的复制件就能在并非转瞬即逝的较长时间内被观看、复制或进一步传播。可见，是否将暂时复制列为网络著作权保护的对象，对网络的健康发展至关重要。对此，法学家们意见不一。赞同者认为，如果不控制暂时复制问题，将使版权人的利益毫无保障。试想，如果公众几乎都通过计算机在网络上“阅读”某部作品而不进行永久复制，对版权人利益的保护将等于零;反对者则提出，如果公众失去网上浏览的自由，就会妨碍信息的自由流通，如果网络中介服务由于无法察觉的系统自动复制而承担责任，就会损害在因特网上的投资，所有新兴的网上图书馆、远程教学也会受到影响，从而损害公众利益，破坏版权保护原有的平衡;再者如果受保护客体在因特网上每一次的传输以及随后的下载和屏幕显示都构成复制，那么无论网上浏览、发电子邮件、观看数字化文件等都必须获得版权人的授权。其结果必然使这种使用权与版权保护的.一

贯原则相冲突，因为版权保护并不限制消费性行为或信息的接收，例如读书和看电视都不受版权法的限制。

由此看来，二者都很有道理。在理论上，似乎利益不能两全，这也是使暂时复制成为一个长期以来悬而未决的问题的原因。但从现实中看，由于网络传输的国际性和复制的全球性，一旦发生诉讼，当事人也往往会被跨国官司和诉讼数额之大所累，通常是赢了官司输了钱，由此而产生的纷争寥寥无几，长期以来，这个极其敏感的理论问题也并未给现有的技术发展造成任何障碍。并且法律必须具有一定的弹性以容纳下技术的飞速发展，因此将这个问题暂时搁置不失为一种明智之举。随着网络技术的发展，人们思路的逐渐开阔，必将会有一个两全其美之策解决这个难题。

在我国，现有的版权保护体系中显然没有暂时复制的位置。根据《著作权法》第52条的解释，“复制”是指以印刷、复印、临摹、扩印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为，其中列举的几种复制形式都属长久复制，对比1991年《计算机软件保护条例》第3条第5款，“复制”指把软件转载到有形物体上的行为，计算机软件属于数字化作品，会涉及暂时复制，是被限于在“有形物体上”的复制，可见我国《著作权法》第52条不包括“暂时复制”。

(二)作品数字化问题。关于作品数字化问题，曾在我国引起很大的争议，有人认为，作品数字化后会产生新的作品;有的则认为作品数字化是对原作品的复制，我们同意后一种观点。

原作品被直接数字化后，改变的只是作品的存在形式，数字化过程本身并不具有独创性，不产生新的作品，因此，该数字化作品的著作权仍由原作品的著作权人享有。

我们认为，作品数字化应属于复制的范畴。比如说，将贝多芬的音乐数字化，录制在CD―ROM上，音乐本身并没有改变，贝多芬还是贝多芬。在网络上，不论是扫描而成的轻而易举的数字化，还是多人协作精细复杂的数字化(例如对一幅摄影作品的数字化就需要去考虑保护作品的用光、色彩等复杂因素)，改变的都只是作品存在的载体，可见数字化之后作品在很大程度上得到了保存而没有改变，只是原作品准确无误的复制。数字化的一大优点恰恰是避免原件的失真，这一问题在许多发达国家也已经有了明确答案。例如美国1995年的白皮书提出，扫描印刷作品而成的数字化文件是该作品的复制件，照片、电影及录音制品的数字化都构成复制;欧盟在1995年的绿皮书中也指出，作品或其他受保护客体的数字化在复制权的范围之内。(注：薛虹：《因特网上的版权及有关权保护》，见郑成思著《知识产权文丛》，1999年1月第1版。)基于以上原因，我们认为，我国也应将“数字化”补充进《著作权法》第52条列举的复制行为中去，以适应国际化的要求。

五、网络上的侵权责任

近几年来，随着网络技术的飞速发展，著作权各主体之间利益冲突加剧，纷争四起，从蓬勃发展的电子邮件、下载、浏览到最时髦的“漂流”，网络侵权已及技术发展的每个尖端领域。虽然我国由于网络建设的相对滞后性及网上中文信息的局限性，到目前为止，还没有出现任何一起真正意义上的网络上的著作权侵权纠纷，但国际上纷繁复杂的网络侵权已给我们以警示，对网络侵权的研究已势在必行。但由于网络技术的高科技性，笔者知识水平有限，只对以下几个问题进行讨论，以供参考。

在此，首先让我们看一下网络侵权的归责原则。

(一)归责原则

正如著作权具有地域性的特点一样，版权归责也有地域的限制，因此研究我国的著作权归责原则也应在我国的法律体系中进行。虽然我国《著作权法》对此并未做明文规定，但在民法通则中却做了原则性规定，《民法通则》第106条规定“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。即适用过错责任原则。《民法通则》第118条规定了侵害著作权、专利权、商标权等知识产权的民事责任，这说明知识产权侵权责任包括在民事责任的范围之内，应当适用第106条的一般规定，适用过错责任原则。

这种推理似乎很合乎逻辑，但正如一句名言所说，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。归责原则在新兴的网络环境下是否适用还是一件值得商榷的事。

以1998年张承志诉世纪互联通讯技术有限公司著作权纠纷一案为例，(注：选自《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年1月。)被告未经原告张承志许可，在其网站上传播使用了原告的作品，侵犯了原告对《北方的河》、《黑骏马》享有的使用权和获得报酬权。在此案审理中，被告声称“国际互联网的开放性和交互性，使其对网友传输来的数据信息难以控制，网上的大量信息如要一一取得许可，在现实中也难以做到。其公司在传播网友电子邮件发过来的数字化作品时，还在‘小说一族’栏目的主页上附有‘本站点内容皆从网上所得，如有不妥之处，望来信告之’的提示”，以此辩称自己无过错，不应承担侵权责任。与此同时，原告也无法证明被告有过错。

显而易见，如果此案以过错原则归责，权利人就会得不到起码的法律救济，著作权保护也成为一句空话。虽然我国《著作权法》未明确网络上作品使用问题，但并不意味着对在网络上使用他人作品的行为不进行规范。依法调整网络上的著作权关系，对互联网的健康发展是必要的，也是有益的。若著作权人对作品在网络上的使用无权控制，那么其所享有的著作权在网络环境下将形同虚设。

审理本案的法院显然也认识到了这一点。在判决中指出，世纪公司作为网络内容提供服务商，对其在网站上向社会公众提供的内容是否侵犯他人著作权应负有注意义务。而只要出版了抄袭作品就是对其必要的注意义务的疏忽或解怠，也就是有过错，从而必须承担侵权责任。由此可见，拐了一个大弯，最终才适用过错原则，似乎达到了与现有法律规定的一致，然而这种适用似乎很勉强。本案如适用严格责任原则，则会简便易行得多，即只要法律规定出版社对其出版的任何作品权利状况负有绝对的查询义务，无论侵权人的意图或主观心理状态如何，都应当承担侵权责任，这样世纪公司就必须承担侵权责任，而无须再推定其是否有过错。

因此，我们建议在我国的《著作权法》中明确规定版权侵权适用的严格责任，这不仅是国内版权保护的迫切要求，而且对我国加入世界贸易组织也有直接影响。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第45条第2款对侵犯知识产权的严格责任持相当明确的态度，我国既然要加入世界贸易组织，就必须与该协议的内容相衔接，仅靠司法机关在处理案件时对过错进行变通解释的做法是远远不够的。

(二)超文本链接是否侵犯了著作权人的复制权

随着万维网的蓬勃发展，超文本链接已成为网络界最平常不过的事，其所享有的优势也使广大网络用户充分享受到上网冲浪的乐趣，很多人畅游其中，乐此不疲。然而正如前文所述，超文体链接也惹恼了被链接网页的网主，认为设链者侵犯了他们的复制权，由此侵权超文体链接也引发了一系列的纠纷。

然而，链接是否真的侵犯了著作权人的复制权呢?我们来分析一下：从技术的角度看，设置超文本链接并不需要被链接者的帮助和配合，设链者完全可以在被链接者浑然不知的情况下设置链接，事实上目

前万维网上的大多数链接都未经被链接者授权或许可，只是设链者一厢情愿。如果链接未经允许，又形成了链接对象的复制件，那么设链者承担著作权侵权责任理所当然。但是，问题就出在了“复制件”上，恰恰在链接过程中没有链接对象的复制形成，在这时，网络技术和著作权保护开了个不大不小的的玩笑。

从链接的技术过程中，我们可以很简单地明白这一问题。它的过程是这样的：当用户的浏览器在链接的引导下访问链接对象时，链接对象被载入用户的计算机内存，从而形成了链接对象的复制件。在服务器上只有由一行行包含了链接对象指令组成的文档，肉眼读这些指令毫无意义，但用户的游览器一读这些指令，就能把链接对象找出来，显现在用户计算机屏幕上。

网络空间虚虚实实，明明看起来是从设链文件“拉扯”出被链文件，设链者却根本没有“复制”被链对象，而只是为用户的浏览器提供了被链对象的网上地址，因此设链者当然没有侵犯著作权人的复制权，也不需要承担任何侵权责任。这种解释似乎难以令人接受，但却是网络技术的现实，我们也不能在链接中捏造出一个复制件来。由此可见，网络空间的许多现象都不是我们的常识所能解释和容纳的。

(三)网络服务商(ISP)的侵权责任

由于越来越多的著作权侵权行为在因特网上发生，也由于难以找到单个的传播侵权信息的用户，而服务商们处于管理网络系统的地位，便自然而然地成为众夫所指的对象。

那么，让我们来看一下，ISP是否要为网络中广泛存在的复制行为负责任呢?

ISP是因特网上信息传播的中介，用户上网浏览，都要经过ISP的服务器。而数字化信息一旦进入ISP的计算机系统，都会在系统的内存中被自动复制，就连最简单的电子邮件的传输也会在该系统中形成一个甚至多个暂时性的复制件。

在这个复制过程中，笔者认为，ISP的行为并不构成侵权。因为，虽然作品在他们的计算机中确实被复制，但是他们的计算机和系统是在没有人主动干预的情况下自动运行的。系统的自动复制并不等于它们“引起”了复制，网络服务商的作用不过是为了建立和运行一种维持网络正常运转所必需的系统，如果将无数这样的当事人陷入责任之中，将不利于因特网的健康发展，况且让整个因特网为侵权行为负责也并不能有效地制裁和预防侵权行为。

当然，我们在此说网络服务商对系统的自动复制不负责任，并不等于在整个网络系统中ISP没有任何责任。由于ISP的责任涉及各方利益的平衡及因特网未来的发展，为了网络在我国的健康发展，我们有必要明确一下网络服务商的法律责任。

ISP根据提供服务内容的不同，可以分为提供连线服务的ISP和提供内容服务的ISP。提供连线服务的ISP，由于只是为作品在网络上的传输提供信息通道，并未直接或间接参与使用他人作品，因此并未实施侵犯他人版权的行为。根据《民法通则》第106条第2款的规定，该类服务商对于使用者通过网络传输侵犯他人版权的行为，不应承担法律责任，该侵权的法律责任，应当由使用者本人承担。

而提供内容服务的ISP由于对网络传输内容可以控制、监督，也可以增删、编辑，因此对网络上发生的侵权，有采取措施停止侵权内容传播的义务，当版权人发现其权利被侵害而告知ISP采取措施停止侵权，ISP不采取措施的，应视为不作为侵权。另外，ISP也有提供侵权人通讯资料等有关证据的义务。在明知用户通过网络传输侵犯他人的著作权，或者在著作权人提出确有证据的侵权警告后，网络服务商在技术可能、经济允许的范围内，拒绝提供侵权人的通讯资料，拒绝删除侵权内容的，也应视为不作为侵权，应当承担侵权责任。

当然，ISP承担不作为侵权责任也并非没有限制的，否则ISP在系统管理中将处于被动地位，不免会影响他们在促进网络技术发展中的积极性。这就是要求著作权人负有举证责任，即著作权人必须提交证据证明其权利人身份及权利被侵害的事实，如无正当理由不出示上述资料的，则不能追究网络服务商的法律责任。

综上所述，网络化带来的科技革命已使现代的著作权保护制度受到严重冲击，涌现出许多新情况、新问题，旧的著作权保护体系也由此而面临着巨大的变革。笔者由于资历所限，只能对其中若干问题略加论述，以求抛砖引玉。随着高科技的进一步发展，网络中必将会出现更多的问题，给著作权保护以更为严峻的挑战，也给广大学者们以更为宽阔的研究阵地，使我们的著作权体系更为完善。我们将拭目以待。

2.论音乐作品的著作权保护 篇二

关 键 词：音乐作品；著作权集体管理制度；著作权权利限制制度；著作权网络管理制度

中图分类号：Ｄ９２３．４１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１２）０９－０１１９－０５

收稿日期：２０１２－０７－１０

作者简介：徐鹤薇（１９９０—），女，吉林长春人，吉林大学法学院；张雅光（１９６２—），女，吉林长春人，中共吉林省委党校（吉林省行政学院）副编审，研究方向为法学。

我国著作权法律制度的正式建立始于１９９０年，２００１年《著作权法》的修正直接关系到加入世界贸易组织《与贸易有关的知识产权决定》；第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了２０１０年４月１日起施行的《全国人民代表大会常务委员会关于修改＜中华人民共和国著作权法＞的决定》，标志着我国著作权法律制度日趋成熟，可见中国的立法者在履行国际义务方面的积极态度。但在立法技术上我国还有很多不完善的地方，在制定条文的时候，存在简单地把国际条约嫁接到国内法上的问题，进而与我国原有的法律制度产生冲突。我们需要借鉴发达国家立法经验和立法技术，针对我国著作权法律制度中存在的问题，提出合理可行的对策以及建议，从而促进我国著作权法律制度日益走向完善。

一、音乐著作权

音乐作品是能够演奏或者演唱的作品，通常的使用方式是表演、复制、广播和网络传播。相对应的音乐作品的创作者对其创作的作品依法享有的权利主要包括：音乐作品的表演权、复制权、广播权、网络传输权等财产权利以及除财产权之外的署名权、保护作品完整权等精神权利。对于音乐作品的著作权人而言，其享有的著作财产权是重要的权利。

（一）表演权

不同国家对表演权的规定有所差别。［１］（ｐ７５）《日本著作权法》第２２条规定：著作权人享使公众直接看到或者听到而上演或演奏其著作物的專有权。［２］（ｐ２２５）《美国版权法》规定，“公开的演出”是指：⑴演出作品的地点是向公众开放的地点，或聚集超出一个家庭及社交关系正常范围的相当数量的任何地点；⑵利用任何装置或方法向以上第⑴项规定的一个地点或向公众播放或用其他方式播送作品的演出或展出。［３］（ｐ２４）德国《著作权法》将表演权区分为音乐会表演权以及舞台表演权。音乐会表演权属于一种把音乐作品通过个人表演而让公众能够通过个人听觉感知到的权能。用音响制品再现作品的行为以及通过广播电视节目再现作品的行为不属于表演权的范围。

我国《著作权法》中的表演权是指公开表演作品，以及用各种手段播送作品的表演的权利。以上各国对于表演权的规定略有差异，但是相同点很明显，即对于现场表演（活表演）都是予以保护的，而对于机械表演权，即通过各种技术手段公开再现作品的表演是否属于表演权规定略有不同。德国和日本未明确将其规定为表演权，而美国和中国则明确规定其为表演权。

我国《著作权法》规定，音乐作品表演权包括现场表演权和机械表演权。［４］所谓现场表演权，也称为活表演，是指演员直接或借助技术设备以声音公开再现音乐作品。机械表演权是指借助录音机、录像机等技术设备将自然人的音乐作品表演公开传播，即以机械方式传播作品的表演，使用录放设备公开播放音乐等。音乐作品的表演能给著作权人带来经济利益，因此表演是一项重要的财产权。表演权的内容包括：一是著作权人可以自己表演或授权他人表演其作品；二是著作权人有权禁止他人未经许可表演其作品。表演者必须取得著作权人的许可，并支付相应报酬才能使用他人作品进行经营性演出。另外，法律为了平衡著作权人与大众的利益，对于音乐作品规定了免费表演。免费表演可以不经过著作权人的许可，不向其支付报酬而使用。但是，免费表演应该为非营利性表演。

（二）广播权

广播权是音乐作品的另一项重要权能。世界各国对广播权的规定大体是相同的。日本规定，著作权人享有广播或有限播放其著作权的专有权；著作权人享有的使用接收设备公开传播其被广播或有线广播的著作物的专有权。德国规定，广播权是指通过电台、电视台的无线发射、有线发射或类似技术设施使公众可接收到著作的权利。美国规定，一个“广播节目”是以一个单元向公众连续的广播为唯一目的而制作的一整套题材：“播送”一个节目或展出，就是用任何装置或方法发送该演出或展出，从而在播放地以外的地方可以接收到发出的图像或声音。我国《著作权法》第１０条规定，广播权是以无线方式公开广播或传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。

综上可见，从几个国家有关广播权的规定可以看出，广播权所包含的内容比较丰富，大体包含了以无线方式向公众传播、以有线方式向公众传播以及用其他设备向公众传播广播作品的权利。德国虽然将广播权分为了播放权和再现电台播放权，但包含的内容与我国的广播权相当。

音乐作品著作权人通过广播权的实现能够获得巨大的利润，因此，对广播权的保护可以有效维护著作权人的利益。广播权的内容包括两个部分：一是著作权人可以自己广播，也可以授权他人广播并获取报酬；二是著作权人有权禁止他人未经允许广播其作品，除法律规定外，擅自广播的行为构成侵权。

（三）网络传播权

随着计算机通讯技术的发展尤其是互联网技术的发展，作品的传播形式发生了深刻变化。音乐作品同样深受网络技术发展的影响。当前，网络已成为音乐作品传播渠道中不可或缺的一部分。除此之外，由于网络传播具有国际性，因此，对于网络传播的规范又涉及到国际规则与国内规则协调的问题，从而使网络传播问题十分复杂。

网络传播音乐作品涉及到著作权人的利益，因而法律应当赋予音乐作品的著作权人独立的网络传播权。网络传播与传统方式在形式上差异较大，但是本质上并无差异，赋予音乐作品著作权人独立的网络传播权毫无异议，但是由于网络传播与传统传播方式相比更加难以控制，因此，应该完善技术方面的保护，即完善音乐作品网络传播权的细则性规定。

许多国家包括中国对网络传播权都做了规定，但由于各国的经济、技术水平差异较大，所以对音乐作品的保护效果不尽相同。我国《著作权法》只原则性地规定了著作权人享有信息网络传播权，而具体办法由国务院另行规定。基于信息网络传播权，音乐著作权人可以自己在网络上传播也可以授权他人在网路上传播，且除法律另有规定外，有权禁止任何人未经其许可在网络上传播其作品。

综上所述，音乐作品著作权人享有以表演权、广播权以及网络传播权为主要内容的财产性权利。主要是通过对作品的使用方式不同进行分类，各国从不同的角度建立各自的分类标准。但无论如何分类，只要是利用音乐作品进行经营性活动则应将此权利归属于音乐作品著作权人。比如法国《著作权法》规定，表演主要是指通过以下方式将作品直接向公众传播：公开朗诵；演奏、演唱；戏剧表演；展览；以各种方式传播语言声音；公开放映；用在公开场所所安置的扩音器或电视屏幕转播广播作品。其对表演权的规定更为宽泛。音乐作品是一种智力创作成果，智力创作成果产生的无形财产权是一种特殊的垄断权，该垄断权的产生有哲学、经济、文化以及社会的论据。首先，智力创作成果是作者人格的表述、智力劳动成果的结晶，因此，著作权人有权决定是否发表以及如何发表，而且他们有权要求获得由于作品的利用而产生的经济利益。其次，精神财富的创造与传播都需要一定的投资，如果人们想要拥有一个丰富多彩的文化生活，就必须保证让这方面的投资有利可图，若使用者在不支付适当报酬的情况下使用了无形财产，对投资者来说，他们的行为属于不当攫取。再次，创作活动为文化的发展做出了贡献，因此这种创作活动应当得到奖励和支持。最后，智力创作成果的使用把社会上的人联系起来，超越了民族、种族、等级和时代的界限。根据以上论述可以得到这个结论，作者理应完全享有他所创作作品的一切自然权利，法理理应为作者享有这些权利提供充分的保护，他人理应尊重作者的权利。因此，除法律另有规定之外，任何未经作者的许可而营利性使用作品的行为都应视为侵权。

二、音乐作品著作权受到侵害的情形分析

音乐是文化的重要组成部分，音乐的繁荣從一个侧面可以反映出文化的繁荣。音乐的繁荣以音乐创作人高质量、高效率创作为前提，为了保证音乐创作人的创作积极性，需要良好的创作环境作为保障。一个对音乐作品保护不力的国家是很难激发音乐创作人的创作热情的。反思我国目前对音乐作品的保护现状，侵犯音乐著作人财产权的现象比比皆是。

（一）广播、电视中无偿使用

广播电台、电视台每天自行选择播放大量音乐作品，绝大多数为无偿使用，并未向音乐著作权人支付任何报酬。然而，作为音乐作品重要权能之一的广播权规定，任何人未经音乐著作权人的许可是禁止广播其作品的，并且音乐著作权人享有报酬请求权。从我国历史传统看，由于广播电台、电视台具有特殊的社会地位，因而认为他们有权使用作者已经发表或者已经被录制的作品。部分媒体在地位上有强烈的优越感，认为使用某音乐是对该音乐作品的认可。在市场经济条件下，音乐作品著作权人与广播电台、电视台等媒体在法律的地位上是平等的，音乐作品的财产权属于著作权人，音乐作品作者对于媒体的营利性使用拥有报酬请求权。我国《著作权法》第４２条规定：广播电台、电视台播放他人已经发表的录音作品，可以不经著作权人许可，但应支付报酬。第４３条规定：广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有规定的除外，具体办法由国务院规定。

通过上述规定可知，音乐作品已经发表或被制作成录音制品的，广播电台、电视台即可不经许可使用。尽管法律明确规定广播电台、电视台应当支付报酬，但广播电台、电视台往往利用自身特点和上述规定的漏洞对音乐作品进行无偿使用。首先，广播电台、电视台节目播放具有时效性，即在广播电台、电视台不主动支付报酬时，著作权人欲维护其获得的报酬权需时时收听、收看广播电台播音和电视节目，这无疑是极其不现实的，因为著作权人需要支付大量的成本，包括机会成本。其次，法律赋予广播电台、电视使用音乐作品的权力，但并未对其附加任何义务，广播电台、电视台几乎不会有任何侵权的风险。换言之，著作权人尚未发现广播电台、电视台使用其作品，广播电台、电视台极有可能选择支付报酬；而即便著作权人发现了其使用他的作品，电视台也只不过支付其应支付的报酬，并无需承担其他侵权责任。广播电台、电视台自然在权衡利弊之后做出最有利于自己的选择，即大量使用录音制品而不对著作权人支付相应报酬。基于以上原因，才出现了大量的音乐作品被广播电台、电视台无偿使用，音乐作品著作权人的广播权屡屡被侵犯的局面。因此，我们需要进一步完善我国著作权法中关于音乐作品的法定许可制度，提高著作权人在与广播电台、电视台博弈中的法律地位，保护音乐著作权人的财产权益，这也有利于我国广播事业的健康发展。

（二）免费表演

我国《著作权法》规定，免费表演是指表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬。根据此规定，免费表演的构成要件有两个：第一，该表演未向公众收费；第二，该表演未向表演者支付报酬。但是如果仅仅以这两点判断是否为免费表演是不够全面的。比如：在选秀节目中，选秀节目没有给表演者支付报酬，也没有收取观众的费用，但是电视台却通过广告获得了利益；再比如：企业请明星代言，让明星为其宣传产品造势献唱，尽管未直接收取观众费用也没有额外给表演者报酬，但企业与明星双双获利。实际上，这是建立在侵害音乐作品的财产权益基础之上的侵权行为，因为电视台、企业以及明星是通过表演音乐作品获利。电视台和企业为谋取自身利益钻法律漏洞，这让音乐作品的著作权人无法保障其合法权益。我国《著作权法》的规定是为了促进演艺事业的发展，但是却与合理使用制度的公平价值相冲突，侵犯了著作权人的基本权益。因而明确界定免费表演的范围，彻底堵住法律漏洞就成为当务之急。

（三）营业性播放问题

音乐作品以表演权为核心，表演权除了现场表演权之外，还包括机械表演权。前述关于免费表演问题的分析，主要针对现场表演权的保护与限制。而作为机械表演，它与现场表演存在较大差异，前者是将已经被录制的作品予以播放的行为，基于对免费表演规定的理解，我们可以认为免费表演的限制仅针对现场表演而言。因此，对于机械表演权不存在免费表演的限制问题。

我国《著作权法》规定，机械表演权是指用各种手段公开播放音乐作品的权利。由于规定过于笼统，因此在判定何种情形为“公开”播送作品的表演也存在一定的模糊认识。如学校举办庆祝活动而播放的音乐作品，这种行为是否应该被纳入公开播放的范畴而要征得作者本人的同意并且支付报酬？我国《著作权法》对此并未做出明确界定，如果该使用行为并不是服务于活动举办者的营利目的，仅在中小学内主办并且该活动仅仅在特定时间和单位举办而非经常性的活动，我国法律则事实上默认了此类行为的合理性。然而，在宾馆、餐厅、商店以及火车车厢等公共场所经常为顾客播放的音乐，这类音乐属于营业性播放，但是我国法律对于此种类型的合理化使用以及播放没有做出清晰的界定，在相关问题的认定上难以准确把握。

（四）网络传播问题

随着网络技術的迅猛发展，音乐在网络上的传播速度及广度已不是其他方式所能比拟的，随时随地下载、欣赏音乐已成为现代人生活中不可或缺的部分。虽然丰富了人们的精神生活，但由于著作权保护的不全面，这种行为严重损害了音乐创作者的积极性。唱片业在网络下载几乎全部免费的情况下，受到了前所未有的打击，消费者可以免费获取任意一首喜欢的音乐作品而无需支付任何费用。网络服务提供者为网民提供免费的下载平台，在获得点击率的同时获取巨额的广告收入，这与电视台和广播电台利用音乐作品传播具有本质上的一致性，对于音乐著作权人的损失，应该由网络服务提供者承担。但由于难监管，再加上法律中的“避风港原则”，为不法网站逃避打击提供了一定条件；另外，对于音乐作品的著作权人来讲，维权成本太高，因此，大部分音乐作品的著作权人选择了放弃维权。

三、对策及建议

上述问题是音乐著作权被侵害比较常见的情形，具有代表性。针对这些问题，提出以下建议：

（一）完善著作权权利限制制度

著作权权利限制制度有广义和狭义之分。广义的著作权权利限制制度涉及约束著作权的主体、客体、权利内容、权利存续期间与权利行使等范围的规范。狭义的著作权权利限制制度是著作权法处于公共利益之目的，所规定的约束著作权与有关权之财产权的行驶范围，使得范围之外的特定行为不构成著作权侵权行为且不必承担侵权责任之后果的豁免规范体系。

公共利益与个人利益的冲突始终贯穿于人类发展的各个历史时期。从两者的辩证关系来看，公共利益优于个人利益。一方面，公共利益与个人利益有同一性，两者相互依赖，在一定条件下可以相互转化。另一方面，两者之间存在冲突性以及斗争性。由于个人追求的利益往往与公共利益不符合，因此，在斗争中需要国家进行实际的干预和约束。就著作权来讲，著作权人的个人权利与公共利益之间是辨证统一的。一方面，两者相互依赖，相互转化，个人著作权的实现可以提高个人创作工作的积极性，进一步繁荣文化经济；另一方面，由于著作权人追求个人利益的最大化，会导致对文化市场的垄断，不利于文化的传播与社会进步，因此国家对于著作权应该作出必要的限制。在公共利益与个人利益发生冲突时，个人利益必须服从公共利益。

⒈完善法定许可制度。为了达到法定许可的立法目的，在实现公共利益的同时又不会损害著作权人的利益，首先，应该明确版税及费率，使得著作权人收取费用有法定标准可循，省去重复谈判的成本，维护公共利益。其次，赋予音乐著作权人获取合理通知的权利，使著作权人多一层保护。保障音乐著作权人不会因为不知作品被使用而失去获取报酬的机会，也给广播电台、电视台增加了保护音乐著作权人权利的义务。对此，我国《著作权法》需要从以下方面对音乐作品法定许可制度加以完善：第一， 增加广播电台、电视台的通知义务。广播电台、电视台在使用音乐作品前应通知音乐作品著作权人或其参加的音乐著作权协会，未经通知擅自播放构成侵权，著作权人有权要求广播电台、电视台停止侵害并赔偿损失。第二， 明确音乐作品使用费用的缴纳方式。法律应该设定合理的支付时限，广播电台、电视台都应该按时支付，对支付方式予以明确化、细致化，使之具有操作性。第三， 广播电台、电视台应对使用的音乐作品有详细记录，保留一定期限。

⒉完善合理使用制度。在现实中，对于免费表演的规定过于粗糙，以免费表演为名进行的营利性活动大量存在。在我国，对免费表演的规定为“不得向公众收取费用，也不得向表演者支付报酬”，此规定过于笼统，笔者建议：应该明确规定表演行为不具有任何营利目的，将表演者明确界定为表演者或表演的组织者，增加收费方式和限定，不得向听众、观众直接或者间接收取任何费用。

（二）完善著作权集体管理制度

我国的音乐作品集体管理组织是中国音乐著作权协会（简称音著协），目前，音著协的组织较为完善，管理日趋成熟。音著协管理的权力主要包括音乐作品表演权（现场表演权和机械表演权）、音乐作品录制权、音乐作品广播权以及音乐作品网络传播权，并且对音乐作品表演权、音乐作品录制权、音乐作品网络传播权的许可申请程序以及收费标准做了详细的规定。为了更好地协调各利益主体的关系，明确各方的权利义务，维护公共利益，促进文化繁荣，我国有必要进一步完善著作权集体管理法规。⑴规定音乐作品著作权集体组织设立条件。⑵明确音乐作品著作权集体组织保障义务。⑶制定音乐作品集体组织收费标准。⑷加强对著作权集体管理制度的监督。

（三）完善网络管理制度

《信息网络传播权保护条例》是现行对著作权的网络传播权的细则性保护规范，尽管此条例对网络传播问题做出了比较明确的规定，对各网络主体也作出了比较清晰的界定，但依旧存在争议。因此，应该完善网络传播中有关著作权保护的相关规定。对音乐作品网络传播权的保护除了在立法和司法上加大力度外，网络技术支持也必不可少。通过完善立法，规范司法，严格执法，加之网络技术的支持，著作权人一定会在网络环境中实现自己的权益。

【參考文献】

［１］［２］中外版权法规汇编［Ｍ］．北京师范大学出版社，１９９３．

［３］（德）著作权法［Ｍ］．张恩民译．法律出版社，２００４．

［４］中华人民共和国著作权法［Ｚ］第十条．

（责任编辑：徐 虹）

Ｏｎ ｔｈｅ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｍｕｓｉｃａｌ Ｗｏｒｋｓ

Ｘｕ Ｈｅｗｅｉ，Ｚｈａｎｇ Ｙａｇｕａｎｇ

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋ ｉｓ ａ ｖｅｒｙ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｐａｒｔ ｉｎ ｔｈｅ ｅｎｔｉｒｅ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｗｏｒｋｓ ｓｙｓｔｅｍ，ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｍｕｓｉｃ ｗｏｒｋｓ ｒｅｆｌｅｃｔ ｔｈｅ ｌｅｖｅｌ ｏｆ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ Ｃｈｉｎａ＇ｓ Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｌａｗ．Ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｒａｐｉｄ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｎｅｔｗｏｒｋ ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，ｔｈｅ ｅｘｃｈａｎｇｅ ｏｆ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ ｉｎ ａｎ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｃｏｎｔｅｘｔ ｄｅｅｐｅｎｉｎｇ ｏｕｒ ｌｅｇａｌ ｓｙｓｔｅｍ ｓｈｏｕｌｄ ａｌｓｏ ｉｎｃｒｅａｓｉｎｇｌｙ ｗｉｔｈ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｓｔａｎｄａｒｄｓ，ａｎｄ ｔｈｕｓ ｔｈｅ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ ｏｎ ｔｈｅ ｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔ ａｎｄ ｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓ ａｎｄ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｓｙｓｔｅｍ ｉｎｅｖｉｔａｂｌｅ ｔｒｅｎｄ．Ｔｈｉｓ ｐａｐｅｒ ｆｉｒｓｔ ａｎａｌｙｚｅｓ ｔｈｅ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋ ｐｅｒｆｏｒｍａｎｃｅ ｒｉｇｈｔｓ，ｔｈｅ ｒｉｇｈｔ ｔｏ ｂｒｏａｄｃａｓｔ ａｎｄ ｎｅｔｗｏｒｋ ｐｒｏｐａｇａｔｉｏｎ ｒｉｇｈｔｓ，ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｒｉｇｈｔｓ，ｔｈｒｅｅ ｉｍｐｏｒｔａｎｔ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ，ｔｈｅｎ ａ ｄｅｔａｉｌｅｄ ａｎａｌｙｓｉｓ ｏｆ ｔｈｅ ｃａｓｅ ｏｆ ｍｕｓｉｃａｌ ｗｏｒｋｓ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｉｎｆｒｉｎｇｅｄ ｕｐｏｎ，ａｎｄ ｐｒｏｐｏｓｅｄ ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ ａｎｄ ｏｐｉｎｉｏｎｓ ｏｆ ｔｈｅ ａｂｏｖｅ ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ，ｎａｍｅｌｙ ｉｍｐｒｏｖｅ ｔｈｅ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ Ｒｅｓｔｒａｉｎｔ ｓｙｓｔｅｍ ａｎｄ ｐｅｒｆｅｃｔ ｔｈｅ ｓｙｓｔｅｍ ｏｆ ｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ，ａｓ ｗｅｌｌ ａｓ ｉｍｐｒｏｖｅ ｔｈｅ ｍａｎａｇｅｍｅｎｔ ｏｆ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｎｅｔ ｓｙｓｔｅｍ．

3.参赛作品的著作权保护问题的声明 篇三

我国现行的《著作权法》，在第十二条作如下规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权归由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”此条法规中提到的对已有作品进行改编、翻译、注释、整理并由此产生的作品，就是我们一般所说的演绎作品。结合演绎作品的定义和我国著作权法有关法条的规定，非法演绎作品，就是指侵犯了原作品的著作权的衍生于原著的演绎作品。非法演绎作品的“非法”方式可以分为两种，一是未经原著作者同意而对原作进行演绎行为；二是虽然原著作者同意了演绎行为，但演绎作者却在其他方面侵犯了原著作者的著作权权利。

二、相关学说研究现状

从世界大部分国家的现行立法来看，按是否承认侵权演绎作品著作权分为以下三种：

（一）全部否认模式

在这种模式下，只要对已有作品的演绎行为不是被被演绎作品的作者所许可的，该演绎行为就会被认定是非法的，属于侵权行为，因侵权行为而产生的作品就当然不能获得任何法律保护。有些国家在立法中明文规定：所有侵权作品，不论其本身是否具有、或者具有多少独创性，均不享有著作权。美国就属于这类国家的典型。

（二）全部承认模式

这种立法模式以独创性作为赋予其著作权的标准和要件，只要非法演绎作品具有独创性，演绎作者就可以拥有著作权，拥有要求对演绎作品构成侵权的第三人负侵权责任的权利，同时被演绎作品的原著也有追求侵犯演绎作品权利的第三人侵权责任的权利。

（三）部分承认模式

这是一种折中保护模式。这种模式认为非法演绎作品只有一部分著作权，因此也被称为“著作权消极保护论”.德国是采用这种模式的代表国家。德国的著作权法中规定，不论演绎作品对原作品进行演绎究竟是因为什么原因和目的，演绎作品产生之后都已经产生了著作权，其他第三人违法利用该演绎作品的行为会被追究法律责任。但如果演绎作品是未经原作作者许可而产生的，演绎作品创作人在对演绎作品予以利用的时候，必须先征得原著作权人的同意。这种做法也是目前大多数国家采取的态度。

三、非法演绎作品著作权保护之必要性

确立保护非法演绎作品的制度，益处体现在以下几个方面：

（一）保护非法演绎作品更贴近立法宗旨

著作权法根本的立法宗旨是保护人类精神财富的创造动力，不仅仅鼓励原创作品，实际上也是鼓励演绎作品创作的，而侵权演绎作品著作权规定不明势必会影响人们的创作热情。从均衡利益分配的角度来看，受著作权所保护的最重要利益就是付出创造性劳动的作者的利益，保护其他的利益主体的重要性相对来说都处于更低的位置。演绎作品的作者同样付出了原创性的劳动，其因创作而产生的权益应当是著作权法所保护的重要性最高的权益。

（二）能更好的平衡原著作者于演绎作者之间的利益

如果侵权演绎作品不享有著作权，则任何第三人可以随意使用该侵权演绎作品，而无法受到任何限制和处罚，这对于付出了劳动的演绎人来说显然不公平。另一方面，演绎行为没有受到法律完整、系统的规制和保护，也许会使得演绎作品作者“破罐子破摔”,对原作作者造成更多的侵害。

如果肯定侵权演绎作品的著作权，当第三人对非法演绎作品实施侵权行为时，演绎作品作者能名正言顺地维护自己的权益不被伤害、劳动成果不被侵占；将演绎行为纳入法律的规制，也可以更加全面得保护原作作者的权益。这样既公平地保护了原作作者和演绎作品作者的权益，又能平衡双方的利益，同时也兼顾了社会公共利益。

（三）满足司法实践的要求

现在传播方式的多元化给著作权立法带来了巨大冲击和挑战，各种形式的“作品”的利益主体多元化创作成果的社会价值日益突显。而此时著作权侵权成本极低，市场需求的提升也使更的多人进行演绎作品创作，由此因演绎而产生侵权的案件大量出现，这使得著作权法不得不对演绎产生的作品的法律地位和权益引起重视，所以过去那种单一的、偏重于保护原作作者的立法不能全面地适应司法实践。因此肯定侵权演绎作品著作权，确定侵权演绎作品区别保护的具体方式和侵权惩罚方法，才是解决日益严重的演绎作品侵权纠纷的有效方法。

参考文献：

[1]郑思成。知识产权论[M].北京：法律出版社，2003.[2]姜丽媛。论“非法演绎作品”的保护[J].犯罪研究，2005（6）。

[3]陈锦川。演绎作品著作权的司法保护[J].人民司法，2009（19）。

4.参赛作品的著作权保护问题的声明 篇四

【关键词】著作权；孤儿作品；强制许可；著作权集体管理组织

一、孤儿作品概述

孤儿作品是借用“孤儿”一词描述使用者无法与作品的权利人取得联系而获得其授权许可的一种作品。关于孤儿作品国内外并没有统一的定义，但多数都界定了孤儿作品能被利用的三个前提：第一，孤儿作品已公开发表且著作权仍然处于法定的保护期限内；第二，无法取得权利人的授权；第三，孤儿状态非永久性。这种权利不稳定的状态，往往造成使用者与著作权人面临侵权与被侵权的局面。

我国的法律中并没有明确使用“孤儿作品”一词，但是在《著作权法》第三次修订时将其界定为“著作权保护期未届满，著作权人身份不明或著作权人身份确定但无法联系，使用者尽力查找其权利人无果的已发表的作品”。

二、我国孤儿作品著作权保护现状

1.孤儿作品现状及存在的问题

我国著作权立法采用版权保护的自动取得原则，作品一经创作完成便受版权法的保护，同时存在大量作者匿名或署假名的情况且国人对于私权保护并不重视，对知识产权的保护意识更为淡薄，这些都造成了孤儿作品的大量产生。此外版权保护期限较长导致版权信息考证困难、著作权转让缺乏登记和公示等现状，更加剧了社会公众了解、确定、联系作品权利人的难度，大大增加了作品“孤儿化”的机率。现代数字化技术的发展和网络的普及事实上也加剧了作品的“孤儿化”。如基于网络平台的作品交流，不负责任地上传、转载、和拆分作品的行为，都导致不少作品因最终无法认定权利人而成为孤儿作品。作品通过公开和频繁传播后，作品的版权信息更容易模糊或缺失，同时网络版权人虚拟或匿名的身份使版权人真实身份信息难以确认，进一步导致数字化环境下孤儿作品的涌现。

2.孤儿作品立法现状及存在的问题

《著作权法》第三次修改初步确立了我国孤儿作品基本的利用路径，即“尽力查找+申请并提存+数字化使用”。同时规定了孤儿作品的适用范围，即已發表作品且著作权人身份不明或身份确定但无法联系的作品。但看似完备的制度中也有一些需要完善的问题。

首先，法条并未明确规定孤儿作品的利用模式。作为著作权限制方式的“法定许可”指按照著作权法的规定，可以不经著作权人的同意，但事后必须向著作权人支付报酬而使用作品的行为；“强制许可”是指当著作权人在法定期限内没有履行权利时，在国家有关管理部门依法一次性指定授权下，特定申请使用作品的人可不经著作权人同意，使用已经发表的作品，但必须支付合理的报酬。两者主要区别在于是否经过行政机关的授权。就修改草案送审稿五十一条看，使用人要向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请，故不属于法定许可，同时法条只规定了提出申请并提存费用就可以使用，并未提及行政授权，故也不属于强制许可。

其次，使用者利用孤儿作品时的前置条件“使用者尽力查找权利人无果”的标准并没有具体规定。没有明确的法条规定“尽力查找”的程度、标准，使用者很难在实际生活中断定其是否符合法律的要求。同时，这对法院的自由裁量权也是极大的考验，法官很难从双方的证据中判断是否“尽力查找”。

3.孤儿作品具体管理现状及存在的问题

使用者对孤儿作品的使用本身是违反著作权法中的未经授权的使用，此时权威机构的授权或者使用指引便至关重要。我国著作权的管理机构主要是著作权行政管理部门及著作权集体管理组织。对于孤儿作品这类需要许可才能进行使用的作品，若由行政机构管理，虽便于对于作品著作权的管理，但在数字作品传播时代，行政机构管理方式的程序繁多，容易导致案件堆积，产生更多的时间及交易成本。

反观著作权集体管理组织进行管理，Google曾设计由民间著作权管理组织代理尚未出现的著作权人进行作品交易，并负责对著作权人复出后的补偿。著作权管理组织较行政机关更熟悉著作权市场，具有高效灵活、成本低等特点。但是根据现有法律规定，我国著作权集体管理组织只能经权利人授权后，才能集中行使权利人的有关权利，故在我们现有法律下孤儿作品不应由著作权集体管理组织管理。新修改草案也只规定了由“国务院著作权行政管理部门指定的机构”来进行管理，至于具体机构及管理内容尚未规定。

4.孤儿作品司法现状及存在的问题

由于著作权案件属于民事案件的范畴，故适用不告不理原则，且一些以营利为目的的使用行为侵权成本极低，却又能创造可观收入，故孤儿作品的著作权人权利极易被侵害。在著作权人不明、作品权益正在被侵害的情况下应该由谁作为民事诉讼法上的适格原告呢？我国法律以及著作权实际的管理中，并没有规定在著作权人不明的情况下，有任何组织或者个人能够没有授权去处理这类孤儿作品的权益事项。这种情况下，扩大国务院著作权行政管理部门指定的机构的管理范围，将其作为孤儿作品著作权受到侵害情况下的诉讼适格原告很有必要。

三、完善我国孤儿作品著作权保护措施

1.建立以强制许可为基础的孤儿作品利用模式

目前孤儿作品已成为全球性的问题，根据各国的立法及相关学说，可以基本将其利用模式分为四种：第一，法定许可模式。即按照法律的规定，在履行了勤勉寻找的义务之后仍然无法联系到版权人，此时不需要履行任何的手续便可以对孤儿作品进行利用。第二，强制许可模式。即使用者在穷尽所有方法寻找版权人无果的情况下，向国家有关权威机关组织提出申请，经审查后批准并同时规定许可的条件。第三，限制救济模式。即在使用者基于善意合理地勤勉寻找版权人无果后使用该作品仍会被认定为是一种侵权行为，但是法律对于著作权人的救济手段予以金钱救济限定和禁止令两种形态的限制。第四，集体管理模式，即“版权信息与孤儿作品登记”（ARROW项目），该项目是在统筹著作权人各方面的情况，开发一套适用于全欧洲的权利登记系统，版权信息不明的孤儿作品将被存至单独的登记系统。

就我国修改草案送审稿规定的而言，使用者需要向“国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费”，从解释论看该条文大致符合强制许可使用中“申请+批准许可+预付使用费”的程序设计，只是在批准这一环节草案并未明确规定权威机关的审批权力，但总的来看草案是倾向于强制许可模式的。

笔者认为，适用强制许可模式更符合我国国情及立法现状。首先，强制许可模式国际公约中的“三步测试法”。该模式须由国务院著作权行政管理部门指定的机构对孤儿作品的使用申请进行逐一审查说明其针对的是特定的作品。使用者需要穷尽一切方法寻找著作权人未果可推定著作权人并无对该作品的利用计划。使用者需要提存，故也不会不合理地损害著作权人的正当利益。其次，强制许可原则有利于保持权利义务关系的可预测性与确定性。使用者在这种情况下使用孤儿作品经过了提存和授权是合法行为，权利人也可以通过提存费用获得赔偿以维护自己合法的利益。再者，法定许可模式对于著作权人的保护力度较弱，限制救济模式需要通过法院来进行个案判决加剧司法成本，集体管理模式硬件设施和操作成本太高，故相较前三者在我国适用强制许可模式更为合适。

2.界定使用者“尽力查找”的参考标准

“尽力查找”的标准，可以在一定程度参考美国《2008年孤儿作品法案》确定的“合理的勤勉寻找”原则。在具体实践之中，使用者的查找行为必须发生在作品使用之前并保留已经履行“尽力查找”义务的证据。其次，尽力查找必须穷尽一切范围及手段，查找范围可以是出版社、网络、图书馆、博物馆、数据库等，查找手段可以是向著作权行政管理机关、著作权集体管理组织、出版机构等提出查询申请，同时在全国性的报刊、杂志、网络媒体上进行公开的征询等。由于“尽力查找”的标准会因为作品的类型、使用主体、产生时间的长短等不同因素而有所差异，故其标准应该通过国务院著作权行政管理部门会同各个行业的集体管理组织根据作品及其使用情况来制定。

3.强化著作权集体管理组织的职能

根据修改草案送审稿的规定，使用者应该向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费，但是具体是何机构并没有明确指出。笔者认为我国申请孤儿作品强制许可及提存使用费的机关由相关著作权集体管理组织来担任。著作权集体管理在数字环境下对分散的权利集中管理具有相当的优势，能为广大著作权人和海量作品使用者之间搭建了一个通畅便利的桥梁。此次著作权法的修改草案中引入了著作权延伸管理制度，其目的就是为了应付数字环境下大规模作品授权的困难，正如“孤儿作品”的问题等。

著作权集体管理组织对孤儿作品的申请批准及使用费提存进行管理时，首先应该参照“尽力查找”的标准对使用者义务进行审查，然后由获得强制许可使用的使用者在法定期限内将提存费用交由相关的著作权集体管理组织。当著作权人复出时，可以在法定期限内申请领取使用费。倘若在法定期限内，无人申请领取使用费，使用者又有证据能够证明该孤儿作品的保护期限届满，那么使用者可以申请返还提存的使用费。倘若在法定期限内无人申请领取使用费，并且也没有使用者申请返还，则提存的使用费可按照法律的规定上缴作为著作权集体管理组织的基金。著作权集体管理组织还应该在著作权人无法寻找但孤儿作品遭受到不法侵害时，作为“对他人民事权利或事项具有管理权的人”而具备民事诉讼法上适格原告资格，保护著作权人的合法利益。

4.设立孤儿作品的著作权登记备案制度

为了完善孤儿作品的著作权保护制度，应该设立孤儿作品的著作权登记备案制度。ARROW项目需要的硬件设施及资金投入要求很高，对我国来说目前还无法承担，但是我国可以逐步建立类似模式，构建作品登记备案数据库。也就是使用者在向上文所述的相关著作权集体管理组织申请并提存使用费用时，著作权集体管理组织应当就该孤儿作品进行备案登记，审查并确定作品为“孤儿”状态属实的情况下，将该作品的基本情况等全部信息存储到孤儿作品登记备案系统中，建立孤儿作品登记备案数据库。建立并健全涵盖孤儿作品的著作权登记备案制度，有利于社会公众进行信息查阅，同时也便于著作权人与使用者的沟通联系，能够促进孤儿作品的利用以及使用者、著作权人的权利行使和权利救济。

四、结语

随着孤儿作品数量的日趋增长，使用者对作品传播的受限、著作权人的利益受损等问题凸显，在孤儿作品问题日趋严重的背景之下，我国在著作权法第三次修改中首次对孤儿作品的問题进行了法律设计。具体分析孤儿作品的现实状况，在现有的法律框架下进一步完善立法，明确孤儿作品强制许可的利用模式及界定使用者“尽力查找”的标准，对孤儿作品进行备案登记，强化著作权集体管理组织的职能，能使孤儿作品发挥更大的社会价值，实现著作权人和社会公众利益的平衡。

【参考文献】

[1]周艳敏，宋慧献.“版权制度下的‘孤儿作品问题”[J].出版发行研究，2009（6）：66

[2]李宇.著作权法视野下的Google图书和解协议解读：兼论网络环境下著作权授权模式的理性选择[J].图书馆杂志，2010（6）：10

[3]杜铂伦，黄光辉.孤儿作品的保护与利用危机及其解决方案刍议[J].电子知识产权，2013，（3）：86-87

[4]管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学，2013，31（6）：139

注释：

[1]根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约（1992）》，各国可以规定不同的版权保护期限，作品在版权保护期内要受到版权法的保护，过了保护期即为完全的公共领域作品。

[2]黄旭春.浅析美国2008年孤儿作品议案[J].电子知识产权法，2009（7）：31.[3]吕炳斌著.网络时代版权制度的变革与创新.北京：中国民主法制出版社，2012.03：90.

[4]管育鹰.欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》相关条款的修改[J].河北法学，2013，31（6）：135-137

[5]韩莹璧译，支振锋校.《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案[J].环球法律评论，2009（1）：154.

[6]蹇瑞卿，于佳亮，马炳和.探寻孤儿作品版权问题的解决之道——欧洲

ARROW项目的实践与启示[J].图书馆建设，2011，（10）：38

[7]“三步测试法”指各国国内法中，对版权的限制和例外规定是否符合国际知识产权条约的三个衡量标准（Trips协议第13条对此作了规定）：（1）对作品的限制应局限于“特定的特殊情形”（certain special cases）；（2）不与作品的正常利用相冲突；（3）不应不合理地损害权利持有人的正当利益。[8]“合理的勤勉寻找”原则即限定免除侵权责任的前提是使用人在使用孤儿作品之前善意地实施了合理的勤勉寻找，但最终却无法找到作品的版权人

[9]著作权延伸性集体管理制度主要是指：依据法律的规定，在特定领域允许著作权集体管理组织有权“延伸”管理非会员的作品，而无须经过著作权人的授权，但是著作权人有权拒绝集体管理组织对其作品的管理。

5.参赛作品的著作权保护问题的声明 篇五

关键词：实用艺术作品；著作权；知识产权；法律探析

中图分类号：DF523文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)04-0041-05

近年来，随着我国经济的快速发展，实用艺术作品以其特有的实用性和观赏性受到广大消费者的普遍欢迎，然而，不容忽视的事实是，一方面实用艺术作品侵权现象屡见不鲜、侵权盗版行为日益严重；另一方面，我国目前现行的法律却并未对实用艺术作品规定明确的保护模式和具体的适用条文，因此，如何对实用艺术作品进行法律保护仍是业内人士困惑的问题。笔者就自己长期从事的知识产权法教学以及司法实践，从概念上、理论依据上以及具体实践上结合国际公约、条约和国外一些国家的法律规定，对实用艺术作品著作权保护应采取的对策措施进行了法律上的探讨，提出实用艺术作品应当明确纳入著作权法的保护范围，并为我国著作权法的进一步完善提供相关的制度设计，希望与从事知识产权工作的同仁们一起商榷，以期对我国的知识产权工作有所裨益。

一、实用艺术作品概念及其特征之探析

(一)实用艺术作品的概念分析

实用艺术作品一词源自英文“Works of AppliedArt”，我国《著作权法》及《著作权法实施条例》中，对实用艺术作品均没有任何明确的规定，从理论上讲，实用艺术作品有狭义和广义之分，狭义的实用艺术作品，仅指手工制作的兼具艺术性和实用性的造型艺术作品；广义的实用艺术作品，则既包括手工制作的也包括工业上批量生产的造型艺术作品。司法实践中一般从广义的角度来理解，即不论是手工艺品还是以工业方法生产的作品，均被视为实用艺术作品。对于其概念的理解，目前国际上主要有两种观点：一种认为实用成分和艺术成分不可分离的才是实用艺术作品；一种认为只要同时具有实用成分和艺术成分，无论是否可以分离，都是实用艺术作品。世界知识产权组织编写的《著作权法和邻接权法律词汇》中，将实用艺术作品解释为：“具有实际用途的艺术作品，无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品。”由此可见，实用艺术作品应是具有实用性、艺术性、独创性和可复制性特征并符合作品构成要件的智力创作成果，具体包括服装设计、平面设计作品、室内装饰设计效果图等。

(二)实用艺术作品的特征分析

1、实用艺术作品属于文学和艺术作品的范畴，是一种独立于美术作品的单独作品种类，其本质是人类的智力创作成果。实用艺术作品是人类的智力创作成果，表达的是人类的思想活动和主观认识。《伯尔尼公约》第2条第1款规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式和方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品……实用艺术作品……”，明确将实用艺术作品列入文学和艺术作品范畴。从表象上看，实用艺术作品是有形的物质产品，但其本质仍是人类的智力创作成果。

2、实用艺术作品既具有实用性，又具有艺术性。这是实用艺术作品的最主要特征，也是与一般美术作品和一般工业产品的本质区别。一般美术作品是为审美目的而创作、不具有实用性的作品，因而只具有美学上的审美意义。而实用艺术作品则是为实际使用而创作或创作完成后实际使用的艺术作品。但实用艺术作品又不同于一般工业产品，一般工业产品是为满足人类的生产和生活而制造的，并不具有艺术价值和美学的意义；而实用艺术作品除了对人类的生产生活具有实际使用功能和使用价值外，还具有较强的艺术性，具有艺术价值和审美的意义。

3、实用艺术作品具有独创性和可复制性。这是实用艺术作品应受著作权法保护的原因所在。实用艺术作品的独创性只要求作品是由作者独立完成的，不是抄袭他人已有的作品，并不要求作品一定要达到专利法要求的新颖性。这与著作权法对作品的要求是一致的。实用艺术作品的可复制性，是指可以通过手工或工业生产的方式制作作品的复制件，但复制的方式仅限于与实用艺术作品同样的方式。这与一般著作权意义上的复制不同，其原因就在于实用艺术作品具有实际用途，如果以其他方式进行复制，可能会丧失或改变作品的实际用途。

二、我国实用艺术作品的立法及保护现状

我国《著作权法》及《著作权法实施条例》都没有明确将实用艺术作品列入保护客体的范围之中，目前实用艺术作品是否受著作权保护已成为法律的一个盲点，这种空白使实用艺术作品的保护成为一大难题。

(一)我国的立法

《伯尔尼公约》把实用艺术作品明确作为文学艺术作品的一种，对其著作权加以法律保护。各国有关知识产权的法律也都明确地予以保护。我国1992年10月加入了《伯尔尼公约》，2001年又加入了《与贸易有关的知识产权协议》，该协议全面承接了《伯尔尼公约》对实用艺术作品著作权的保护。但在2001年我国修订后的《著作权法》和2002年颁布的《著作权法实施条例》中，均未对实用艺术作品给予明确的著作权保护。而1992年国务院颁布的《实施国际著作权条约的规定》第6条却规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。”由此造成了对源于国内的实用艺术作品和源于《伯尔尼公约》成员国的实用艺术作品在法律保护上的差别。

(二)我国实用艺术作品的保护现状

我国第一部著作权法是在计划经济条件下，且是在没有加入国际著作权公约的特定情况下制定的，与当时我国的实际情况相适应，《著作权法》无论对中国人、外国人的实用艺术作品都不予保护。1992年我国加入《伯尔尼公约》，同时，由于我国《著作权法》没有明确规定保护实用艺术作品，而该条约又要求我国履行保护实用艺术作品的义务，而且我国《专利法》所规定的外观设计专利保护期限不能满足该公约所规定的实用艺术作品保护的最低期限，故国务院于1992年9月25日发布了《实施国际著作权条约的规定》，其中第6条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起25年。美术作品(包括动画形象设计)用于工业制品的，不适用前款规定。”从条文上看，似乎是立法者感觉到在对实用艺术作品的保护上，我国以前的《著作权法》与国际版权条约比较尚有差距，所以必须在《实施国际版权条约的规定》中加以解决，给予外国实用艺术作品的权利人25年的保护。《实施国际著作权条约的规定》的发布，对外国作品的著作权保护提高到公约要求的最低保护水平，即提供了高于本国作品的著作权保护。这一规定的客观结果是：一方面满足了公约对外国作品著作权保护水平的要求，另一方面却造成了目前我国著作权保护上本国作品与外国作品“双重待遇”的尴尬局面：即对本国

实用艺术作品是不给予著作权保护的!但是，按《伯尔尼公约》的要求，必须为实用艺术作品提供法律保护，可以是著作权法保护，也可以是其他专门保护。在《实施国际著作权条约的规定》中为外国实用艺术品提供著作权保护，恰好印证了我国著作权法未提供这种保护。

2001年中国加入WTO，就必须要遵循《与贸易有关的知识产权协议(Trips协议)》之规定。在实用艺术作品的法律保护上，Trips协议全面承接了《伯尔尼公约》的相关规定，即实用艺术作品受版权法保护。但遗憾的是，2001年修订的《著作权法》中，仍然没有出现“实用艺术作品”一词。对此，多数学者认为，修改后的《著作权法》及其《著作权法实施条例》虽然未明确涉及实用艺术作品，但是可以理解为实用艺术作品可以作为美术作品在我国受到《著作权法》的保护。理由是：从理论上理解，美术作品的定义足以涵盖实用艺术作品，实用艺术作品作为一种特殊的美术作品在我国受到著作权法保护，保护期限为作者终生至逝世后50年。上述解释似乎可以归结为一点，即不论著作权法是否对“实用艺术作品”有明确规定，只要请求保护的客体具有某种“艺术”成分，即可同美术作品一样，受版权法保护。这样分析，实用艺术作品的版权保护问题似乎已经得到解决。一个当事人在发现他的“作品”——不论它的形状如何，用何材质制作——被他人“盗用”后，均可以侵害其美术作品(最好别说是实用艺术作品，因为法律上不承认这个词)版权为由起诉，而承审法官在审理这类案件时，只需要确认涉讼作品是否存在某种应受版权法保护的艺术贡献被非法使用即可做出裁判。法院只需将我国的实用艺术作品纳入美术作品的范畴来保护，做出裁判即可。

但是，在司法实践中，法官对“实用艺术作品与美术作品是明显加以区分的”。因为如果按照我国《著作权法》的规定，若认为实用艺术作品作为一种美术作品已获得50年以上的保护期，而《实施国际著作权条约的规定》对外国实用艺术作品仅提供25年的保护，那就违反了《伯尔尼公约》的国民待遇原则，对外国实用艺术作品的保护构成歧视。并因此得出“我国《著作权法》对《伯尔尼公约》成员国的实用艺术作品给予保护期为25年的著作权保护，而我国本国的实用艺术作品不能在中国受到保护”的结论。

三、国际公约、国外立法及司法实践探析

(一)伯尔尼公约的解读

《伯尔尼公约》原本并没有规定对实用艺术作品的保护，1948年在布鲁塞尔进行修订时，规定了每一缔约国可自行规定实用艺术作品的保护期，1967年在斯德哥尔摩进行修订时，取消了这一弹性规定，要求各缔约国给予实用艺术作品的最低保护期限。这一新的期限依缔约国给予实用艺术作品的保护类型而定。首先，缔约国可将实用艺术作品单单作为平面和立体设计保护，这是一种非版权保护，缔约国可自行规定保护条件和登记要求。如果来自一缔约国的作者在其他同盟成员国要求保护实用艺术作品时，作者将可享受被要求保护的该成员国所给予该实用艺术作品平面和立体的专门保护；如果被要求保护的同盟成员国没有对实用艺术作品规定平面和立体的专门保护，公约要求该同盟成员国依据其版权法作为艺术作品来保护实用艺术作品，其最低保护期限为作品完成之后算起25年。其次，如果起源国依据其版权法将实用艺术作品作为艺术作，品来保护，作者能够要求被要求保护的同盟成员国给予版权保护，同样其最低保护期限为作品完成之后算起25年。从《伯尔尼公约》上述规定可得出以下结论：

1、成员国对实用艺术作品可以采取外观设计保护或版权保护，两者可任选一种，但伯尔尼公约并没有禁止成员国同时提供两种保护。

2、《伯尔尼公约》对实用艺术作品的保护是互惠，如实用艺术作品的起源国仅仅其作为平面与立体设计保护，其他同盟成员国也只给予平面和立体设计的那种专门保护，在该国并不给予这种专门保护时，该实用艺术作品才能享受该国版权法的保护。

3、不论成员国对实用艺术作品是采取外观设计保护还是版权保护，实用艺术作品的保护期限最低为25年。

(二)国外对实用艺术作品的保护

虽然《伯尔尼公约》将实用艺术作品列入了受版权法保护的“文学和艺术作品”的范畴，并且也提及了实用艺术作品的法律保护，但是对于保护范围和保护条件，《伯尔尼公约》并没有对各国提出具体的方法要求，而是授权各国国内立法加以规定。从各国的立法和司法实践来看，对实用艺术作品提供法律保护的立法技术也不完全相同。

1、英国的立法规定。

根据英国1988年版权法，工艺美术作品作为艺术作品受版权法保护。经著作权人许可，艺术作品(不仅指工艺美术品，而且指一切美术作品)用于工业生产的，其保护期为25年。因此可见，英国对美术作品给予普通的著作权保护，而对用于工业产品的美术作品和实用艺术作品则给予一种较低水平的保护，即一件艺术作品一旦用于工业生产，其版权保护期就降为25年，而不按作者终身加70年计算。

2、美国的立法和司法实践。

美国1976年颁布的新版权法对实用艺术作品给予版权保护作出了明文规定。该法第101条对受版权法保护的绘画、雕刻和雕塑作品作了如下定义：“这类作品包括就其形式而非其机械和实用方面而言的艺术性工艺作品。实用物品的设计，如果具有能从该物品的实用方面分离出来，并单独存在的绘画、雕刻、雕塑的特征，则在该范围内，该设计应视为绘画，雕刻或雕塑作品。”

3、法国的立法。

法国对实用艺术作品给予版权保护也作出了法律规定，《法国知识产权法典》L.112-1条规定：“本法典的规定保护一切智力作品的著作权，而不问作品的载体、表达形式、艺术价值或功能目的。”同时，该法典L.112-2条将实用艺术作品单独列为“被视为本法典意义上的智力作品”，以此区分于绘画、油画、建筑、雕塑、雕刻、拓印作品。

4、意大利的立法。

如果艺术作品能从工业产品中分离出来，构成智力成果，则可单独受到保护，因此，一个作品的外观设计如果能与工业产品分离，可受到版权法的保护，难于分离的，可受到专利法的保护。

纵观各国知识产权之法律规定，几乎都明确地给予了实用艺术作品以法律保护。但是，遗憾的是，我国相继修订的《著作权法》和《著作权法实施条例》中仍然未对实用艺术作品给予明确的法律保护。

四、对实用艺术作品著作权保护的必要性及立法建议

(一)实用艺术作品应当受到著作权法保护的必要性

1、我国《著作权法》不应将实用艺术作品排除在作品的范畴之外，应尽可能地鼓励创作、保护创作。联合国《世界人权宣言》宣布：“人人对由于他所创作的任何科学、文学和艺术作品而产生的精神利益和物质利益，有享受保护的权利。”因此，我国著作权法也应当尽可能地保护我国公民的创作热情，其保护范围宜宽不宜严，对作品的范围也不应作

太多的限制。

2、实用艺术作品完全符合作品的基本要求，属于作品的范畴。我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”据此规定，实用艺术作品完全符合作品的基本要求，应当属于作品的范畴，且具有较强的艺术性，属于艺术范畴，理应受到著作权法的保护。

3、如果仅仅用专利法来保护实用艺术作品，则不利于对实用艺术作品的真正保护。实用艺术作品只要求作品是作者独创的即可受到著作权保护，但如果用专利法来保护的话，就需要具有新颖性、实用性和创造性，然而多数实用艺术作品达不到发明、实用新型和外观设计的要求，所以也就无法得到专利法的保护。对于多数实用艺术作品来说，如果得不到著作权法的保护，就更得不到专利法的保护，于是就会出现实用艺术作品没有法律保护的局面。

4、我国是《伯尔尼公约》的成员国，就应当在法律上形成源于《伯尔尼公约》成员国的实用艺术作品和源于我国的实用艺术作品平等的保护。既然承认源于《伯尔尼公约》成员国的实用艺术作品，并自该作品完成后对其保护25年，那么也应当对源于我国的实用艺术作品进行保护，否则，将严重挫伤我国实用艺术品创作者的创作积极性，同时也有失民族尊严。

5、我国的实用艺术创作远远不能跟发达国家相比，以美术作品来对实用艺术作品进行保护，对我国这样的发展中国家是不利的。按我国《著作权法》的规定，美术作品的保护期限最少有50年，而《伯尔尼公约》只要求缔约国对实用艺术作品的保护期最低为25年，当然，该公约并没有禁止缔约国给实用艺术作品提供比这更长的保护期，但我国没有必要这样做。因为，如果以我国未规定对实用艺术作品保护为由不予保护，会造成超国民待遇的不公平竞争；如果以美术作品给予我国实用艺术作品保护，其保护期明显比公约所要求的保护期长。最终会造成外国实用艺术作品的著作权人依据国民待遇原则，要求与我国实用艺术作品同等的保护期。这就使我国对实用艺术作品的保护期最少达50年之久，这对我国这样的发展中国家是不利的。

6、与国际上明确给予实用艺术作品法律保护相对应。在日益频繁的国际贸易，尤其是版权贸易中，有关实用艺术作品的交易额和交易量越来越大。而在国内的经济交往中，实用艺术作品也越来越多地在市场上广泛流通。如果缺乏必要的法律保护，就会影响实用艺术作品的生产和流通的健康发展。

(二)对实用艺术作品著作权保护的立法建议

1、在我国《著作权法》中应明确规定对实用艺术作品的著作权保护。

随着实用艺术作品市场的发展，有必要进一步明晰实用艺术作品著作权保护，将实用艺术作品作为保护客体明确地写进《著作权法》中，并按照《伯尔尼公约》的要求，设定实用艺术作品的最低保护期限为作品完成之后起25年。这样，不仅可消除超国民待遇所造成的不公平竞争，也可满足伯尔尼公约的要求，又不至于承担过高的保护义务，同时还可以更好地保护我国实用艺术作品创作者的积极性和应有的权利与利益。因而，建议在立法上对美术作品进行狭义界定，限指纯美术作品，并将该项列举修改为“美术、建筑、实用艺术作品”。

2、给予实用艺术作品以版权和外观设计专利的双重保护。

有学者认为，对符合版权法要求的实用艺术作品可实行双重保护，即对符合版权法要求的实用艺术作品如申请了外观设计专利，则可提供专利和版权的双重保护，采取哪种保护由权利人自行选择，在外观设计专利保护期期满后，可继续受版权保护，直至该版权保护期期满为止。但是又有学者认为，外观设计专利保护与版权保护是两种不同的保护：实用艺术作品如果给予版权保护，不但手续比外观设计专利保护简便，而且保护期限比外观设计专利更长，也不用花什么费用，以至有人也许就不想通过申请外观设计专利来保护其实用艺术作品，这样的话，就不利于外观设计专利制度的发展。

6.民间文学艺术作品著作权问题研究 篇六

[关键词]民间文学艺术作品著作权主体

民间文学艺术作品是一个社会群体，如一个民族、一个部落、一个地区的若干民族等，在长期的共同生活和劳动中集体创作或者由集体中的某个个体创作并得到集体认同，在世代相传的过程中不断修改、加工、完善，反映该群体生活历史、风俗习惯、心理特征、宗教信仰的文学和艺术形式。民间文学艺术作品是经过历史沉淀的各个文化群体的智慧结晶，它负载着一个群体的价值取向，影响着一个群体的生活方式，凝聚着一个群体自我认同的凝聚力。知识产权的著作权归属原则——谁创造了智力成果。谁享有其著作权、更好地保护民间文学艺术作品、民间文学艺术作品来源地群体的利益都决定了民间文学艺术作品的著作权应当归属于其来源地群体，将其著作权作其他归属都是不恰当的。

一、将民间文学艺术作品著作权归属于收集者、整理者的不恰当性

1、将民间文学艺术作品的著作权归属于收集者是不恰当的。所谓收集，即收聚汇集。2001年9月出版的《汉语大词典》中对收集的解释为：招收聚集：把零散的东西收拢在一起。从收集的含义可以看出，在收集的过程中，并没有具有独创性的新的作品的产生，收集者只是把零散的东西重新聚集在一起，因此，收集者不能因为他的收集工作而享有其收集作品的著作权。

2、对于整理者，笔者亦认为整理者由于整理工作的性质而不能享有其整理作品的著作权。

在我国旧的《著作权法实施条例》中，整理被定义为对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工。如古籍的校点、补遗等。而且民间文学艺术的整理有着明确的专业要求。它需要整理者具有深厚的专业功底，在收集和记录的基础上进行整理。具体的来说，对收集的要求就是全面收集，对记录的要求是忠实而完整地记录。整理则是要求慎重整理。如对民间文学的整理，从专业角度讲。是口头文学书面化时一种特殊的定稿过程，一定不能改动口头作品特有的叙述方式和艺术风貌，更不能随意改变它的主题、人物、情节和语言，不能加入个人的东西。又如对民间音乐的整理是在收集和记录的基础上进行不影响全局的调整和修整，不能将个人的主创意识和行为。主观地渗透到被整理的民间音乐中去。这种专业的要求本身就已经限制了整理者独创性存在的空间．整理的目的就是要恢复和保存民间文学艺术作品的本来面貌。否则就成了改编作品而不是整理作品了。因此，整理者不应享有其整理作品的著作权。

在收集者、整理者是否应该享有著作权方面，一些少数民族同志说的话可谓是一针见血：“民歌本来就是我们本民族的民歌，许多都出自维吾尔民族音乐之母——《十二木卡姆》，怎么他记个谱、整理一下就成他的了……”卡马尔·普里文博士在他的论文中，对于收集者、整理者是否应该享有其收集、整理作品的著作权，也引用了一个评论家用生动的语言所作的概括：“上帝为任何想通过演唱歌片儿……赚钱的人都提供了机会。从民间文学赚来的钱(现在我们正吃惊地注意到这笔钱看来相当多)属于民间文学所有者。而民间文学所有者——上帝保佑我们大家吧——原来竟是那些一般是由政府和大学资助去收集并印出歌片儿的民间艺人。而他们并没有去创作，事实上，他们受习俗的限制，甚至不能尝试着去创作，他们——冒昧地说——根本不可能去创作。”

当然收集者、整理者在收集、整理过程中需要付出大量体力和智力劳动，有时甚至要付出比创作新作品更多的劳动，这种劳动应该得到法律的承认和尊重。因此有些学者主张在经济等方面给予收集者、整理者以一定的比例是非常合情理的。

二、将民间文学艺术作品著作权主体归属于国家的不恰当性

1、著作权是私权，因此其权利主体应该是自然人和法人，而不应当是国家

美国学者约瀚·亨利·梅利蔓指出：在私法范围内，政府的惟一作用就是承认私权并保护私权的实现。德国著名的法学家、古典自然法学派的代表人物——孟德斯鸠也认为，政治法使人获得自由，民法使人获得财产。

著作权作为一种民事权利，国家只有在特殊情况下才能成为其主体。例如，对“版权”和“专利权”、“发明权”实行国家征用，或者收归国家所有。意大利的著作权法规定，在作者的有生之年，除作品的发表权外，国家主管机关为国家利益可以征收作者的著作权(在实践中从未适用过)。加拿大著作权法规定，政府只有支付补偿费后才能获得著作权。前苏联的著作权法也规定：在特殊情况下，可以将某些作品的版权收归国有。但收归的具体形式是征购。我国的著作权法也规定，对于著作权无人继承又无人受遗赠的。应当归于国家。(但有些学者不赞成这种观点。认为这既不利于作品的传播也与保护作者的利益无关，故认为有关作品应进入公有领域)。①因此，国家成为著作权主体的情况有以下几种：一是通过接受作者的捐赠或者遗赠成为著作权主体：二是国家可以通过征集作品成为著作权主体；三是当作品著作权没有承受其权利和义务的主体时，国家成为著作权主体。可见国家只能成为著作权的继受主体而不能成为原始主体，即使要成为继受主体，也只能通过征收、征购等方式取得。而不能无偿取得。因此将民间文学艺术作品的权利直接规定为国家所有是不合适的，是与民法、著作权法的性质、精神相违背的。

2、将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，违背了知识产权归属的基本原则

一个人所拥有的财产中，他的天资与他的体力是最特别地属于他自己的。因此，美国独立战争后，有十二个州于1783-1789年先后制定了版权法律，其中马萨诸塞州1789年3月17日通过的法律宣称：“一个人的任何财产都不如其脑力劳动的产品那样为他自己所特有。”同样地，对以下这个告诫人们的合理格言，大家都有深刻的印象：谁播种应该允许谁收获，一个人身体的劳动及其双手的工作。都应该完全看作是他自己的。没有发现过哪一个野蛮民族曾不承认关于你的和我的原则的。明显的，假如在几个月或几年劳动之后，当一个人饲养的家畜多了，当他的五谷成熟可以开镰了。而允许一个不相关的人来劫夺他的勤劳产物的活，则任何事情都不会引诱一个人去从事任何劳动事业。劳动是财产的来源，这是一条颠覆不破的真理。作为人的智力劳动的产物——民间文学艺术作品。只能属于其创作者。而国家在这个创作的过程中根本就没有参与。我们永远都不要忘记。事实上．国家本身是创造不出任何财富的。因此，国家不应该享有民间文学

艺术作品的著作权，民间文学艺术作品的著作权只能属于其创作者一来源地群体。

法律不可能带给一个人生命，同样，也不可能为其带来财产。对于国家来说，法律同样也不可能带给其财产(即不可能通过立法使其成为民间文学艺术作品著作权的主体)，除非是为了履行自己的职责——正义、国防、公共事务。否则就是掠夺——合法的掠夺。这种合法的掠夺将比非法掠夺所产生的后果更糟糕。洛克在《政府论》中也说过，无论是谁掌握国家的立法权或最高权力。其权力的行使都只是为了人民的和平、安全和公众福利，除此之外没有别的目的。保护公民的合法财产，正确地履行自己的职责，是文明政府的标志之一。

3、将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，必将造成管理费用高、效率低的局面

产权经济学理论认为，产权的有效性取决于多方面的因素，一方面，这种产权结构要有一个合理的激励制度，既能满足人们的个人利益，又能满足社会的整体利益，即达到个人利益最大化和社会利益最大化的一致，这是从产权体系的内部而言的。另一方面。国家必须创制和维护一种民主的政治体制．它不仅要为人们进行自由的产权交易提供一套公正的规则和秩序，包括法律，即所谓的公共物品，也要把自己摆在与人民进行平等的合约交易的地位上，这是就产权体系的外部环境而言的。

首先。将民间文学艺术作品归属于国家，既缺乏一种合理的激励机制，也使国家把自己摆在与人们不平等的地位上。手中握有随意没收、转移人们财产的权利(权力)，而这两种情况都会妨碍产权有效性的发挥，难以实现个人利益、社会利益的最大化。

其次，国家作为一个抽象的法律人格．要参与到具体的民事关系之中。行使其所有权，必须具体化为一定的意思机关和执行机关。政府机构由此担负了行使国家所有权的主要职责。而政府作为一个为国家利益服务的群体．也有着自身的利益。这一利益阶层，虽受着职责的严格约束。仍有追求自身利益最大化的动机。距“大公无私”的公仆境界尚有距离。而且政府的自身利益，还表现在公务人员的自身利益上。公务人员并没有完全角色化为政府机构的一分子。自然同样存在自身效益最大化的追求趋向。由此可见。政府机构及其工作人员独立人格以及经济人特性的存在。或多或少会造成国家利益和其管理与执行者的利益差异，一旦后者的利益追求成为主导，将在实际操作中分割和模糊国家所有权主体地位。造成对国有资产管理和利用的低效率甚至和国家主体的利益背道而驰。因此，国家如果成为民间文学艺术作品的权利主体，必将造成管理费用过高、效益低，自然资源不能有效利用，不能最大限度地促进社会财富的增长的局面，因而也就不能实现法律的任务一效益的最大化。

第四，将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，还将不利于民间文学艺术作品的保护

亚里士多德认为。事物的引人爱顾具有两种性质；这是你的所有物，而且你又珍惜这个所有物。而某一事物被认为是你自己的事物，这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己，而自爱处于天赋。并不是偶发的冲动(人们对于自己的所有物感觉爱好和快意。实际上是自爱的延伸)。如果将民间文学艺术作品的著作权归属于国家，那么其来源地的群体就不可能一如既往地去热爱它、去保护它、去发展它。