劳务派遣中用工单位的法律风险防范

劳务派遣中用工单位的法律风险防范（精选12篇）

1.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇一

劳务派遣用工单位的法律风险在哪里，如何避免

有些企业认为，“我使用劳务派遣工，这样，我与派遣工没有劳动关系，没有直接的劳动用工法律风险，与派遣工的劳动关系都由派遣单位去处理。”

这种想法正确吗？这种想法是一些企业使用劳务派遣的出发点或是因素之一吗？

我们来看一下《劳动合同法》是如何规定的。《劳动合同法》第九十二条规定“劳务派遣单位违反本法规定的„„；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

中国人力资源法律网付迎涛律师的意见：通过第92条的规定，HR应该能明确了用工单位是否有可能承担责任这一问题。所谓“连带赔偿责任”就是指各个责任人对外都不分份额，不分先后次序地根据权利人的请求承担责任。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝。权利人可以向任何一个义务人提出赔偿其全部损失的要求，而此义务人可根据事先约定或法律规定向其他义务人追偿超出自己应承担的部分。落实到劳务派遣用工方式中，也就是说，被派遣劳务者虽然是与劳务派遣单位建立劳动关系，但如果劳务派遣单位有违法行为对劳动者造成损害，则劳务者可以要求劳务派遣单位承担责任，也可以要求用工单位承担责任；若仅向用工单位要求承担责任，则经法律程序最终认定后，用工单位是不可以拒绝的！

此时，用工单位还能够说自己与劳动者没有劳动关系不去承担责任吗？

那么，如果解决这一些问题呢。

第一，用工单位的对劳务派遣用工的性质必须有深刻的认识，在选择使用这种用工方式时，就必须意识到在法律风险角度，劳务派遣并不是避风港。

第二，在与劳务派遣单位所签订的劳务派遣协议书中一定要充分、明确地约定违反协议的责任。此“违反协议的责任”是用工单位可最后抓住的“稻草”。若被派遣员工的权益在被派遣岗位上受损，则用工单位与劳务派遣单位承担连带责任后，用工单位与劳务派遣单位再按原先约定承担各自的责任。

2.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇二

就业乃民生之本。扩大就业，解决群众的燃眉之急，已成为构建社会主义和谐社会的重要任务。面对这一难题，立足于中国国情，在各种现实条件的刺激下，“劳务派遣”这一用工方式也在胜利油田应运而生。

1. 劳务派遣用工及其法律关系分析

劳务派遣是指劳务派遣机构根据用工单位的要求，与用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，派遣机构从用工单位获取劳务派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。劳务派遣是在“三方当事人，两种契约”模式下运作的，这一用工方式使得传统的雇佣关系的两方模式转变为派遣机制下的用工单位、用人单位、派遣劳动者三方主体。

二、劳务派遣用工中存在的风险分析

“劳务派遣”队伍逐步成为新形势下油田企业人力资源的生力军和后备接替资源，这一新型的用工方式，使油田企业用工保持了较高的灵活性，一定程度上降低了用人成本，但凡事有利必有弊，油田企业也应深刻认识到，在享受其灵活性、便利性的同时也相应承担着各种风险：

1. 劳务派遣单位不具备相应资质的风险

《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万。”但在现实运作中，有些劳务派遣单位虽然是勉强达到了《劳动合同法》所规定的资质条件，但其规模化、专业化程度较低，且由于拥有大量的劳务派遣员工，本身注册资本数额较小，一旦因大规模拖欠工资、社会保险费所要承担的法律责任超过其承受能力时，派遣单位也会通过关闭企业、或通过破产法等合法手段规避法律责任，这势必会给企业带来不同程度的损失，影响企业的经济效益。

2. 派遣过程未履行法定手续的风险

由于大多数劳务派遣单位缺少既懂人力资源管理又懂劳务派遣经营的专业人员，于是在实务中就普遍出现了这样一种操作模式：由用工单位招工，招到合适人员后，再由派遣单位与该员工签订劳动合同，有的还在劳动合同中写明“派遣公司根据实际用人单位的要求，代实际用人单位招聘某某岗位多少名员工”之类的条款，由此带来的是招聘主体的不明确，进而带来的是劳动关系主体的混乱，对被派遣员工造成误导。而且有的劳务派遣单位并没有和被派遣劳动者签订正式的劳动合同，往往只是口头约定一下工资报酬、服务期限、工作内容等劳动合同的主要条款，这对用工单位和派遣员工来说是非常不利的，很难举证劳务派遣单位与派遣员工之间存在劳动关系。

3. 劳务派遣工劳动稳定性差

由于在用工身份、工资待遇、职位晋升方面与正式职工存在很大差别，企业对劳务派遣员工的思想教育也比较薄弱，导致他们对企业的忠诚度不高，对企业缺少归属感，因而客观上造成了派遣员工就业稳定性较差，流动性较高，在频繁的转换工作中很难保证派遣员工能够保守先前用工单位的商业秘密。

4. 同工不同酬易引起薪酬纠纷

在用工单位的眼中被派遣劳动者不是本单位的正式员工，没有必要给予被派遣劳动者与正式员工“相同待遇”，有的劳务派遣工与正式职工从事同样的工作岗位、承担同样的责任，但是同岗不同酬，尤其是在奖金、福利、保险、补贴嘉奖方面往往存在很大差异，这种因身份不同而导致的待遇不同，造成一种事实上的不平等，更有甚者有的劳务派遣单位无视被派遣劳动者的合法权益，不给被派遣劳动者缴纳社会保险，以牺牲被派遣劳动者利益为代价，牟取自己的非法利润，这些做法严重违反了《劳动合同法》第63条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”的规定，一旦被劳动行政管理部门查处，将会受到行政处罚。

三、使用劳务派遣用工企业风险防范的对策分析

在实践中，正确运用劳务派遣能够有效降低用工单位的人力资源管理成本和制度成本、能够解决困难群体再就业问题、能够提高供求岗位的匹配效率、能够解决供需错位问题，能够解决用工单位人员“能进不能出”矛盾。然而任何事物都有它的两面性，劳务派遣这种用工模式革新了传统的双方雇佣关系，牵扯劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位四方主体，形成三方雇佣模式，造成法律关系模糊，法律责任难以界定，如何有效控制和防范派遣用工中的法律风险已成为用工单位的首要任务。

1. 确认劳务派遣单位的资质合法性

《劳动合同法》第57条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”鉴于此，用工单位可以通过审查劳务派遣单位的风险储备金、是否具有劳动纠纷处理经验的专业人员、有无完备的风险管理体系等方面来评估劳务派遣单位的风险承受能力，最大限度地降低由于劳务派遣单位承担责任能力不足而被连带追偿的风险。

用人单位可以从劳务派遣单位提供服务项目种类、服务规模大小、服务网络分布、服务品牌知名程度、服务水平高低等方面进行评估，选择那些服务项目多、网络广、规模大、知名度响的劳务派遣单位。其次考虑劳务派遣单位是否具备提供增值服务的能力，如在被派遣劳动者的政策咨询、技能培训、补充保险、职业关怀、争议调解等方面提供服务的能力，减少发生劳动争议的机率和及时有效处理可能出现的问题。

2. 签订劳务派遣协议的规范性

一份“责权明晰”的劳务派遣合同是维护双方权利义务的可靠凭证，可以有效地降低用工单位在劳务派遣过程中的法律风险。

(1)明确规定劳务派遣单位有足额支付工资和缴纳社保的义务。在劳务派遣服务中，被派遣劳动者的工资和社会保险金都是由用工单位开支的，劳务派遣单位代为发放。用工单位支付上述费用是为了再生产被派遣劳动者劳动力并持续为用工单位创造价值，而不能成为劳务派遣单位提高收入的来源。用工单位在派遣协议中应明确规定劳务派遣单位发放工资的日期，并规定未经用工单位同意，劳务派遣单位不得以任何名目克扣被派遣劳动者工资，并敦促劳务派遣单位及时为被派遣劳动者支付工资和缴纳社会保险。

(2)明确约定雇主责任分担及违约责任。

劳务派遣协议应包含雇主责任分担方式及违约责任条款。双方应约定工伤事故、劳动纠纷如何处理，费用如何分摊。用工单位应规定劳务派遣单位单方违约应承担所有损失并且用工单位有权解约。此外，双方还可以约定被派遣劳动者在被派遣劳动者在哪些情形下可以退回劳务派遣单位及退回方式。

3. 防止商业秘密的外泄

劳动合同法第六十六条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”这样规定的目的是限制企业过度使用劳务派遣来降低用工成本，同时也为了防止被派遣劳动者透露用工单位的商业机密。

4. 劳务派遣用工报酬的合法性

根据《劳动合同法》第63条：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”的规定。立足于油田企业的现实情况，笔者认为应逐步实行劳务工与固定工同岗同绩效的工资标准，尽量减少劳务工的心理不平衡感。油田企业可以建立以技能水平来区分的薪酬体系，如：根据技能高低，区分为高级工、中级工、初级工，完善人才价值的评价和激励体系。派遣工与正式工的工资差别应当有限度。工资标准的决定因素中一般包括工龄因素，派遣工由于期限短，故确定其工资标准可不考虑工龄因素。因而，由于有无工龄因素而导致的派遣工与正式工的工资差别应当是合理的。除工龄因素外，劳动质量和数量对工资标准的影响，在派遣工与正式工之间不应当有差别。

结语

劳务派遣用工既有其存在的社会价值，同时又隐藏着风险。因此，用工单位应辩证的看待劳务派遣，既要充分利用劳务派遣的优势，又要正视劳务派遣隐含的风险并积极采取措施加以防范，确保企业和谐发展。

摘要：作为一种新型的用工方式,劳务派遣既有其存在着的社会价值,又潜藏着多种极易引发的风险。结合油田企业使用劳务派遣用工的实际,依据新《中华人民共和国劳动法》及相关法律、法规之现行规定,分析了企业在使用被派遣劳动者过程中如何依法对用工风险进行防范。

3.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇三

关键词：劳务派遣；法律关系；用工单位风险

劳务派遣，是指由劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者订立劳动合同，劳务派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）订立劳务派遣协议，被派遣劳动者向用工单位给付劳动，享有劳动报酬和社会保障、劳动保护权利，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间（即劳动者实际工作岗位在用工单位）的用工形式。

一、劳务派遣中三者之间的法律关系

劳务派遣关系存在三方主体，即劳动者、派遣单位和用工单位，三者之间形成三种法律关系

（1）派遣单位与用工单位之间基于劳务派遣协议形成劳务派遣关系，是一种特殊的民事合同关系。派遣单位和用工单位作为两个独立、平等的民事主体，在自愿、协商基础上订立劳务派遣协议，但应当遵守《劳动合同法》关于劳务派遣协议的规定。

（2）劳动者与派遣单位之间是劳动合同关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，劳务派遣单位履行《劳动合同法》规定的用人单位义务。

适用于一般劳动合同的法律规定都适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同。劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（3）用工单位与劳动者基于实际的用工形成用工关系。用工单位按照《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对被派遣劳动者享有权利，承担责任和义务。被派遣劳动者依据《劳动合同法》规定以及“劳务派遣协议”约定，对用工单位享有权利，承担义务，同时，应当遵守用工单位规章制度，服从工作指挥与管理等。

劳务派遣法律关系是从一般劳动关系衍生而来的，事实上在劳务派遣中派遣单位与用工单位共同承担着用人单位的权利义务。在以上三种关系中，劳动者与派遣单位之间的劳动合同关系以及劳动者与用工单位之间的实际用工关系适用劳动法律调整；而派遣单位和用工单位之间的关系，主要适用民事法律调整，同时也受劳动合同法调整。

二、用工单位可能存在如下法律风险

1.选择劳务派遣单位时的法律风险

如果用工单位选择的劳务派遣单位，没有达到《劳动合同法》第57条规定的条件，所选劳务派遣单位仅仅是一般的人事代理机构、职业介绍所等，而不具有法律上的劳务派遣主体资格，那么，一旦被派遣劳动者与用工单位之间发生争议，一般情况下会认定劳务派遣无效，被派遣劳动者与用工单位之间形成劳动关系，用工单位就要承担作为用人单位的法律责任。因此，用工单位应审查劳务派遣单位的营业执照、行政许可证书等相关资料及其有效性，选择资格合法、组织规范的派遣单位。

2.劳务派遣范围“过度适用”的法律风险

2013年7月1日起實施的修改后的《劳动合同法》对原劳务派遣模糊不清的“三性”范围作出了明确规定：

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例。

用工单位违反法律规定的“三性”范围使用劳务派遣，派遣关系在法律上可能被认定为无效，派遣关系无效，导致被派遣劳动者与用工单位构成劳动合同关系，用工单位实质上就变成了用人单位。用工单位这种行为除了可能受到《劳动合同法》第九十二条规定的处罚外，还要承担与被派遣劳动者形成劳动合同关系的风险以及劳动合同关系带来的其他法律责任的风险。如果存在劳动合同关系，还可能带来另外一种风险：劳动合同难以解除。因此，用工单位使用劳务派遣用工应当遵守“三性”范围法律规定。

3.掌握劳动派遣用工工伤、职业病处理过程中的责任分工

劳务派遣是一种特殊的用工方式，它将传统的“用人”与“用工”一体的两方法律关系转化为劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系。在劳务派遣实践中被派遣劳动者发生工伤或职业病后，劳务派遣单位与用工单位之间责任主体不清，经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。鉴此，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。同时，《劳务派遣暂行规定》明确，被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

4.杜绝将劳务派遣协议改为业务外包协议或承揽合同的现象

4.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇四

一、课程大纲：

第一部分：劳动法律立法走势以及对企业管理用工的影响：

（一）《劳动合同法修正案》（草案）重点解析；

（二）《劳务派遣规定〈草案〉》关键条款分享；

（三）〈女职工保护特别规定〉重点条款解读；

（四）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》重点条款解读与企业应对策略。

第二部分：劳动用工风险防范及案例解析：

（一）招聘录用管理：

1、招聘广告隐含什么风险，如何规避？

2、面试时，让应聘者签署什么文件资料，以从源头上防范用工风险？

3、如何避免就业歧视风险？

4、招用尚未办妥解除离职手续的劳动者，新单位须对原单位承担赔偿责任，怎么办？

5、企业如何书写《录用通知书》，其法律风险有哪些？

6、如何预防劳动者的“应聘欺诈”，如何创制证据证明劳动者的“欺诈”？

（二）试用期管理：

1、如何设计员工的录用条件？

2、员工主动申请延长试用期，该怎样操作，才没有赔偿风险？

3、劳动者离职2年后再次入职的，企业能否与其约定试用期？

4、不符合录用条件的范围包括哪些？如何取证证明？

5、《试用期辞退通知书》如何书写，以避免违法解除的赔偿金？

6、试用期间是否应当为职工缴纳社保；

（三）调岗、调薪、调级与劳动合同变更技巧：

1、什么条件下，企业可以提出调整岗位、薪酬？

2、企业单方调整岗位，员工可以解除合同并索赔经济补偿，那么企业该如何约定工作岗位、工作内容条款，以规避上述风险？

3、员工同意调整岗位后，企业应该与员工办理什么手续，才避免法律风险？

4、企业单方调整薪酬结构或降低薪酬，员工可以解除合同并索赔经济补偿，那么企业该如何约定薪酬结构、薪酬级别、薪酬额度，以规避上述风险？

5、在企业调整岗位的情况下，薪酬却未必随着岗位的调整而变化，如何化解风险？

6、强制无薪休假、停薪留职、待岗降薪是否合法，如何化解风险？

（四）违纪员工处理技巧：

1、违纪职工处理的法律依据；

2、《企业职工奖惩条例》废止后，如何有效应对职工违纪问题？

3、罚款的合法性认定以及如何有效降低罚款的风险？

4、如何正确理解严重违反规章制度的行为？

5、职工涉嫌犯罪期间，如何确保合同中止？

6、对犯罪员工，单位如何确保解除合同？

7、如何通过制度设计应对职工不辞而别风险；

8、常见的违纪解除条款设计例解；

9、如何界定“重大损害”？

10、违纪处理员工的流程设计；

11、如何搜集职工违纪的证据；

12、如何对违纪职工送达法律文书；

13、违纪职工处理应遵循的原则及违纪职工处理的十大误区；

（五）员工解雇与经济补偿风险防范：

1、合法解除劳动合同的理由有哪些，非法解除的理由有哪些？该如何操作？

2、非法解雇，需要支付2倍的经济补偿，如何化解与应对？

3、利用“末位淘汰”辞退员工，将触犯法律规定，该如何操作？

4、用人部门经理常常擅自口头辞退员工或强迫员工离职，但最终企业都要赔偿，该如何化解？

5、合同终止日期该如何约定，才能避免HR人员遗漏办理续签或终止合同的手续，而导致赔偿2倍工资？

6、离职程序有哪些技巧，既能保障用人单位利益又不触犯法律？

第三部分：劳动派遣的走势分析与实务处理技巧：

1、当前企业用工的基本类型有哪些以及用工类型将来的选择趋势分析；

2、派遣方如何降低无固定期限劳动合同风险？

3、派遣方与派遣员工订立劳动合同中应注意的事项；

4、“返派遣”员工的本单位工作年限如何认定？

5、新法下派遣方面临的主要管理风险；

6、、使用非“三性”岗位对用工方会造成什么法律后果？

7、用工方如何规避“同工同酬”风险？

8、派遣合同有“无固定期”风险吗？

9、用工方如何行使对派遣员工的退还或退换权？

10、用工方如何追究派遣员工的损失赔偿责任？

11、对派遣员工能采取竞业限制和商业秘密保护措施吗？

12、用工方的制度如何有效适用派遣员工；

13、派遣员工发生工伤，工伤待遇如何分担？

14、派遣员工能享受哪些法定假期？

15、派遣员工不辞而别怎么办？

第四部分：多元化用工的选择与业务外包运用技巧与风险防范；

1、不同用工方式的利弊分析；

2、非全日制用工的适用范围与注意事项；

3、使用非全日制，每周工作时间超出24小时怎么办？

4、小时工出现工伤如何处理？

5、劳动关系与劳务关系的区别；

6、如何界定劳务关系？

7、劳务关系的表现形式有哪些？

8、实习学生或退休返聘人员，在工作中受伤怎么办？

9、劳务关系的常见风险与防范措施；

10、订立劳务协议应注意的事项；

11、业务外包与劳务派遣的区别；

12、业务外包的法律风险防范；

13、哪些业务适合选择外包？

14、业务外包中出现工伤事故，发包方应否连带？

15、如何避免“假外包”风险？

16、人员借用在关联单位的合理运用；

二、参会对象

各国有、外资、合资、民营企业董事长、总经理、人力资源总监、经理、工会及劳动关系相关专业人士；国内外各人力资源专业服务机构。

三、主讲专家

鲁志峰:中国劳动保障报社法律事务中心副主任，中国管理科学院劳动法研究所副所长、北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员、资深劳动合同法专家。

朱国丰：中国劳动保障报法律事务中心主任助理，中国人力资源管理网高级顾问、先后担任太谷中萃集团、塔塔信息技术有限责任公司、首都机场物业管理公司、中国国际人才中心、中国化工集团等多家单位的劳动法专业顾问。

白永亮:中国劳动保障报社法律事务中心、北京交通大学经济与劳动法律研究中心客座研究员、中国政法大学劳动法诊所特邀律师。

韩佳:北京市劳动法学会会员，北京市奕明律师事务所人力资源顾问。曾为吉百利（中国）食品有限公司、二滩水电开发公司等上百家企业提供顾问服务。

四、研修地点和时间

2012年10月26日-11月1 日厦门市（10月26日全天报到）2012年11月2 日-11月10日昆明市（11月2日全天报到）2012年11月20日-11月27日深圳市（11月20日全天报到）2012年11月21日-11月27日贵阳市（11月21日全天报到）

特别提示：深圳班会后安排四天三晚的港澳考察，考察期间的交通费、食宿费和参观考察费由会务组承担。欲参加的代表请从速报名，并提前在户籍所在地办理好港澳通行证做好两地签注。名额有限，额满为止，以报名先后顺序为准。

五、研讨费用：

每人1800元:含培训费、教材资料费等，以及规章制度、员工手册、绩效管

理、劳务服务合同和派遣协议等几十项范本。食宿统一安排，费用自理。

六、联系方式：

联系人: 于莉 ***

电话：010－***1

传真：010－67273031

E-mail:fuwupeixun@vip.163.com

5.劳务派遣单位用工检查 篇五

临劳社〔2011〕57号

关于开展劳务派遣用工情况专项

检查的通知

各镇（街道）劳动保障监察中队、经济开发区劳动保障监察中队：

根据杭州市人力资源和社会保障局《关于开展劳务派遣用工情况检查的通知〉（杭人社发〔2011〕20号）要求，结合我市实际，决定自2011年9月1日至9月28日，在全市范围内组织开展劳务派遣用工情况专项检查，现就有关事项通知如下：

一、专项行动内容

1、本辖区内劳务劳务派遣单位户数，其中外地劳务派遣单位户数和本地劳务派遣单位户数；

2、本辖区内被派遣劳动者人数，从事的主要岗位；

3、派遣劳动者的工资水平与同岗位职工的工资水平对比情况；

4、被派遣劳动者的劳动合同签订及社会保险缴纳情况；

5、劳务派遣的行业分布情况；

6、劳务派遣单位或被派遣劳动者发生劳动争议和投诉情况；

7、劳务派遣单位是否参加劳动保障书面审查（年检）。

二、专项行动方法和步骤

（一）宣传发动和统计阶段（2011年9月5日至9月11日）。各中队要采用多种形式开展宣传，普及《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《浙江省劳动力市场管理条例》和《就业服务与就业管理条例》等劳动保障法律法规知识，增强劳务派遣单位依法用工的意识，提高广大劳动者运用法律手段维护自身合法权益的能力。在此阶段，督促劳务派遣单位对2011年1月以来劳动用工和参加社会保险情况开展自查，主动纠正存在的问题，各中队统计上报本辖区劳务派遣单位的基本情况（见附件）。

（二）执法检查阶段（2011年9月12日至9月25日）。市局将组成执法检查组，集中力量对各辖区劳务派遣单位进行逐户检查，对违法派遣劳动的劳务派遣单位依法进行查处。

（三）分析总结阶段（2011年9月26日至9月28日）。各中队要对本辖区专项行动情况进行汇总分析，梳理存在的问题，提出解决问题的对策及相关政策建议，并及时上报专项行动书面总结。

三、专项行动工作要求

（一）要切实加强组织领导。各中队要充分认清对劳务派

遣单位监管的重要意义，切实加强对专项行动的组织领导，认真筹划工作，落实工作责任,确保专项行动顺利开展并取得实效。

（二）要认真开展执法检查。市局将组织检查组，在第二阶段对劳务派遣单位逐一进行检查，依法查处违法劳动保障法律法规行为。违法行为严重的，要通过媒体予以曝光。

（三）要及时报送书面材料。各中队于2011年9月9日下午4点前传真报送本地区专项行动有关数据（附件）并于2011年9月28日下午4点前书面总结材料（电子档的形式发送至747013837@qq.com）。

附件：劳务派遣单位情况统计表

联 系 人：钭卫星联系电话/传真：61061200

二〇一一年九月五日

6.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇六

[摘 要] 劳务派遣创新了企业新的用工模式。企业除了可以自行招用和使用劳动者以外，还可以通过第三方中介或代理的方式招用和管理劳动者，使得人力资源管理更为便利并促使相关风险降至最小。在众多涉及三方主体的用工模式中，劳务派遣由于其灵活性和便利性受到企业的特别推崇和优先选择。劳务派遣给企业带来了新的价值，但同时也不可忽视其潜在的风险，企业应充分研究适合自身发展的用工模式，合理规避风险，最大程度地推进企业长足发展。

[关键词] 劳务派遣 利弊 风险控制

劳务派遣通常是指，劳动力派遣机构与派遣员工签订劳动合同，在得到派遣员工同意后，使其在被派遣企业，即用工单位指挥监督下提供劳动。劳务派遣最大的特点就是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派遣企业签订劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。

一、劳务派遣用工的有利方面

劳务派遣用工形式可以解决企业在用工管理上一系列繁杂的事务性工作,以及企业临时性、短期的或周期性用工要求,降低了企业人工投入和人工成本，给企业创造了新的价值。

1.用工方式灵活:《劳动合同法》规定了如连续签定两次固定期限合同应当转为无固定期限合同,而通过派遣的方式将有效解决这一问题。使用劳务派遣这种用工模式解决了制造类、施工类企业存在的季节性用工问题。

2.降低招工费用:甲方采用劳务派遣用工方式只需要根据本单位需要招收员工的数量、工种、技能和基本条件要求等与劳务派遣机构签订一份协议书,所有招工事宜均由劳务派遣机构办理,这样就可以不用支付人力费、广告费等支出。

3.减少冗员:以前企业为了面对市场日益加快的变化形势,常常采用人员储备措施,因此在企业中总是存在一部分富余人员。劳务派遣机构可以使企业越来越多地通过劳务派遣的形式满足需求。

4.节省人工成本:劳务派遣人员的工资待遇可随行就市,当劳动力市场供给不足时,企业通过劳务派遣机构以高薪使用高技能劳动力,可以避免企业内部职工攀比效应。相反,当劳动力市场供给充足时,用工单位可以通过使用较低工资的劳务派遣型劳动者降低工资成本。

5.降低管理成本:通过劳务派遣用工方式,用工单位可以把诸如招聘、培训、考核、工资、社会保险、档案管理、劳动合同管理等一般劳动管理事务剥离出去,极大地降低一般劳动管理成本,利于企业集中精力于企业的核心性、战略性劳动管理事务工作,从而提高自身的效益。

6.便于员工筛选:通过劳务派遣的方式试用劳动者,进行后备人员的筛选,可避免招进不合格人员,也可降低离职成本。

7.降低争议风险:甲方使用劳务派遣员工,由于双方之间不是劳动关系,所以彼此之间发生的纠纷不属于劳动争议,劳动者若提起劳动仲裁申诉,应以乙方为被申诉人,甲方只是在必要时可以第三人的身份参加仲裁活动。因此,降低了其劳动争议的风险。

二、劳务派遣用工方式的弊端分析

用人单位在享受劳务派遣带来的诸多方便、利益的同时,也必须面对一些弊端，主要表现在以下几点：

1.企业长远目标难以实现:企业要有长远发展,就要有长期的人力资源规划。体制的局限阻碍了劳务派遣员工真正融入到企业中,甚至不同程度存在排斥或歧视劳务派遣员工的企业文化阴影,在一定程度上影响了企业的和谐发展,使企业长远目标难以实现。

2.劳动用工关系复杂化:劳动关系由原来职工与企业单一的劳动关系,形成了派遣单位、用工单位和劳动者三者关系,这就造成了用工关系的复杂化,增加了管理难度,也容易引起劳动争议。

3.缺乏对企业的认同感和归属感:由于大多数劳务派遣员工存在着就业稳定性差、分配机制不合理、同工不同酬的现象,极大地抑制、挫伤了广大劳务派遣员工的工作积极性,以致劳务派遣员工在心理上对企业始终无认同感和归属感。

4.管理比较薄弱和松散:劳务派遣用工最明显的特征是劳动力的雇佣和使用分离,派遣单位提供劳动力,由用工单位接受使用,用工单位在组织劳动过程中,对劳动过程进行管理。劳务派遣公司对劳务人员的安全、劳动纪律、绩效考核等方面,无论从广度、深度,还是在管理力度都存在管理不到位的问题。

5.内部机密容易被泄露:在完成某个项目的过程中,用人单位会给予受派遣人员更多接触公司事务的机会,无意中就会把内部机密透露给受派遣人员。当这种关系结束后,受派遣人员在不同的公司间流动,就不可避免把机密泄露给其他公司。

6.劳务派遣容易产生新的纠纷：《劳动合同法》规定，劳务派遣主要是解决用工单位替代性、辅助性和临时性的岗位，如保洁工、食堂后勤岗位等。但不少企业，特别是国有大中型企业，甚至将企业主岗位如技术员等管理岗位通过劳务派遣，以降低用工成本，这明显违背了劳务派遣的用工原则，存在一定的用工风险。

7、与劳务派遣单位承担连带责任。《劳动合同法》实施以前，采用劳务派遣用工确实可以转移风险，将本来需要承担的义务转移给一个没有经济实力的劳务派遣公司承担，以达到不承担义务的目的。但是，《劳动合同法》实施以后，用工单位的义务无法再进行转移，尤其是以前经常规避的社会保险费、加班工资等方面的义务和责任。对于被派遣劳动者的损失，用工单位必须与劳务派遣单位承担连带责任。

三、劳务派遣风险控制的若干思考

劳务派遣不同于一般的业务承包运作模式，因为它所运营的是以人为载体的劳动力交易。一般而言，用工单位从策划采用劳务派遣用工模式开始，就需要将风险控制纳入考虑范围内，应从以下方面做好风险管控工作：

（一）企业结合用工特点与实际需求，依法采用适当的用工模式。

《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。此外，第59条规定： 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。《劳动合同法》的上述内容明确了劳务派遣方式的适用对象、范围与期限，如若不适当地采用该方式，将单位内部长期性、连续性的正常工作岗位转为劳动力派遣岗位，或者将劳务派遣范围扩大化，在长期性、稳定性、专业技术性岗位方面也采用劳务派遣工等类似情形，将面临背离立法宗旨，与相关规定不符的问题，因此要求企业充分识别派遣岗位需求。

（二）甄选合适的劳务派遣服务商。

1、选择优秀、专业的派遣公司可以帮助用工企业减少用工的隐形成本、降低用工风险、提高企业人力资源管理水平和效率。但是如若选择不当，不仅不能达到降低用工风险的目的，反而给自己带来更大的不可控风险。用工单位与派遣单位一同，存在承担“连带责任”的风险，一旦发生劳动争议，劳动者出于自身利益的考虑，首选的诉讼对象一定是品牌影响力较大的用工单位主体一方。由此可能导致企业原本想完全转移风险的意愿，不能完全实现。

2、在选择派遣机构方面，假如短时间将大批用工需求集中于某派遣机构，可能存在劳动供给不敷使用；也可能由于局部个别问题，引发用工群体的稳定问题，发生群体纠纷直接妨害到日常的保障服务，后果将不堪设想。

3、在综合比较后，选择一个最符合公司要求的劳务派遣单位作为主服务商，承担大部分的派遣职能项目；选择几家风险控制较好的公司作为辅服务商，使其承担其力所能及的部分支持性人力资源职能的服务。具体操作过程中，可筛选出几家基本符合要求的劳务派遣服务商，邀请它们进行投标，选择性价比最高者确立合作关系。

（三）签订详尽的劳务派遣协议。

1、用工单位必须与劳务派遣单位签订详细周密的劳务派遣服务协议，用具有法律效力的契约形式约束双方的行为，这是企业和派遣单位合作的基础，直接关系到劳务派遣是否成功的关键因素。

2、劳务派遣协议条款必须全面、明确、清晰,不能有模棱两可的描述和各种错误,对双方权力、义务、责任等应进行明确的规定,将可能出现的矛盾及时化解,避免出现不必要的纠纷。特别要明确保密性条款和培训费用条款。

（四）与劳务派遣单位及内部员工进行有效沟通。

用工单位将采用劳务派遣用工情况，分别与劳务派遣单位代表和派遣员工进行有效沟通，有助于推动采用劳务派遣用工顺利进行，降低由于员工动荡情绪造成工作效率下降、人员流失带来的风险。

1、与劳务派遣单位进行有效的沟通，可使他们尽快适应用工单位的办公环境和氛围，更快地投入到服务工作中来。沟通的方式可以请派遣单位主要管理人员到用工单位来感受公司文化、交互相关信息。

2、加强与派遣员工的有效沟通，多投入关怀，增强凝聚力。用工单位要将派遣员工作为企业的一份子来对待，在生活后勤、工作环境等各方面加强沟通和交流，多倾听派遣员工的心声，可以组织开展形式多样的座谈会、工会活动等加强彼此的交融。

（五）后期跟进管理及持续地风险控制

1、建立派遣员工信息库，加强信息互通交流。一方面督促派遣单位为派遣员工建立个人档案，比如工资发放情况、劳动合同签订情况、社保缴纳情况等信息的建立；另一方面，作为用工单位，有必要备份派遣员工的个人档案，便于了解和培养员工的职业发展。

2、用工单位应当定期评估劳务派遣服务商的工作绩效。很多人误认为靠采用劳务派遣用工服务就可以完全不为所外包的职能付出时间和精力了，而事实上，用工单位必须在协议履行的自始至终投入时间和精力，进行系统管理。对劳务派遣服务商的评估工作，除了由用工单位人力资源部门定期实施外，用工单位可设计“满意度调查表”，由被派遣员工进行定期地评价：了解员工对劳务派遣机构服务商工作态度、服务质量、解决问题的时效性等。通过定期考核和评估，一方面督促派遣单位服务质量的提高，另一方面为公司筛选优秀的派遣单位提供基础资料。

3、设计更有效的派遣服务商激励回报机制。激励回报机制包含两个层面的含义，其一，派遣公司所得回报应与其所提供派遣员工的工作质量挂钩；其二，派遣公司在对派遣员工的薪酬支付上也实现与绩效挂钩的方式，对绩效考核优秀的员工支付更高的工资，反之亦然。

4、用工单位还需要对劳务派遣服务商的财务状况和经营状况进行监控。用工单位与劳务派遣服务商签订劳务派遣协议是基于合作关系的信赖利益预期，由此，必须确保服务商在相当长的一段时间内在财务和经营方面不会发生重大问题。用工单位需要定期评估服务商的财务状况，评估服务商运行的信息系统和相应的控制措施（如资源、安全性、完整性和保密性）；用工单位还需定期审查与服务商相关的内部控制、业务能力以及应急计划措施，以保证他们符合派遣合同要求，并与当前的市场和业务环境相一致；同时，密切关注与服务商合作项目的关键人员之更替变化。

5、建立风险预警机制。用工单位需要对劳务派遣服务商工作绩效的监控指标设立下限，设置监控表格对各职能外包情况、对劳务派遣服务商工作绩效进行最后评分。对综合评分较差的启动“警报”，在“警报”响起的一刻，用工单位必须及时与派遣服务商进行沟通，探讨有效提高服务质量的方式方法并按协议规定给予劳务派遣服务商适当的惩罚。

6、用工单位应督促并配合劳务派遣服务商对工作流程和方式方法进行持续创新。用工单位应当随时关注员工不满意的各个环节，及时与劳务派遣服务商交涉、进行情况反馈，共同探讨、协助劳务派遣服务商改进工作流程、持续提高服务水平。

综上所述，人力资源管理是塑造用工单位核心竞争力的源泉，将自主用工改进为劳务派遣，有其长足的进步和相当的优越性；但派遣用工模式也有风险，存在一系列问题，迫切需要加以研究和应对。

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7.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇七

案例:《劳动合同法》实施前，温州一个服装厂雇佣大量短期工，对短期工的使用非常的不规范，而且没有归口管理，用人单位只与工人签订一个短期书面协议，也未经劳动部门备案，签订的协议非常的不规范，一些敏感的问题根本就未谈到，如发生工伤后的处理问题、劳保待遇问题、协议签订时间问题、执行所在地人民政府规定的最低工资标准问题等。结果出了一起工伤事故，因为用人管理机制不规范,用工单位和工人弄出好多纠纷。

小编观点：中国企业多的数不胜数，工伤事故也不胜枚举，如果当初招聘管理机制健全些，劳动协议签署的规范性，如果真的出现纠纷，一切按照协议处理，就不出引来那么麻烦了。

劳务派遣在我国发展迅速，已经成为了我国企业比较普遍的用工形式。企业与劳务派遣公司签订了《劳务派遣协议》，劳务派遣公司与职工签订了《劳动合同》,明确了存在劳动关系三方主体的特殊情形，这样既维护企业的利益，维护了劳动者的合法权益。

对企业的好外：

在新形势下，一部分用人单位迫切需要甩包袱，既使用劳动者但又不希望因与劳动者发生劳动关系后而产生的一些纠纷。劳务派遣这种新型的用工形式顺应了企业发展的需要，既可以使用工单位摆脱了因烦锁的人事管理给企业带来的负担，又可以降低招工招聘费用；既可以避免劳动合同争议，又可以让用人单位通过自主挑选优秀人才来不断地充实、更新职工队伍，使本单位更具有实力来参与市场竞争。

劳务派遣对劳动者个人好外：

一是采取劳务派遣这种新型用工方式，派遣机构与劳务人员签订《劳动合同》，保证了双方在遵守劳动法规的前提下实现了用工受法律保护，劳务人员的权益也有了保障。

二是享受社会保险待遇。派遣中心会按照国家规定为劳务人员办理各项社会保险，由用工单位和劳务人员按规定的比例定期缴纳社会保险。

8.如何防范退休人员聘用用工风险 篇八

一、退休人员与再聘企业的法律关系

根据退休人员与企业之间是否是劳动关系，应当区分不同的情况：

1、如果退休人员属于已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，退休人员与企业之间形成的用工关系按劳动关系处理；

2、如果退休人员属于已享受养老保险待遇或退休金的人员，退休人员与企业形成的用工关系按雇佣关系处理；

3、如果退休人员尚未达到法定退休年龄，但在前一个单位办理内退手续后，又在后一个企业工作的，退休人员与企业之间形成的用工关系按劳动关系处理。

法律依据：

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（三）（2010）

广东省高级人民法院 广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见（2008）

深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件指导意见》（2009）

二、退休人员与再聘企业的权利义务

再聘企业应当为退休人员提供什么待遇，履行什么义务，应当根据再聘企业与退休人员之间的法律关系而定。如果再聘企业与退休人员之间是劳动关系，再聘企业应当按照劳动法规的规定，向员工提供相应的福利待遇；如果双方之间是劳务雇佣关系，企业应当按照合同法等民事法规的规定履行义务，承担相应的责任。在权利义务方面，雇佣关系中的雇主与是劳动关系中的用人单位相比，主要有以下几点区别：

1、雇主与受雇人之间是平等的法律关系，雇主无须为受雇人提供社会保险、加班工资、经济补偿金、休假制度等基于劳动关系才产生的待遇；

2、在受雇人工作中受到人身伤害的时候，雇主仍然要对受雇人承担赔偿责任，但雇主赔偿责任与工伤赔偿有较大的区别，主要有以下四个：（1）赔偿主体不同，工伤发生的大部分费用及人身赔偿大部分由社保基金支付，企业仍然要支付医疗补助金、伤残就业补助等少部分费用；而雇主赔偿责任中，由雇主分担的比例部分全部由雇主自行承担。（2）、计算方法不同。工伤赔偿按照工伤保险条例规定的方式计算，雇主的赔偿责任按照《侵权责任法》等民事法规规定的方式计算。（3）、雇主赔偿责任，适用过错相抵原则，如果受雇人有过错，要相应减轻雇主的赔偿责任，而在劳动关系中，工伤事故中员工能够得到的赔偿不受员工在工作中是否有过失的影响。（4）、雇主赔偿责任，如造成身体伤残，可另外要求精神赔偿；而工伤赔偿中，不存在另外支付精神赔偿的问题。

三、退休人员的法律风险防范

企业如何防范退休人员的法律风险，应当根据退休人员与再聘企业之间的关系及现实中存在的问题而采取相应的措施。

如果退休人员与企业之间的人身附属性很低，而退休人员也不需要遵守企业的工作时间和工作制度的，再聘企业最好与其采用合作或者承揽之类的方式，而不要采取劳动关系或者雇佣的方式，因为在合作或承揽等合同关系中，合作方和承揽方应当自行承担由于其自身原因造成的法律风险或法律责任。

如果再聘企业与退休人员之间是劳动关系的，企业应当与退休人员签订劳动合同，明确约定双方的权利义务。退休人员属于尚未达到法定退休年龄而在前一个单位办理内退手续的，如果企业还能够为其办理社会保险的，企业应当为其购买相应的社会保险。如果退休人员属于已达到法定退休年龄，但未养老保险待遇或退休金的人员（根据深圳社保局的作法，达到法定退休年龄的人员无法办理社会保险），应当在劳动合同中明确说明不能办理的原因，员工同意不办理相关保险，以免员工之后反而以未办理社保保险提出解除劳动合同并要求支付经济补偿金。由于没有办理社会保险，如果退休人员在工作过程中遭受伤害，将会给企业带来数目可能十分巨大的赔偿。如果要防范这种风险，建议为其购买雇主责任险或者人身意外伤害保险，并在本合同中约定。

9.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇九

担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整，对于担保法没有规定的，则应适用合同法的相关规定。按照我国《担保法》的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说，由于担保形式实行法定主义，因此，只有设定这五种形式担保的合同，方可称为担保合同。由于担保合同签订后，担保人担保责任的实际履行是或有事项，即只有在债务人不履行清偿义务时，担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言，如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定，则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外，目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现，不仅提出了理论上的新课题，也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。

《担保法》出台以前，由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效，1995年《担保法》和2000年《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》出台以后，有关担保的形式、合同效力等问题更加明确，因担保产生的纠纷相对减少。因此，今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。

案例一：抵押合同

主要法律问题：

（1）、抵押合同的生效要件

（2）、流质契约禁止

（3）、让与担保问题

基本案情：本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司（以下简称集团公司）企业出售合同纠纷一案中，集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产，考虑到此因素，双方于2005年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于2005年3月12日向法院申请对集团公司强制执行，并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时，集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于2004年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议，并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定，集团公司为其向建设银行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定，抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为，抵押合同办理公证后，集团公司将房屋所有权证交给建行，建行享有对该十套房屋的所有权，如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款，则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起，陡填变数，执行的前景变的难以预料。

法理分析与诉讼策略：为了保证案件的顺利执行，必须立即从事实和法律上寻找依据，请求法院驳回建行的执行异议，即通过釜底抽薪的办法保证执行程序的顺利进行。我们经过进一步的调查得知，集团公司在签署抵押合同时只有房屋所有权证，并无土地证，当时无法办理抵押登记，才将房产证交给建行并约定由建行享有房屋所有权，在其还款后，建行再将担保标的物的所有权返还给债务人。目前，集团公司虽然取得了土地使用权证，但建行尚未办理抵押登记。在获悉上述情况后，我们豁然开朗、信心陡增，立即从以下几方面向法院出具了法律意见书：

1、集团公司与建行的抵押合同并未生效。《担保法》以登记作为抵押的生效要件或者对抗要件。本案所涉及的抵押物为房地产，属于登记生效的抵押范畴。《担保法》对抵押物登记的法定机关作出了规定，当事人必须在法定的登记机关进行登记，才具有登记的法律效力。本案中抵押合同虽然进行了公证。但公证机关不是办理房地产抵押登记的法定机关，其公证不产生登记的法律效力。因此，根据担保法第41条、42条的规定，本案中的抵押合同并未生效。虽然1990年最高人民法院《关于民法通则若干问题的意见》中规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。但是，这一规定已被后来实施的担保法及其司法解释所取代。已不符合担保法关于登记制度的要求。

2、建行并不享有被执行房屋的所有权。首先，我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。根据这一流质契约禁止原则，集团公司和建行在抵押合同中约定的房屋所有权归建行所有是无效的。况且，双方约定的房屋永归建行所有的情形即中环未偿债超过6个月的情形尚未发生。

3、房屋土地的权利人应以登记为准。物权实行登记公示制度。我国《城市房地产管理法》第五十九条明确规定了“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，因此集团公司与建行在抵押合同中关于房屋产权的约定，必须取得房地产行政主管机关的同意并予以办理产权分割登记后才能产生物权变动的法律后果。所以，被执行的房屋仍是被执行人集团公司的财产，建行对被执行房屋既不享有抵押权也不享有所有权。

我们提出的以上三个观点基本被法院所接受。法院在裁定中认定集团公司与建行的抵押合同虽然办理了公证，但并未办理房地产抵押登记，因此抵押合同未生效，建行亦不是执行房屋的所有权人，故裁定驳回了建行的执行异议。之后，法院向房地产行政主管机关下达了协助执行通知书，集团公司的10套房屋顺利过户到上市公司名下。我方的执行得以圆满实现。

从本案看抵押权人签订、履行抵押合同应当注意防范的法律风险：

1、注意抵押合同的要式合同特征，及时办理抵押登记。由于抵押合同是为抵押权人创设担保物权的行为，我国担保法不仅规定了抵押合同应当以书面形式签订，而且规定了大多数的抵押合同是以登记作为生效要件的。如担保法第42条规定的生效意义的抵押物登记部门是：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

除了上述生效意义上的抵押物登记外，担保法规定了其他抵押物登记可以自愿在公证部门办理，但登记后具有对抗第三人的效力。这种对抗意义在于两个方面：一是抵押权人享有追及权。而未经登记的抵押物在转让给善意第三人时，抵押权人是不得主张受让行为无效的。二是登记的抵押优于未登记的抵押。因此，作为抵押权人应当及时办理抵押物的登记。尤其需要注意的是，按照有关规定，单纯扣押土地证书的行为无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。

2、防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合同的效力。

3、在实现抵押权时，完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。

4、在抵押合同中明确约定抵押人应对设定抵押的合法性负责。鉴于今年1月1日起施行的修改后的《公司法》第十六条的规定，公司为他人提供担保时，应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”

5、注意让与担保等非典型担保方式。严格来说，上述案例中，集团公司和建行所签署的抵押合同虽然名为抵押实际上并非抵押担保方式，而是一种非典型担保方式。我国担保法规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式明白无误地体现了担保方式的法定主义。即担保方式或者形式是法定的，与担保形式相对应的内容也是法定的，民事主体只能在法定的形式之中选择适合自己的担保形式，并遵循担保法对相应的担保形式的具体规范。民事主体可以在法定担保形式之外订立具有担保意义的协议，但这些协议只受契约自由原则和合同法的约束，并不受担保法的调整。上述案例中，抵押合同中约定，债务人将房屋所有权转移给债权人作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式虽然名为抵押，但显然不是在设定抵押，而是让与担保。上述行为并不违反我国法律法规的禁止性规定，也不违反社会公德或损害社会公共利益，因而是有效的。

目前实务中的非典型担保方式有：

让与担保：指债务人或者第三人将担保物的权利转移给担保权人以担保债务的履行，在债务人清偿后，再将担保物返还于债务人或者第三人，而在债务不履行时，债权人可以确定地取得该财产权利。让与担保本质上是一种特殊的附买回权的合同。在实践上曾经有人认为住房按揭贷款的担保就是让与担保，这实际上是不对的。因为按揭担保方式是阶段性保证加抵押，其与让与担保有本质区别。

所有权保留：指在买卖合同中，一方当事人为确保交易价款的全部清偿，在向另一方交付标的物时，约定待价款全部付清时才转移标的物的所有权。订立所有权保留合同的主要依据是合同法第133条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

了解这些非典型担保方式的意义在于：非典型担保合同虽然不受担保法的调整，但是作为合同的一种，其是受合同法调整的。只要其没有合同无效或可撤销的情形，则就是有效的。当事人不履行合同义务时，是仍然要承担相应的违约责任的，而如果合同无效或未成立，则当事人应承担相应的缔约过失责任。

案例二：保证合同

主要法律问题：

（1）

保证合同的效力认定

（2）

保证人民事责任的分担

（3）

独立担保条款的效力

基本案情： 1999年7月原告**钢铁厂（以下简称“钢铁厂”）与被告一**制药厂（以下简称“制药厂”）、被告二**电厂（以下简称“电厂”）订立了一份借款合同，约定制药厂向钢铁厂借款200万元，期限为一年，如制药厂不按计划归还借款本息，则电厂将承担全部经济责任，负责偿还制药厂所借款项的本息。制药厂又向电厂书面承诺“如到期后确因制药厂无偿还能力，则将设备作为抵押”。2000年1月，制药厂又向钢铁厂借款15万元，借款协议约定借款期限为三个月，月利息1.5％。上述借款到期后，制药厂未归还借款本息。2000年11月钢铁厂起诉制药厂和电厂，要求制药厂归还借款215万元，并要求电厂对其中200万元承担连带责任。本所为电厂的二审代理人。

法理分析和诉讼策略：

本案是一起典型的保证合同纠纷，涉及担保合同的效力认定、因主合同导致担保合同无效时责任分担等问题。根据我国担保法的规定，担保合同被确认无效后，担保人、债务人、债权人有过错的，应当根据过错承担相应的民事责任。因此，我们针对以下问题进行了答辩：

1、担保合同的效力认定问题。由于本案中借款合同双方应认定为资金拆借行为，而该“借款合同”违反国家金融法规应认定无效。担保合同是一种从属性的合同，主合同无效必然从合同也随之无效。因此，电厂在担保合同无效的情况下，不承担保证责任。

2、保证人民事责任的分担。虽然电厂在担保合同无效的情况下，免除了担保责任，但根据担保法司法解释的规定，并不能免除担保人的民事赔偿责任。在担保人有过错的情况下，担保人承担民事责任是补充性的赔偿责任而非连带责任，因此担保人的责任限额是债务人不能清偿部分的三分之一。在诉讼中，我们就有关担保人应承担补充性的民事责任进行了充分论述，并着重强调了担保人的责任限额。

本案经审理，一审法院认为：制药厂和钢铁厂之间的借款合同违反国家金融法规，因此合同无效。制药厂应返还钢铁厂215万元，并判令电厂对上述债务中的200万元承担连带责任。我们代理电厂上诉后，强调本案的审理应当适用担保法的司法解释。二审法院接受了此观点，经审理认为：因借款合同无效，故电厂的担保行为亦无效，电厂应根据其过错承担相应的民事责任。因此，判决电厂对制药厂的上述债务中的67万元承担赔偿责任。

法律风险防范：

对保证人而言：

1、应对债务人的偿债能力和借款资金的盈利情况进行充分考察和分析，避免盲目提供保证而对保证人造成不必要的损失。

2、可以根据实际情况，要求债务人提供可供执行的反担保。

对债权人而言：

1、对债务人和担保人的实际偿债能力进行考察，选择有实际保证能力的保证人为债务提供担保。

2、对与债务人、保证人所签订的主合同和保证合同的合法性进行审查，避免因合同无效而丧失对债务人和保证人的权益。

3、对保证合同，应重点注意在合同中明确约定保证期间，并在实际履行时，在保证期间内向保证人主张权利。如债权人未在保证期间内对保证人主张权利，将导致保证人免则。

4、有关在担保合同中约定“独立担保条款”的效力问题。债权人为防止因主合同无效而导致担保权利的丧失，可以考虑在担保合同中约定“独立担保条款”。“独立担保条款”的法律依据是《担保法》第五条第一款 “担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”对这一条款的理解，目前还存在一定的分歧。有观点认为，担保合同与主合同之间从法理上和法条上都已经明确为从属关系，担保合同以主合同的存在和生效为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。因此如果约定“担保合同的效力独立于被担保的借款合同。借款合同无效并不影响本合同的效力”，将割裂主合同与从合同的从属关系，似乎从法理上难以得到支持。但实践中主流观点认为独立担保条款是有效的。比从上海第二中级人民法院一个判例来看，对“担保合同另有约定”的理解是，担保合同中可以由担保人与债权人就担保人是否对债务人因主合同无效而产生的责任承担担保责任进行约定。即将担保人对债务人履行主合同义务承担的保证责任，增加到对因主合同无效而应由债务人承担的民事责任提供担保。因此，债权人可以在担保合同中增加“如主合同无效，则担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任”的条款，将更好的保护债权人利益。

案例三：股权质押合同

主要法律问题：

（1）

股权质押标的物的限制

（2）

股权质押的设立

（3）

股权质押的风险

基本案情：

A公司和B公司共同出资设立了大华有限责任公司。大华公司注册资本200万元人民币，A公司和B公司分别出资70％和30％。2002年6月大华公司为购买原材料向银行申请贷款，并提出由A公司以其持有的大华公司70％的股份作为质押。银行分别与大华公司和A公司签订了借款合同和质押合同，并向大华公司提供了100万元的借款。双方对股份出质在股东名册上作了记录。2003年6月借款合同到期，大华公司无力偿还本息。银行要求A公司承担责任。由于大华公司亏损导致其企业价值下降，A公司质押的股份也严重贬值。银行起诉要求确认质押合同无效，要求A公司承担连带赔偿责任。本所为A公司的代理人。

法理分析和诉讼策略：

1、股权质押包括有限责任公司的股份质押、股份有限公司的股票质押和外商投资企业的股权质押。对股权质押标的物的唯一限制是股权必须是可以依法转让的。因此，本案中A公司以其持有的大华公司70％的股权提供质押担保是合法的，银行要求确认质押合同无效是没有依据。

2、对不同性质的股权，设立股权质押的程序和要求是不一样的。股份有限公司的股权质押应适用公司法关于股份转让的有关规定。上市公司的股权质押应在证券登记机构办理出质登记后生效。以其他公司的股份出质的在出质记载于股东名册后生效。办理根据公司法有关股份转让的规定，可以认为：（1）股东向作为债权人的同一公司的其他股东以股权设质，不受限制；（2）股东向同一公司股东以外的债权人以股权出质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会决议的形式作出；（3）如过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，应视为同意出质。同时，以有限责任公司的股权出质在形式上需要满足以下几个条件：（1）签订书面的质押合同；（2）经有限责任公司股东会同意后，将股权出质记载在股东名册上。根据《担保法司法解释》，以有限责任公司的股权出质的，质押合同自股份出质记载在股东名册之日起生效。记载需要具备：质权人的姓名或名称、住所、出质的出资额或股份数以及出质期限等。本案中A公司以大华公司股权出质，已经记载在股东名册上，股权质押是有效的。

本案经法院审理，一二审均支持了本所观点，银行要求确认质押合同无效的请求没有得到支持。

法律风险防范：

实践中，以股权出质成为企业融资的一种重要途径，但应该注意的是，股权质押与其他担保方式相比，法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利，不像抵押和动产质押的标的，是实在的“物”。质押权的实现，很大程度取决于被质押的公司的“含金量”；而且，股份质押后，公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式，降低公司的价值，使质权难以实现。因此，债权人在接受股权出质时应注意以下问题：

1、严格审查出质人的资格。新公司法出台后，有限责任公司在出资范围、出资期限、股权出质和股权转让方面与旧公司法有了重大变化，公司本身的自治范围扩大，因此，严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。

2、审查股权出质的合法性。首先，《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。其次，对股份有限公司而言，发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定，因此，在股份限制转让期间，该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言，其股权出质必须经全体股东一致同意，未经一致同意则不能出质；并且，其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。

3、应合理评估股权价值。从上述案例就可以看出，对股权价值的合理评估成为质权实现的一个重要因素。质押合同签订之前，债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估，正确判断出质股权的担保价值，特别对公司的或有债务应有充分的认识和判断。另一方面，本案中直接以持有的债务人股权作为质押并不能增强对债权的担保，因为债务人本身就以公司的全部法人财产权对债权人提供了一种偿债保证，而股权的价值也依赖于公司法人财产的盈利。对债权人而言，股权的价值并不能超出公司法人财产的价值，因此，以债务人股权提供质押并不能增加对债权的担保，这种股权出质对债权人而言是没有价值的（当然债权人以投资和并购为目的的除外）。

4、完善质押合同。股权出质过程中，仅仅只限制了股权的转让。但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此，债权人为保护自身权益，应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管，甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。

10.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇十

大学生兼职早已是一种普遍现象，尤其是大一到大三的学生，总有出去闯一闯的冲动，看起来好像既能赚些钱，又能增加社会经验，但实际上除了少数成功者外，兼职大学生遭受侵权的事件屡见不鲜，而维权之路往往更是曲折难行。因此，大学生应该进行相关法律风险防范知识的学习。

调查显示，通过同学或朋友介绍这样比较可靠的途径找到兼职的只是少数，而超过半数的学生是通过中介组织寻找兼职的，还有是通过用人单位的广告，因此，参照用人单位的广告和通过中介组织是大学生获得兼职信息的最主要来源，这样就带来了许多潜在的风险。而作为非赢利性的学校勤工助学管理服务机构，多数仅仅提供校内岗位，在人员配备、信息的采集、甄别上没有优势，也缺乏相应的活动经费，这样就很难成为帮助学生提供招聘信息的主要途径，尽管其安全性有了提高。

总体来说，大学生在校外、社会上兼职是处于一个被动、弱势的地位。多数做过兼职的学生都曾遇到过不同种类和程度的侵权，包括对财产权和人身权的侵害，主要是来自用人单位和中介机构的侵害。兼职中遇到的问题归结起来，大致有以下几方面的原因:社会中介市场的混乱无序；缺乏专门法律保护大学生兼职权益；高校在此方面指导管理不足；大学生自我保护能力薄弱等等

因此大学生在求职过程中特别需要注意的一些法律知识：

1、要看清楚中介机构证照是否齐全，工作人员有无佩带工作证或劳动部门统一印制的上岗证。

2、要清楚各种服务项目的收费标准。要谨防中介机构以代理招聘的名义收取押金或其它各类费用。

3、交费前要弄清楚各种服务项目的内容，求职者与职介所签订服务协议，应写明要求的工作岗位、劳动报酬、工作条件、服务期限等，以免协议不明引起纠纷。缴纳费用要有收据，并注意保存，不要将收据轻易交给他人。

由于用人单位和求职者双方当事人在劳动相关法规知识和法律知识上掌握程度的不平等，求职者明显处于劣势，因此求职者在签订合同时应注意下面的事项：

1、不能与用人单位简单地达成口头用工协议合同，因为一旦日后求职者与用人单位发生利益纠纷后，用人单位可以随意对待求职者，而求职者本人因无字据为证，只能承受可能发生的一切损失。为了保障个人的利益，求职者在正式进入到用人单位工作时，一定要与用人单位签订正式的用工合同，以便明确双方的权利和义务关系。

2、在签订合同时，发现条款表述不清、概念模糊，而且合同内容只约定求职者有哪些义务、要何遵守单位的各项制度，若有违反要承担怎样的责任等等，而关于求职者的权利，除了报酬外几乎一无所有。为稳妥起见，求职者最好要求用

人单位到劳动行政部门所属的劳动事务咨询事务所进行劳动合同文本鉴定为好。

3、求职者签订劳动合同的本意就是想通过法律来保护自己的利益，但是如果签订的合同本身就是违法的，那么求职者的权益照样得不到法律保护。

4、求职者在签订合同之前，最好认真学习和了解一些劳动法律和法规方面的知识，例如合同双方当事人的权利义务，劳动合同的订立、履行、变更、终止和解除，劳动保护和保险，法律责任等，这样一旦日后用人单位违反合同规定，求职者就可以利用法律武器来捍卫自己的权益。

5、求职者在签订前一定要让单位负责人拿出合同原文，仔细审看合同条款是否齐全，如地点、时间、劳动规则、具体工作内容和标准章等。如无异议，再当面同单位负责人签字盖章，以防某些单位负责人利用签字时间不同而在合同上动手脚。

8、求职者还应该了解一下其他的细节问题，例如当合同涉及数字时，一定要用大写汉字，以使单位无隙可乘；另外要注意合同生效的必要条件和附加条件（如签证、登记）；合同至少一式两份，双方各执一份，妥善保管；双方在签订时如有纠纷，应通过合法方式解决。

案例想讨薪到法院递诉状

案例：公司拖欠薪水，可以说是屡见不鲜。市民刘先生就遇到了这样的情况。起先公司老总还承诺“过几天再给”，最后玩起了“藏猫猫”。刘先生决定到劳动仲裁部门投诉，但他却不知究竟在何时才能拿到薪水。

解读:新《劳动合同法》规定：用人单位应当按劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用工单位拖欠或未足额支付劳动报酬的，劳动者可依法向当地法院申请支付令，法院应当依法发出支付令，这也为劳动者讨薪提供了更快捷的途径。

试用期计入劳动合同期

案例：“为什么我工作3个月了还是试用生，一点薪水公司都不给我发！”连日来，记者接到了不少应届大学毕业生打来的投诉电话。那么，这样的问题会不会从明年开始杜绝呢？

解读：新法首次明确规定了试用期的时间。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期和无固定期限的劳动合同，试用期最长不得超过六个月。

毕业生应该增强法律意识,签订劳动合同的时候一定不能怕麻烦，要仔细观察，一条条的看,哪里不懂就要方向面子去问,自己要有法律意思，时刻保持清醒的头脑，保护自己的权益。

11.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇十一

河南鼎德律师事务所 李胜先 李敏

在法律框架内从事物流运输业务，是物流运输企业健康发展的前提。联系物流企业之间、物流企业与客户之间关系的法律桥梁和纽带就是物流运输合同。所有经济利益的实现，都需求通过合同这个法律方式实现与保障。合同是把物流服务活动各方当事人的经济关系转化为法律关系的手段与工具。因此，加强防范物流业的运输合同风险至关重要，欲防范法律风险应着重在合同的签订、履行这两个方面做好工作。

一、要把好物流运输合同的签订关。

（一）签订运输合同，首先要了解运输合同的法律特征。

在物流业务实践中，物流企业之间、物流企业与客户之间意思表示一致即可以订立一份运输合同。从确定合同权利义务的角度分析，合同分为双务合同和单务合同。双务合同是双方互负义务的合同。单务合同是一方当事人只尽义务，不享债权的合同。而运输合同主要是双务有偿合同。在运输合同中，一般有三方当事人，即一方为承运人，承运人是以运输工具、设备提供运输劳务活动的自然人或独立公司法人；另一方为托运人，托运人是将行李，货物交由承运人运输的人，即货主；第三方为收货人，收货人可以是托运人自己，也可以是托运人指定的收取货物的第三人。

（二）签订的物流运输合同条款应完备、合法。

将自身风险降到最低，是设置合同条款的重要准则，也是首要原则。一般运输运输合同主要包含如下主要条款：（1）、合同主体详细信息，包括托运人、承运人、收货人；（2）、运输对象，即运输之货物，运输对象情况的具体描述，包括但不限于品名、种类、重量、数量、包装、标志等；（3）起始地、到达地名称；（4）、承运方式、承运期；（5）、合同各方的权利与义务；（6）、合同的价款与支付方式与期限；（7）、违约责任条款；（8）、承运人免责条款；

（9）、争议解决方式；（10）、各方商定的其他条款等等。

实践中容易产生纠纷的条款主要表现在如下几个方面：（1）、托运人是否如实申报有关货物的真实情况。如实申报有关货物运输情况是承运人履行安全地将货物运至目的地并交给收货人之义务的前提。如果承运人对货物运输情况一无所知，也难以完成运输义务；（2）、是否明确货物包装要求。货物的包装是否符合运输要求，影响到货物装卸及运输安全；明确货物风险承担的界限；（3）、责任的转移。托运人与承运人签订货物运输合同并将托运货物提交给承运人起，至承运人将货物交付给收货人时止，托运货物处于承运人的实际控制下，此期间所发生的货物毁损、灭失，承运人应当承担损害赔偿责任。因此，应当明确货物风险承担的界限，何时为货交承运人，何时为货交收货人。

（三）物流运输合同中当事人的权利与义务。

物流运输合同是提供服务的合同，也是一种交易行为。既然是交易，就要遵从一定的规则，这个规则就是法律规定。可以想像，没有规则，为所欲为的活动必定会造成无序与混乱；没有规则的交易也势必带来争议和纠纷，且极容易导致诉讼。为了避免混乱和诉讼，达到如期运抵和运输赢利的目的，签订运输合同的双方，应当充分了解和依法、依约行使与承担自己的权利与义务。

1.运输合同中，承运人的主要权利为：

（1）承运人的留置权。

《合同法》第三百一十五条规定，“托运人或者收货人不支付运费，保管费及其他运输费用的，承运人对相应的运输物流享有留置权，但当事人另有约定的除外。”一旦承运人根据合同约定的内容，完成运输义务而托运人或收货人不支付运输费用的，承运人可以留置该承运的货物。留置物属于担保物权的一种，其功能在于以被留置物的交换价值来担保债权的实现，留置权的本意是扣留被运输的货物并拒绝交还，来督促托运人或收货人尽快清偿运输费用。根据我国《担保法》的规定，运输合同、保管合同、加工承揽合同的债权人享有留置权，当然如果货物运输合同双方当事人对承运人能否行使留置权等问题另有约定的，双方则遵守此约定。留置权的担保范围包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金、留置物的保管费用和实现留置权的费用。留置权人应当妥善保管留置物，否则要承担民事责任。留置权人留置财产后，应当通知对方在两个月内履行相关义务，两个月后对方仍不履行义务，双方可以协商，以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。

（2）承运人的提存权。

《合同法》第三百一十六条规定：“收货人不明或者收货人无正当理由拒绝受领货物的，依照本法第一百零一条规定，承运人可以提存货物。”在履行运输合同过程中，收货人拒收物流，或收货人不见踪影的事时有发生，造成债务履行受阻，严重影响承运人的经济利益，也造成承运人的财产关系不稳定，法律创设的提存制度的目的正是为了使这一不稳定的财产关系得到稳定，提存的目的是使债务归于消灭。提存的方式是承运人向接收货物所在地的公证机关申请公证，由公证机关指定存货场所，其效果是免除承运人因继续占有货物可能带来的风险。提存与清偿发生同等消灭债权的效力，债权人即托运人或收货人对承运人给付货物的债权因此而消灭。货物在提存期间，其毁损灭失的风险由债权人承担，提存的保管费用及其他费用亦由债权人负担，而提存物的收益应为债权人享有。

（3）收取承运费的权利。

（4）承运人的主要义务：①承运人应当按时、按地、安全地完成运输义务；②通知义务。《合同法》第三百零九条规定：“货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，收货人应当及时提货。收货人逾期提货的，应当向承运人支付保管费等费用。”通知义务是基于诚实信用原则所产生的法定义务。2.运输合同中，托运人的主要权利。

（1）按照《合同法》第三百零八条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。但收货人变更或解除运输合同须在货物交付收货人之前，托运人变更或解除运输合同无须提出理由或征得承运人的同意。托运人因变更或撤销运输合同而赔偿承运人的损失应当包括装货、卸货和其他与此有关的费用。

（2）托运人的主要义务：①如实申报货物内容；②向承运人提交有关手续文件；③妥善包装；④托运危险品的告知义务：托运人如托运易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性的货物，应将有关危险物品的名称，性质和防范措施的书面材料提交承运人；托运人未尽此项义务，承运人则有权拒绝运输，也有权采取相应措施以避免损失的发生，因此产生的费用由托运人承担；⑤支付承运费用。在实践中，托运人与承运人因不能正确履行合同导致纠纷的情况常有发生。

二、合同履行过程中应注意的问题。

另外，就是在合同履行过程中要做好细致入微的工作。作为托运人，在办理托运的时候，一定要仔细审查合同的主要条款以及权利义务的约定，明确合同标的、数量、质量、价款、履行地点、期限、方式、费用等；作为收货人，在接受货物的时候，一定要当场检验检查，发现问题及时提出异议，并做书面记录。事后发现，及时发出异议书，并可采取拍照、公正等证据保全措施，以为将来索赔收集证据。“合同签订后，双方应切实履行自己的合同义务，遵循适当履行、诚实守信原则。对履行发生纠纷时，应及时进行双方协商，做好对合同内容的补缺和推定。正确行使履行过程中的抗辩权、代位权、撤销权、提存以及违约时的减损义务，维护自己的权益同时不损害对方利益。

三、其他应引起注意的法律问题。

（一）运输合同中关于承运人的责任限制问题。《合同法》第三百一十二条规定：“货物的毁损、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定的，依照其规定。”在货物运输合同中，合同各方可约定如何赔偿，但是，需注意的是，在民航、铁路、海运、公路、水运几种运输方式中无保价运输情况下，一般都有明确的限额赔偿标准，即货物发生灭失或毁损时，承运人不是按照货物实际损失赔偿，而是根据运输费用的倍数进行赔偿。这也是由运输合同的特点决定的。

首先，在运输实践中，运输企业的运费计收标准一般与货物的体积和重量有关，而与货物的价值并无直接关系，故不应让运输企业在收取运输低价值物品的运费的情况下承担对高价值物品的损毁风险。举一个极端的例子，如果托运人不声明货物的内容，又不选择保价，则承运人帮助托运人运输黄金或者运输等量的砖头所计收的运费是同等的。但一旦发生货损，要求承运人以运输砖头所获取的蝇头小利去换取对等量黄金的赔偿责任，显然是权利义务严重失衡。

其次，托运人选择保价可以促使承运人在安排运输时，根据货物的高额价值提高履行合同的注意义务，采取特别的运输措施，以确保货物的安全。由于成本的限制，承运人运输一般货物时采取一般的运输方式，以减少不必要的支出。但当货物价值提高而带来的赔偿风险上升时，理智的承运人往往会考虑适当增加运输成本，如采取专车直送、专人押运等特别方式，以最大限度地排除货损发生的几率，控制风险，而从公平角度出发，承运人这部分增加的成本应当来源于托运人支付的对价的增加。

再次，从对损失的预见原则分析，如果托运人因贪图保价费的小利而对高价值货物不选择保价运输，可以认为其对自己的货物安全抱有一种放任的心态；而在此情况下，承运人在运输合同订立时无从得知货物的真实价值，也无法预见货损发生可能带来的损失，在此情况下要求承运人承担货物实际价值的赔偿则明显有失公平，对承运人关于严苛。

最后，承运人对一般货物的货损风险往往可以作为正常经营风险自行化解，而对运输高价货物可能产生的货损风险，则需要借助商业保险进行分摊化解，而托运人针对价值较高的货物支付保价费，可以作为承运人针对这些高价货物投保商业保险的保费来源。

（二）承运人故意或重大过失导致货物毁损、灭失的不应适用限额赔偿标准。

在无保价运输中，若货物发生灭失、毁损，承运人不能可根据限额赔偿标准一概减轻赔偿。

承运人接收货物之后，货物即在承运人的占有掌控之下，承运人负有妥善保管货物，保证货物完整、完好，并快捷送达收货人等义务。

在承运人出现故意或重大过失导致货物毁损、灭失的情况下，已违背了承运人妥善保管的义务，因此不应适用限额赔偿条款进行赔偿，而应按照货物的实际毁损金额，认定承运人的赔偿数额。

（三）运输合同中保价运输的法律问题

在限额赔偿标准下，无形之中对托运人不利，为填补托运人担忧，促进货物运输产业发展，保价运输便应运而生。保价运输又称为按声明价值运输，是指托运人在托运货物时向承运人声明货物的实际价值并支付保价费，承运人按照声明价值承运，一旦发生货损，承运人按照声明价值赔偿。保价赔偿是承运人承担责任的一种方式，突破了限额赔偿理论，有利于利益平衡。

（四）违约责任中归责原则的问题

严格责任原则是货物运输合同中采用的基本归责原则。严格责任中，货物受到损害，不考虑侵害人造成损害时的主观状态，承运人一方即应承担赔偿责任。而在司法实践中，采用的是过错推定原则，即侵害人可通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失、自然因素等原因造成的，以此减轻或者免除承运人的责任。

（五）免责条款的法律问题

12.劳务派遣中用工单位的法律风险防范 篇十二

劳务派遣型企业与用工单位

劳务合作协议

甲方（输出单位）名称：________________________________________________

单位地址：________________________________________________ 经济类型：________________________________________________

职业介绍许可证（劳务派遣专营）：_______________________________________________ 法定代表人：________________________________________________ 联系电话：________________________________________________

乙方（输入单位）名称：________________________________________________

单位地址：________________________________________________ 经济类型 ：________________________________________________

法定代表人：________________________________________________ 联系电话：________________________________________________

劳务合作协议履行地：

乙方因工作需要，接收甲方输送本单位职工（以下简称劳务人员）赴乙方从事劳务工作，经甲、乙双方协商一致，签订如下劳务合作协议：

劳动能力鉴定的申报工作。甲乙双方就劳务人员工伤事故补偿办法约定如下：

三、乙方应执行国家规定的法定节假日和有关假期待遇。

方有约定的以外，其余费用均由乙方承担。