甘露案行政判决书

甘露案行政判决书（精选4篇）

1.甘露案行政判决书 篇一

中国博士生招考第一案行政诉讼一审判决书

作者： 时间：2006-2-11 15:23:00 点击：

『背景』中国博士生招考第一案宣判

中国法院网讯 因未被厦门大学录取为博士生，林群英认为厦大在招生过程中存在违法行为，于是将厦大告上法庭，要求被告录取原告为该校的博士生。1月26日，福建省厦门

市思明人民法院对这起被媒体称为“中国博士生招考第一案”的案件作出判决，驳回了原告林群英的诉讼请求。

2005年3月，原告林群英报名参加厦门大学2005年国际法学专业博士生入学考试，报考导师为廖教授。原告的初试单科成绩和总分成绩均超过被告划定的复试分数线。同年5月，林群英参加了厦大法学院组织的复试。原告在报考廖教授的学生中总成绩排名第三，在报考国际法专业国际经济法研究方向的19位参加复试的考生中最终成绩排名为最后一名，在进入复试的25位国际法专业考生中的最终成绩排名也是最后一名。2005年5月24日，厦大法学院网站公布了拟录取名单，原告未在廖教授名下录取名单之内。2005年6月6日，原告为此分别向厦大法学院和招生办提出异议。2005年6月10日，厦大研究生院对原告所提录取名单的异议作出的书面答复，说明因名额所限，故无法录取原告，并希望原告理解。

原告认为，厦大在招生过程中存在违法行为，于是提起行政诉讼，请求法院判令被告厦门大学按公布确定的录取规则录取原告。

思明法院经审理认为，博士生招生权，性质上属于教育行政职权，由国家教育行政部门、招生管理部门和招生单位按各自职责范围行使。被告厦门大学作为公立高等学校，其所享有的博士生招生权属于法律授权的组织行使行政管理职权的一种行政权力。被告有权在考试阶段对不合格考生直接作出不予录取行为，有权在有关部门审核后录取考试合格的考生。本案中，由于原告的实际成绩排名是最后一名这一事实的存在，故未被被告录取。被告不予录取原告的行为，符合择优录取和公平、公正原则。故法院对原告的诉求不予支持。（法院网 李辉东）

福建省厦门市思明区人民法院 行 政 判 决 书

（2005）思行初字第80号

原告林群英，男，1979年4月24日出生，汉族，住厦门市长青路283号嘉华大厦1010室。委托代理人孙克愚，福建厦门秋生律师事务所律师。被告厦门大学，住所地厦门市思明区思明南路422号。法定代表人朱崇实，校长。

委托代理人朱福惠，厦门大学法学院副院长。

原告林群英不服被告厦门大学教育不予录取行为，向本院提起行政诉讼。本院于2005年8月4日受理后，于当月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法由审判员林伟斌担任审判长，与审判员林美、王宇凡组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告林群英及其委托代理人孙克愚、被告委托代理人朱福惠到庭参加诉讼。福建省高级人民法院以（2005）闽行延字第345号批复，批准本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

原告林群英诉称，其报名参加厦门大学2005年国际经济法方向博士生入学考试，所报导师为厦门大学法学院廖益新教授。原告于2005年3月经过初试，成绩为国际法73，国际经济法69，英语78，总分为220，并进入了复试。经过复试，原告复试成绩为70.8，最终成绩（初试＋复试）在报考廖益新教授的学生中总成绩排名第三。2005年5月24日，厦门大学法学院网站公布了录取名单，却无原告的名字，前两位是总成绩排名第一、第二的学生，第三位是报考曾华群教授的丁××。根据《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》规定的精神，每位博导招生数不超过三名，原告初试和复试的成绩均符合规定的要求，原告应当被录取为廖益新名下的位列第三的博士研究生，而非被曾华群名下成绩排第五的丁××替代。被告的行为，实际上剥夺了原告被录取为博士生的资格，侵犯了原告的合法权益。原告认为，被告针对原告作出的招生行为和之后的一系列做法不具有合法性，其在招生过程中存在暗箱操作，滥用权力的违法行为，具体事实与理由如下：

（一）违法挂靠。古祖雪是厦门大学法学院老师，并无博士生导师资格，其挂靠廖益新招收博士研究生，导致廖益新少了一个指标，只有两个指标，就只录取了前面两名，没能录取原告，该行为规避了国务院学位委员会《关于选聘博士生指导教师工作的几点原则意见》规定的选聘博导的基本原则、基本程序以及博导的基本条件。

（二）违反行政程序公开的原则与规定，暗箱运作一个名额。复试之前，每位考生可以领到一份《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取指导教师及专业方向调剂办法及调剂申请表》。根据这份材料，考生通过填写调剂表，在考生上线多的导师与考生上线少的导师间调剂。但是，法学院没有告知在调剂表上可以填上古祖雪的名字，只有丁××知道，对其他考生无公平可言。

（三）被告滥用招生行政权，庇护法学院违法及暗箱操作后的录取结果,维持一种非法状态。在原告提出质疑后，被告就招生名单做了调整，将廖益新的招生指标减为两名，曾华群增加到四名，利用自己掌握的行政审批手段，把不符合录取规则录取丁××的行为表面合法化，封堵原告的质疑，被告的行为明显属于滥用职权。故请求法院：

1、撤销被告作出的2005年国际经济法方向博士生录取名单；

2、判令被告按公布确定的录取规则录取原告。原告向本院提供以下证据材料：

1、《厦门大学报考2005年攻读博士学位研究生考试证》，用以证明原告的身份及所报考的导师、专业等有关内容。

2、厦门大学法学院公布的《法学院2005年国际法博士生录取名单》，用以证明导师廖益新和曾华群所录取考生的名单。

663 责任编辑

3、厦门大学法学院公布的《法学院2005年国际法博士生入学考试成绩表》，用以证明原告及其他考生的最终成绩及排名。

4、《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取指导教师及专业方向调剂办法》和《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取指导教师及专业方向调剂申请表》，用以证明2005年厦门大学法学院国际法学专业博士生的录取规则和调剂办法。

5、原告向厦门大学各部门及领导提交的《关于2005年厦门大学法学院国际法专业博士生录取名单的异议》，用以证明原告就法学院的录取名单与被告交涉并提出异议。

6、厦门大学研究生院于2005年6月10日对原告所提录取名单的异议的书面答复，用以证明厦门大学研究生院的答复内容。

7、厦门大学招生办公布的《2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取名单》，用以证明厦门大学对法学院的录取名单作了调整。

8、《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》，用以证明2005年厦门大学法学院国际法学专业博士生的录取规则和对博导招生数的要求。

9、《厦门大学法学院2005年博士招生目录》，用以证明博士招生的专业及导师姓名，并以此说明古祖雪没有博导资格。

10、厦门大学法学院公布的《2005年博士生入学考试复试办法》，用以证明2005年博士生入学考试复试的办法及项目，并以此说明对考生的全面测评、录取，除成绩外，不再有其他标准。

11、（2005）厦鹭证内字第03610号《公证书》，用以证明厦门大学法学院公布2005年博士生录取名单的时间。

被告厦门大学辩称，原告是中国人民大学法学院的硕士研究生，报考了被告2005年的博士研究生，并于2005年3月19日和20日分别通过了英语、国际公法和国际经济法的初试，成绩分别为 78、73和 69分，总分为 220分。根据被告2005年划定的复试分数线，该生初试成绩合格。同年5月11日和12日，原告参加了厦门大学法学院组织的复试，复试成绩为70.8分。根据复试排名情况，因原告初试和复试总成绩排名本专业最后一名，故被告决定对原告不予录取。原告要求撤销由专家考核小组确定的2005年国际法专业博士生录取名单没有依据，要求录取原告的诉讼请求也缺乏足够的证据支持。事实与理由如下：

（一）被告博士研究生的复试录取在程序上是公正的。被告于2005年先后下发了《关于做好厦门大学2005年博士研究生入学考试复试工作的通知》和《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》，对于各学院博士研究生招生工作作出了具体的要求。原告不仅在报考本校国际法专业国际经济法研究方向的19位参加复试的考生中最终成绩排名为最后一名，就是在报考国际法专业4个研究方向25位参加复试的考生中，他的最终成绩也是最末一名。故原告不但不能录取为其原先填报的导师廖益新教授指导下的国际法专业博士生，而且也不能被调剂录取为其他导师指导下的国际法专业博士生，这是学校“择优录取”的录取原则的具体体现。

（二）原告认为《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取的指导教师及专业方向调剂办法》（以下简称《调剂办法》）是法学院公布的2005年博士生招生的录取规则，这是错误的。《调剂办法》只是法学院具体就国际法专业博士点考生调剂录取的具体实施办法，并非脱离学校规定的博士生复试录取规则而另行制定的复试录取规则。法学院向参加复试的25位国际法专业的考生发出《调剂办法》，并附上空白的调剂申请表，目的就是征求25位考生的调剂意愿，而调剂申请表允许考生填报三个调剂志愿，就是为了贯彻择优录取的原则，尽可能保证最终成绩排名位序在前的考生能够优先于排名位序在后的考生被录取。该《调剂办法》中所述的由“各指导教师从报考自己的考生中按总成绩（初试和复试成绩的综合）从高到低录取”一语，并非只限指原先报考时填报了某个导师的考生，还应该包括在征求考生调剂意愿时可能在调剂申请表中填报了该导师的其他考生。因此，丁××的录取并不存在挤占了廖益新教授的名额问题，而是符合择优选拔的原则。

（三）原告认为被告暗箱操作一个名额和古祖雪教授违法挂靠，存在程序违法问题，这一结论也存在误解。古祖雪不是博士生导师，不能以自己的名义招收博士研究生，其只是参与协助其他博士生导师指导博士生的国际法专业教授。在2005年学校和法学院的招生专业目录导师名单中也没有古祖雪教授的名字，因此法学院不能也不会告知考生在调剂申请表中可以填报古祖雪教授，同样也不存在某个导师让一个招生指标给古教授来录取考生丁××的情况。法学院原同意以廖益新教授名义招收、实际却由古祖雪教授指导丁××的做法，学校招生办认为不妥，因此学校招生办要求法学院改正。法学院向招生办提出了改正意见，因曾华群教授有较多的科研项目且无行政职务，丁××就由曾华群教授录取，再由古祖雪教授协助指导，招生办也批复同意曾华群教授2005年可以带4名博士生。综上所述，被告对原告作出不予录取为博士生的决定是合法的，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告向本院提供以下证据材料：

1、国际法专业25名初试考生复试后的总排名表。

2、国际法专业初试上线考生复试后按报考方向排名表。

3、法学院博士生招生简章。4、2005年法学院博士招生工作总结。

5、法学院的申请报告及招生办同意不录取林群英的批复。

6、厦门大学招生办公室同意博导招生数超过3人的批复及《2005年厦门大学拟录取博士生超过3名的导师情况一览表》。

证据1-6，用以证明原告复试后总成绩的排名情况，并以此说明被告招录博士生的程序合法，决定对原告不予录取有充分的事实依据。经庭审质证，本院对原、被告所提交证据的真实性予以确认。

经审理查明，2005年3月，原告林群英报名参加被告厦门大学2005年国际法学专业博士生入学考试，报考导师为厦门大学法学院廖益新教授。经初试，原告的英语、国际公法和国际经济法的初试成绩分别为 78、73和 69分，总分为 220分。原告的初试单科成绩和总分成绩均超过被告划定的复试分数线。同年5月，原告参加了厦门大学法学院组织的复试，复试成绩为70.8分。原告在报考廖益新教授的学生中总成绩排名第三，在报考国际法专业国际经济法研究方向的19位参加复试的考生中最终成绩排名为最后一名，在进入复试的25位国际法专业考生中的最终成绩排名也是最后一名。

2005年5月24日，厦门大学法学院网站公布了拟录取名单，廖益新教授名下录取的姓名分别为黄××、付××和丁××，原告未在名单之内。2005年6月6日，原告为此分别向厦门大学法学院和招生办公室提出异议。2005年6月10日，厦门大学研究生院对原告所提录取名单的异议作出的书面答复，说明因名额所限，故无法录取原告，并希望原告理解。

2005年6月20日，被告在其网页上对公布的“2005年厦门大学博士研究生国际法学专业拟录取名单”作出调整，将考生丁××的导师调整为

其原报考时所填报的导师曾华群教授名下，并注明“最终录取结果以教育部审核通过名单为准”。2005年6月22日，厦门大学法学院向厦门大学招生办公室递交了关于调整2005年博士生考生丁××的博士生导师的申请报告。同日，厦门大学招生办公室同意了法学院的意见，考生丁××仍由曾华群教授招收，并由古祖雪教授协助指导。原告认为被告在上述招生过程中存在违法行为，便向本院提起行政诉讼。另查明，厦门大学法学院于2005年3月25日向参加复试的25位国际法专业的考生发出了《厦门大学法学院2005年国际法学专业博士生录取的指导教师及专业方向调剂办法》，并附上空白的调剂申请表。该《调剂办法》规定：“本国际法学专业将分指导教师招收博士生，由各指导教师从报考自己的考生中按总成绩（初试和复试成绩的综合）从高到低录取。一个指导教师的招生指标录满后，仍有上线考生未能录取的，可由考生自愿申请调剂到其它指导教师的专业方向；如其它指导教师尚有招生指标，并愿意接受调剂的，也可予以录取。”原告填写了申请调剂的指导教师姓名和专业方向。

2005年6月4日，厦门大学招生办公室经过研究讨论作出批复，同意包括曾华群教授在内的2005年博士生导师招生数超过三人的名单，同意曾华群教授招收4名博士生，理由为“考生成绩突出，业务素质好，曾教授承担课题也较多”。

本院认为，被告厦门大学是根据《中华人民共和国教育法》和《中华人民共和国高等教育法》的规定由国家举办的高等院校，是国家设立的公共教育机构之一。

《中华人民共和国教育法》第十五条第一款规定：“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。”《中华人民共和国教育法》第二十八条第（三）项规定，学校及其他教育机构行使招收学生或者其他受教育者权利。《中华人民共和国高等教育法》第十九条第二款规定：“硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。”根据上述法律规定，并参照原国家教育委员会[87]教学字015号《关于扩大普通高等学校录取新生工作权限的规定》和教育部教学[2005]6号《关于做好2005年全国研究生录取工作的通知》等规定，本院认为：博士生招生权，性质上属于教育行政职权，由国家教育行政部门、招生管理部门和招生单位按各自职责范围行使。在博士研究生招生实际操作中，国家教育行政部门对招生工作进行宏观管理，省级招生管理部门对招生单位的招生行为进行监督，招生单位则具有高度自主权。具体而言，国家教育行政部门编制招生计划、制定全国攻读博士学位研究生招生简章、对招生单位执行招生计划进行审核。而报名、资格审查、发放准考证、考试命题、组织考试（包括面试）、试卷评阅以及录取，都由各招生单位负责。各博士生招生单位的录取名单应经省级招生管理部门审核通过，由招生单位对外发出录取通知书后方可确定对某一考生予以录取的结果。因此，本案中，被告厦门大学作为公立高等学校，其所享有的博士生招生权属于法律授权的组织行使行政管理职权的一种行政权力。被告有权在考试阶段对不合格考生直接作出不予录取行为，有权在有关部门审核后录取考试合格的考生。被告的博士生招生行为，属于可诉的行政行为，人民法院应当进行合法性审查。本案中，被告决定不予录取原告的行为，已于2005年5月24日通过厦门大学法学院网站公布的博士研究生拟录取名单予以体现。原告的名字不在该名单之列，实际上已将原告录取为博士研究生的可能排除在外。被告于2005年5月24日后所作的一系列行为，系在招生单位对拟录取为博士研究生的考生已经确认之后的行为。至于招生单位在招生录取过程中的调整是否违反国家的有关规定、是否徇私舞弊及应承担的法律责任，依法应由教育行政部门先行处理。换言之，被告已对拟录取的考生发出录取通知书，即作出了具有法律效力的录取行为。原告请求撤销被告厦门大学作出的2005年国际经济法方向博士生录取名单，实际上是对被告作出录取行为之前的阶段性行为不服，而该阶段性行为不属于人民法院司法审查范围，故在本案中本院对此问题不予审查。

本案争议的焦点主要是被告不予录取原告的行为是否合法的问题，故本案中，本院仅对被告的这一行为的合法性进行审查。

（一）关于被告不予录取原告的行为是否合法的问题

根据教育部《关于招收攻读博士学位研究生的暂行规定》的规定，录取博士生要根据德智体全面衡量、择优录取、确保质量、宁缺毋滥的原则。教育部《关于做好2005年全国研究生录取工作的通知》亦重申了上述原则。参照被告公布的录取规则（即《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》）的相关规定，在进行录取工作时要坚持公平、公正、公开的原则，择优录取；录取工作原则上按总成绩高低顺序依次录取；调剂录取原则上在同专业不同导师间进行；拟录取名单的确定应根据考生总成绩高低排序和学校确定的录取原则等。本案中，由于原告的实际成绩排名是最后一名这一事实的存在，故其未被被告录取。对此，本院认为，被告不予录取原告的行为，并未违反被告公布的公平、公正、公开和择优录取的原则，本案的实际录取情况也完全是严格按照各个考生最终成绩排名顺序，被告的行为符合择优录取和公平、公正原则。

（二）关于被告是否违反《调剂办法》规定的问题

被告对该问题的辩解理由为“《调剂办法》只是法学院具体就国际法专业博士点考生调剂录取的具体实施办法，并非脱离学校规定的博士生复试录取规则而另行制定的复试录取规则；该《调剂办法》中所述的由„各指导教师从报考自己的考生中按总成绩从高到低录取‟还应包括在征求考生调剂意愿时，在调剂申请表中填报了该导师的其他考生。”本院认为，教育部教学[2004]31号《关于做好2005年招收攻读博士学位研究生工作的通知》规定，在2005年负责博士生招生工作中的是招生单位的博士生招生工作领导小组。厦门大学招生领导小组在博士生复试录取中已提出了《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》，制定了相应的录取规则。《调剂办法》是被告下属法学院制定的，目的是为了贯彻择优录取的原则，尽可能保证最终成绩排名位序在前的考生能够优先于排名位序在后的考生被录取，对该《调剂办法》的理解不能违背《厦门大学2005年博士研究生复试录取工作意见》规定的择优录取、从高到低的招生录取原则。而且，该《调剂办法》的执行结果对其他考生而言也是公正的。故被告对此问题的辩解，符合择优录取的基本原则，也不违反公平、公正的原则，其理由成立，本院予以采纳。

综上，本院认为，原告请求撤销被告厦门大学作出的2005年国际经济法方向博士生录取名单并非本案审查范围，本院不予审查。原告要求判令被告按公布确定的录取规则录取原告，实际上是不服被告作出不予录取行为提起的诉讼。因被告对原告作出不予录取为博士生的行政行为并不违法，故原告的诉求本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下： 驳回原告林群英的诉讼请求。

本案案件受理费人民币100元，由原告负担。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 长 林伟斌

审 判 员 林美

审 判 员 王宇凡

二○○六年一月二十六日 书 记 员 廖娟英

2.“李庄案”一审刑事判决书 篇二

重庆市江北区人民法院

刑事判决书

(2009)江法刑初字第711号

公诉机关重庆市江北区人民检察院。

被告人李庄，男，1961年6月23日出生于河北省石家庄市，汉族，硕士研究生文化程度，北京市康达律师事务所，户籍所在地河北省石家庄市新华区柏林南路3号40栋2单元202号，住北京市海淀区锋尚国际公寓702号。因涉嫌犯辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪于2009年12月12日被刑事拘留，次日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。

辩护人高子程，北京市康达律师事务所律师。辩护人陈有西，京衡律师集团事务所律师。

重庆市江北区人民检察院以北检刑诉【2009】818号起诉书指控被告人李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，于2009年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市江北区人民检察院指派代理检察员贺贝贝、么宁出庭支持公诉，被告人李庄及其辩护人高子程、陈有西到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2009年11月20日，龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案被提起公诉。同月22日、25日，龚刚模的妻子程琪、堂弟龚云飞先后与北京市康达律师事务所签订了刑事案件代理委托协议，北京市康达律师事务所指派被告人李庄及律师马晓军担任龚刚模的一审辩护人。龚刚模的亲属为此支付了律师代理费150万元。

2009年11月24日、26日、12月4日，李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，为帮助龚刚模开脱罪责，诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述，指使龚刚模推脱罪责。

为使龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述得到法院采信，李庄还引诱证人作伪证。2009年11月底至12月初，李庄编造龚刚模被樊奇杭等人敲诈的事实，并要求程琪为此出庭作证。2009年11月24日，在重庆市高新区南方花园一茶楼内，李庄指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司（以下简称保利公司）员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者，龚刚华即安排保利公司员工王汪凌、陈进喜、李小琴等人作虚假证明。2009年12月3日，在重庆市渝北区的五洲大酒店内，李庄指使龚刚模的另一辩护人重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证。2009年12月1日，李庄向人民法院申请程琪、龚云飞等人出庭作证。

2009年12月10日，龚刚模向公安机关揭发了李庄的行为。同月12日，李庄被公安机关捉获。公诉机关当庭举示了相应证据证明其指控，并据此认为被告人李庄的行为干扰了龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案审理的正常进行，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款，构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，提请对被告人李庄依法判处。

被告人李庄对公诉机关指控的事实及定性均予以否认，辩称龚刚模被刑讯逼供是龚刚模本人所说，自己没有伪造证据；没有唆使龚刚模作被公安机关刑讯逼供的供述，没有指使吴家友贿买警察作伪证；法律对宣读同案人供述没有禁止性的规定；在担任龚刚模的辩护人之前，龚刚模就作出了被樊奇杭等人敲诈的供述；公诉机关宣读的证人证言是在证人被限制人身自由的情况下取得，没有证明力；不认识汪陵、陈进喜、李小琴，也没有指使龚刚华安排这三人作伪证；辩护人伪造证据、妨害作证罪应以实际发生后果为构成要件，在被公安机关捉获前已声明退出龚刚模案的诉讼，没有造成后果，因而自己的行为不构成犯罪。

被告人李庄的辩护人认为，受到刑讯逼供是龚刚模自己向李庄所说，并非李庄捏造，李庄向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述没有违反法律规定；龚刚模在李庄介入前就曾供述被樊奇杭等人敲诈；龚刚模是在公安机关对其讯问的过程中揭发了李庄，但此时龚刚模案已进入审判阶段，公安机关无权再对龚刚模进行讯问，公安机关的行为不具有合法性；龚云飞、马晓军等证人均是在被限制人身自由的情况下作出的证言，且均未出庭质证，无法判断其证言的真伪；指控李庄指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供的证据不足；辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，李庄的行为并未造成后果，其行为不构成犯罪。

公诉机关在庭审中举示了以下证据：

1.重庆市人民检察院第一分院渝检一分院刑诉[2009]283号起诉书证明，2009年11月20日，龚刚模等人组织、领导、参加黑社会性质组织案由重庆市人民检察院第一分院向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

2.重庆市第一中级人民法院审判流程管理信息系统案件具体信息证明，2009年11月20日，重庆市第一中级人民法院受理龚刚模案。

3.李庄的律师执业证书（冀司律证字第9？297号）证明，李庄系北京市康达律师事务所执业律师。

4.程琪与北京市康达律师事务所签订的刑事案件代理委托协议证明，2009年11月22日，龚刚模的妻子程琪与北京市康达律师事务所签订协议，该所指派李庄及其助理作为龚刚模的一审辩护人，委托代理费为20万元。

5.龚云飞与北京市康达律师事务所签订的刑事案件代理委托协议证明，2009年11月25日，龚云飞与北京市康达律师事务所签订协议，该所指派律师李庄、马晓军作为龚刚模刑事、民事、刑事附带民事案的诉讼代理人，代理权限为咨询、刑事辩护、民事代理、法律顾问，协议有效期至一审结束，委托代理费为150万元。6.程琪作为委托人的委托书证明，程琪于2009年11月22日聘请北京市康达律师事务所律师李庄、马晓军作为龚刚模的一审辩护人，有效期至一审结束日止。委托书上有龚刚模的签名、捺印。

7.律师事务所函【09】第11号证明，2009年11月26日，北京市康达律师事务所致函重庆市第一中级人民法院，指派李庄、马晓军担任龚刚模的辩护律师。

8.重庆市第一中级人民法院出庭通知书证明，重庆市第一中级人民法院于2009年11月24日通知李庄、马晓军作为龚刚模的辩护人参加2009年12月7日对龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案的开庭审理。

9.重庆市江北区看守所于2009年12月15日出具的关于李庄、马晓军会见龚刚模的时间情况说明及李庄、马晓军向重庆市江北区看守所提交的会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信证明，李庄、马晓军三次会见龚刚模的时间为2009年11月24日15：34至18：

16、2009年11月26日10：45至11：

48、2009年12月4日10：55至12：39。

10.龚刚模作为委托人的委托书证明，2009年11月24日，龚刚模在委托书上注明“拒绝人民法院为我指定其他辩护人”并签名、捺印。

11.法律事务委托合同证明，2009年10月21日，龚云飞与重庆克雷特律师事务所签订合同，该所为龚刚模在刑事侦查、审查起诉、一审、二审程序中提供法律服务，龚云飞支付律师服务费5万元。

12.通知证人出庭申请书证明，2009年12月1日，李庄、马晓军就龚刚模案向重庆市第一中级人民法院提交了通知证人龚云飞、龚刚华、林丽（莉）、程琪出庭作证的申请。

13.重庆市南川区看守所在押人员入所境况检查登记表、在押人员出所健康检查登记表证明、龚刚模于2009年6月20日在该所进行入所检查及同年8月15日在该所进行出所检查，身体健康，一切正常，伤情一栏为“五特殊”。

14.重庆市南川区看守所狱医谭帮胜于2009年12月15日出具的关于在押人员龚刚模在我所关押期间健康状况说明证明，龚钢模在该所关押期间，按照规定每日对监室的每个在押人员进行巡诊检查，在2009年6月19日至8月15日的巡诊中没有发现龚刚模身体有外伤及患病情况，身体健康。

15.重庆市公安局关于设立江北区看守所临时羁押点的通知证明，2009年6月19日，根据全市公安机关破案攻坚综合整治战役和扫黑除恶专项斗争的需要，为解决当前看守所押量爆满的突出问题，重庆市公安局决定设立江北区看守所临时羁押点。

16.在押人员健康检查登记表证明，2009年8月16日，经重庆市江北区看守所检查，龚刚模体表无外伤，同意收押。17.看呀人员每日巡诊登记表证明，2009年8月16日至11月21日，重庆市江北区看守所的医生每日对龚钢模进行了巡诊，龚刚模未诉不适。生命体征平稳，一般情况较好。

18.证人龚刚模的证言证明，公安机关依法办案，没有对他刑讯逼供，他以前在公安机关的供述是真实的。李庄、马晓军三次会见他的情形如下：李庄向他宣读了樊奇杭的部分笔录材料，说樊奇杭、张孟军、吴川江、付仕培在李明航被杀案的供述中没有收到刑讯逼供，李庄走到铁窗边靠近他小声地教他，在法庭上他必须说自己是被警察刑讯逼供了，并且假装演示被刑讯逼供的过程，李庄就提出对他的伤情进行鉴定。如果法庭不同意，李庄就会提出不再担任他的律师，法庭就会休庭。法院会让他在三天之内找到新的律师或者为其指定律师，这时候他必须拒绝另外委托和指定律师。李庄告诉他，如果他拒绝另外委托和指定律师，只能要李庄给他辩护，法院才开办了庭。李庄举例讲了在辽宁代理的一个涉黑案件就是用这种方法导致案件庭审拖了一年多的时间。李庄叫他在委托书上写下内容大致是“拒绝人民法院为我指定的辩护律师”。李庄叫他大声回答他是否被刑讯逼供的问话，胆子要大，还要把刑讯逼供的过程演示出来，以此来翻供；李庄告诉他，他的妻子程琪会出庭作证来证明他是被樊奇杭、李明航敲诈、并不想借钱给他们，要他配合程琪的说法；李庄告诉他在开庭时只承认非法持有枪支罪和行贿罪，其他均说不知道；李庄告诉他在开庭时候不要承认给樊奇杭40%的股份，并告诉他唐筱没有被抓到。

19.证人马晓军的证言证明，他与李庄三次会见龚刚模，会见前后听到和看到的内容如下：2009年11月24日，李庄向龚刚模宣读了樊奇杭的部分笔录材料，告诉龚刚模说樊奇杭、张孟军、吴川江、付仕培在供述中没有提到龚刚模的名字；李庄教龚刚模在法庭上说李明航的电话号码是樊奇杭自己拿龚刚模的手机看的；李庄对龚刚模说从笔录材料中看出你受到刑讯逼供和诱供，李庄会申请对龚刚模作伤情鉴定，如果法庭不同意，李庄就会提出不担任龚刚模的律师，法院会让龚刚模在三天之内找到新的律师，如果找不到，法院给龚刚模指定律师时，李庄叫龚刚模说不要法院指定的律师，只要李庄担任辩护律师，并让龚刚模在委托书上写下“我拒绝人民法院为我指定的辩护律师”；2009年11月26日，李庄告诉龚刚模只承认非法持有枪支罪和行贿罪，其他说不知道；李庄小声教龚刚模在庭审时说自己被警察刑讯逼供了，并让龚刚模假装演示被刑讯逼供的过程。2009年12月4日，李庄告诉龚刚模，保利公司从成立到现在，龚刚模第一不是法定代表人，第二不是股东，有什么资格把40%的股份给他人，唐筱在逃。李庄告诉龚刚模在法庭上接受李庄的问话时就回答，不知道，不要多说了，言多必失；李庄对龚刚模说龚刚模在公安机关的供述对龚刚模很不利，如果不推翻以前的供述必死无疑，让龚刚模在庭上必须说被公安机关刑讯逼供了，被吊了八天八夜，吊得大小便失禁，说得越夸张越好。龚刚模以前的供述都是因为被公安机关刑讯逼供形成的，以此来翻供，让以前的交代全部作废；李庄告诉龚刚模，龚刚模的妻子程琪会出庭作证来证明龚刚模是被樊奇杭、李明航等人敲诈，证明龚刚模不是黑社会，叫龚刚模到时按程琪的这种说法进行辩解就行了。当晚，他和李庄、龚云飞吃饭时，李庄对龚云飞说在会见龚刚模时已教会了龚刚模在法庭上说被公安机关吊了八天八夜，吊得大小便失禁，龚刚模就可以在法庭上翻供，以此推翻以前的供述。20.证人龚云飞的证言证明，2009年11月24日晚，他和李庄、马晓军、吴家友、龚刚华、王勇在五洲大酒店对面的陶然会馆吃饭时，李庄说会见龚刚模时给龚刚模讲了让龚刚模在庭审中翻供，让龚刚模说呗刑讯逼供，李庄会要求法庭对龚刚模休庭验伤。吃完饭后，在高新区南方花园的逗号茶楼，他、龚刚华、林莉、李庄、吴家友继续谈龚刚模涉黑案的事情，提到龚刚模将保利公司40%的股份无偿划给樊奇杭的事情，李庄叫龚刚华去给保利公司的负责人和办公室人员打招呼，如果有警察找他们调查了解情况，就对警察说保利公司与龚刚模无关，龚刚模不是保利公司的老板，保利公司的老板是唐筱。2009年11月26日，他和李庄、马晓军、吴家友、王勇在重庆市第一中级人民法院背后的国际会所吃饭时，李庄说已给龚刚模说了，叫龚刚模在庭审时说遭到了警察刑讯逼供，并叫龚刚模在法庭上做出被警察刑讯逼供的夸张动作，李庄就提出要求验伤，法官不同意，李庄就离开法庭。李庄说让龚刚模签了只能聘请李庄做律师的委托书，法院只能让李庄做龚刚模的辩护律师。2009年12月3日，在五洲大酒店801房间里，李庄对吴家友说，吴家友以前干过警察，最好能找几个办理龚刚模案的警察到庭上作证，证明龚刚模是被警察刑讯逼供而作出的口供，要是能够找到的话，花几百万元也值得；当日下午，他和李庄单独在五洲大酒店801房间时，李庄让他、程琪、龚刚华出庭作证，证明龚刚模是被樊奇杭、李明航敲诈，说明龚刚模不是黑社会。

21.证人吴家友的证言证明，2009年11月24日晚，他和李庄、龚云飞、马晓军。龚刚华及驾驶员在五洲大酒店附近的陶然会馆吃饭时，李庄说在会见龚刚模时示意龚刚模翻供，说被刑讯逼供，龚刚模看了李庄的眼神和动作后明白了，龚刚模就说在警察讯问时遭到了刑讯逼供；饭后，他和龚云飞、龚刚华、李庄一起在南方花园的一家茶楼喝茶时，李庄让龚刚华去查保利公司营业执照和股份情况，让龚刚华给保利公司员工说保利公司的老板不是龚刚模而是唐筱；李庄第二次来重庆的第三天上午，他到五洲大酒店在李庄的房间见了李庄、龚云飞。李庄讲会见龚刚模时叫龚刚模说被刑讯逼供的过程，李庄一边说还一边给我们比划动作，说龚刚模表演被警察吊起，吊得大小便都流在裤裆里了；他和李庄第三次见面是在李庄回了北京五天之后，他到五洲大酒店李庄住的房间里和李庄见了面，龚云飞也在，后来马晓军也来了。李庄说龚刚模的口供很重要，只要在法庭上翻供，那么定罪就比较困难，在会见龚刚模的时候隐讳的给龚刚模说过，要在法庭上夸张的回答李庄的提问，说到有没有刑讯逼供的时候要大声的说被刑讯逼供了，而且还要做一些动作，让法庭和其他人相信，那么龚刚模的口供就不算数了。李庄说给龚刚模用打手势。递表情、反复问同一问题的方法暗示龚刚模说被刑讯逼供，龚刚模懂了，当时就说在警察讯问时被刑讯逼供了；李庄让他去找几个参加龚刚模审讯的或是看到龚刚模审讯的警察出来作证，证明龚刚模被刑讯逼供了，最好找几个参加龚刚模审讯的警察来出庭作证，李庄说要是能找到警察出庭作证，花几百万元也可以。当时龚云飞也在场。他没有去找。

22.证人程琪的证言证明，李庄给她讲让龚刚模在开庭时大声说自己被刑讯逼供了，并演示被刑讯逼供的过程才有机会救自己；李庄说要申请对龚刚模验伤，要求休庭，否则就退出法庭不再辩护，使法庭无法审理；2009年11月底或12月初，李庄对她讲，李明航、樊奇杭这些人才是黑社会，他们找龚刚模借钱，实际上是敲诈龚刚模。李庄让她出庭作证，证明龚刚模不是黑社会，李明航、樊奇杭这些人才是黑社会。李庄还教她在法庭上讲龚刚模只是做生意的，惹不起李明航、樊奇杭这些黑社会的人。他们找龚刚模借钱，龚刚模不借不行，龚刚模也被黑社会的人敲诈。

23、证人龚刚华的证言证明，2009年11月23日，在五洲大酒店李庄住的房间，李庄让他给保利公司的员工说保利公司的老板不是龚刚模。他随即在袁家岗的奥翔茶楼告诉李小琴、汪凌、陈进喜，以后对外说保利公司的老板不是龚刚模而是唐筱；2009年11月24日晚，他和李庄、龚云飞、吴家友、马晓军先后在陶然会馆吃饭既在南方花园的逗号茶楼喝茶，其间，李庄说会见龚刚模已教了龚刚模在法庭上说被警察刑讯逼供了，李庄就会申请对龚刚模进行伤情鉴定，法官如不同意，李庄就走人，使法院无法开庭，并说叫龚刚模只能要李庄担任辩护人；李庄让他找看守所里的医生作证，证明龚刚模被刑讯逼供，他说找不到。李庄让他给保利公司的负责人说保利公司转让40%的股份给樊奇杭与龚刚模无关，他说已经打过招呼了。

24、证人李小琴的证言证明，2009年11月下旬，她接到龚刚华的电话后到袁家岗奥运体育中心旁边的奥翔茶楼。龚刚华说能不能把保利公司关了，她说要同陈进喜、汪凌商量。她回保利公司给陈进喜和汪凌说龚刚华叫把保利公司关了的事情，他两人觉得不好办。她与陈进喜、汪凌又找到龚刚华，龚刚华就说不关门就让最早来保利公司上班的小姐走远点，多发些工资都可以。如果警察问保利公司的老板是谁就说是唐筱，不是龚刚模。公安机关在前几次对她进行询问的过程中，她说保利公司的老板是唐筱，是龚刚华教她这么说的，其实龚刚模至今都是保利公司的老板。保利公司所有的财务都是她负责管理，她在公司的地位仅次于唐筱了，如果有保利公司股权转让这事，她是不可能不知道的。

25、证人汪凌、陈进喜的证言证明，龚刚华给他们及李小琴说如果警察问保利公司的老板是谁就说是唐筱，不是龚刚模。汪凌的证言还证明，保利公司的老板是龚刚模，他在前几次接受警察询问的过程中说保利公司的老板是唐筱，是龚刚华教他这么说的。

26、证人刘刚、王丽敭、唐勇（均系医生）的证言证明，龚刚模在押期间没有受伤。

27、证人吴鹏（龚刚模案负责看守犯罪嫌疑人的民警）、杨永康（重庆市公安局江北区分局督察支队民警）的证言证明，没有发现审讯人员对龚刚模讯问的过程中有刑讯逼供等违法违纪现象，每天对龚刚模等人的羁押室进行检查时也没有发现有任何违法违纪的情形。

28、证人张科（重庆市公安局江北分局负责审讯龚刚模案的民警）、何建洪（龚刚模专案组副组长）的证言证明，在对龚刚模羁押室、审讯室进行检查时没有发现民警有刑讯逼供等违法违纪行为发生，犯罪嫌疑人的各种权利都得到保障。

29、接受刑事案件登记表证明，2009年12月10日，公安机关在讯问龚刚模时，龚刚模向公安机关揭发其辩护律师李庄的行为。

30、重庆市公安局“091”专案组民警熊峰、周素露于2009年12月10日出具的情况说明证明，2009年12 月10日，他们在重庆市江北区看守所因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案提讯龚刚模时，龚刚模主动反映其律师李庄在会见他时告诉他，让他在法庭上称以前交代的材料是在受到公安机关的刑讯逼供下形成的，同时龚刚模还反映李庄教他如何编造被刑讯逼供的情节及以后在法庭上如何翻供。

31、重庆市公安局关于案件指定管辖的通知证明，2009年12月10日，重庆市公安局将李庄涉嫌辩护人、诉讼代理人伪造证据、妨害作证一案指定江北区分局侦查，并抽调“091”专案组、“7.30”专案组、“6.3”专案组、网监总队、江北区分局、沙坪坝区分局、经开区分局等民警组成专案组，迅速展开侦查。

32、立案决定书证明，重庆市公安局江北分局于2009年12月10日对李庄以涉嫌辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪立案侦查。

33、重庆市公安局民警廖川江、甘立红出具的捉获经过说明证明，2009年12月12日18时，廖川江、甘立红在北京振国肿瘤医院303病房将李庄捉获。

被告人李庄及其辩护人对公诉机关举示的上列证据中除对证据1、2、3、4、6、7、8、13、14没有异议外，对其余证据均提出异议，主要观点为：证人龚云飞、马晓军等人的证言是在被公安机关限制人身自由的情形下取得，取证程序违法，不具备证据效力；公安民警、医生的证言及在押人员身体检查情况与重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告的内容存在矛盾；龚刚模专案组民警参与李庄案的侦办，没有回避，程序违法。

本院对公诉机关举示的证据、被告人李庄及其辩护人的质证意见评判如下： 其一，证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是在被限制人身自由的情形下取得，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且证人证言之间相互印证，具备证据效力。

其二，公安民警、医生的证言及在押人员身体检查情况与重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告的内容并不矛盾。龚刚模供述未被刑讯逼供，司法鉴定检验报告也不能说明“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留”是被刑讯逼供所致，且公安民警、医生的证言，在押人员身体检查情况与龚刚模的供述相互吻合。

其三，李庄案的办案民警是公安机关从多个案侦单位抽调人员组成。龚刚模专案组民警参与李庄案的侦办，不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条关于回避的规定。

被告人李庄的辩护人在庭审中举示了以下证据：

1、中央电视台采访龚刚模的录像证明，李庄没有教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，是龚刚模误解了李庄眨眼睛的表情。

2、龚刚模的讯问笔录及龚刚模案件中陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录证明，龚刚模在李庄介入案件前就有被樊奇杭、李明航敲诈的供述；公安机关的审讯经常在夜间进行。

3、重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告证明，重庆市江北区人民法院委托重庆法医验伤所对龚刚模作了是否因外力因素造成其人身伤害及成因的司法鉴定，结论为“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留；龚刚模（除左腕外）未见确切伤情。”

公诉机关对被告人李庄的辩护人举示的上列证据均提出异议，认为中央电视台采访龚刚模的工作人员不具备收集刑事诉讼证据的主体资格；龚刚模的讯问笔录没有说到自己被敲诈；陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录与本案无关；重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告不能说明“龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留”是被刑讯逼供所致。

本院对被告人李庄的辩护人举示的证据及公诉机关的质证意见评判如下：

其一，刑事诉讼证据必须依法收集。录像作为视听资料虽然是法定的证据形式之一，但媒体从业人员不具备收集刑事诉讼证据的主体资格，因此，中央电视台采访龚刚模的录像不具备刑事诉讼证据资格。

其二，在李庄介入龚刚模案以前，龚刚模的讯问笔录中并没有被樊奇杭、李明航敲诈的内容；公安机关根据案侦需要在夜间审讯不违反法律规定；陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录于本案没有关联性。

其三，重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告并不能证明龚刚模被刑讯逼供，且龚刚模本人供述未受到刑讯逼供。

综上，对公诉机关在庭审中举示的证据，除已当庭采信的证据1、2、3、4、6、7、8以外，本院认为其余证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均予以采信；对被告人李庄的辩护人在庭审中举示的证据3予以采信，对其余证据不予采信。

根据采信的证据，本院认定事实如下：

被告人李庄系北京市康达律师事务所执业律师。2009年11月20日，龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案由重庆市人民检察院第一分院向重庆市第一中级人民法院提起公诉。同月22日、25日，龚刚模的妻子程琪、堂弟龚云飞先后与北京市康达律师事务所签订了刑事案件代理委托协议，该所指派李庄及马晓军担任龚刚模的一审辩护人。龚刚模的亲属先后向该所支付了律师咨询、刑事辩护、民事代理、法律顾问费150万元。

2009年11月24日、26日、12月4日，被告人李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，教唆龚刚模在法庭审理时编造被公安机关刑讯逼供的供述，以推翻龚刚模以前在公安机关的供述，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述。同年12月3日，在重庆五洲大酒店，李庄指使重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为其编造龚刚模被公安机关刑讯逼供的供述作伪证。

2009年11月底至12月初，被告人李庄引诱程琪作龚刚模被樊奇杭等人敲诈的虚假证言，并要求程琪出庭作证。同年11月24日，在重庆市高新区南方花园的逗号茶楼，李庄指使龚刚华安排保利公司员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者。龚刚华即安排保利员工汪凌、陈进喜、李小琴按照李庄的说法作虚假证言。同年12月1日，李庄就龚刚模案向重庆市第一中级人民法院提交了通知证人龚云飞、龚刚华、林丽（莉）、程琪出庭作证的申请书。

2009年12月10日，公安机关因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案提讯龚刚模时，龚刚模揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的行为。同月12日，李庄被公安机关捉获。

本院认为，《中华人民共和国律师法》规定，律师执业必须为事实为根据，以法律为准绳；律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的，应当依法追究法律责任。

被告人李庄在担任龚刚模的辩护人期间，利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述，指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供；引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言，指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，并向重庆市第一中级人民法院提交同志龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人李庄犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。

关于被告人李庄及其辩护人提出龚刚模被刑讯逼供是龚刚模本人所说，李庄没有教唆龚刚模作被刑讯逼供的供述和指使吴家友贿买警察坐龚刚模被刑讯逼供的伪证的辩解、辩护意见。经查，龚刚模供述公安机关是依法办案，没有对其刑讯逼供。证人龚云飞、马晓军、吴家友、龚刚华均证实李庄指使吴家友贿买警察作龚刚模被刑讯逼供的伪证。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄及其辩护人提出龚刚模在李庄介入之前作过被敲诈供述的辩解、辩护意见。经查，龚刚模在李庄介入之前供述过樊奇杭、李明航曾找其借钱，并未供述受到敲诈。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄及其辩护人提出李庄向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述没有违反法律规定的辩解、辩护意见。经查，李庄是在有意教唆龚刚模编造被刑讯逼供供述的同时向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述，不能将李庄向龚刚模宣读同案人供述的行为作为一个独立的行为来评价是否合法。该行为实际上是李庄教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，从而达到推翻龚刚模以前供述的目的，属于刑法意义上的伪造证据。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人李庄及其辩护人提出龚云飞、马晓军等证人均是在被限制人身自由的情况下作出的证言，且均未出庭质证，其证言没有证明力的辩解、辩护意见。经查，证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是被限制人身自由的情况下所作，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且故乡印证，具有证明力；本院在开庭前已依法向证人送达了出庭通知书，证人均表示不愿意出庭作证、表明其在公安机关的证言是真实的，且人民法院不能强制证人出庭作证；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条的规定，公诉机关宣读未到庭的证人证言符合法律规定。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄提出的不认识汪凌、陈进喜、李小琴，也未指使、引诱三人坐伪证的辩解。经查，李庄指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，龚刚华按李庄的指使安排汪凌、陈进喜、李小琴谎称龚刚模与保利公司无关的事实，有龚刚华、汪凌、陈进喜、李小琴的证言予以证明，且相互印证。故李庄提出的该辩解不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄的辩护人提出龚刚模是在公安机关对其讯问的过程中揭发了李庄，但此时龚刚模案已进入审判阶段，公安机关无权再对龚刚模进行讯问，公安机关的行为不具有合法性的辩护意见。经查，公安机关因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案的需要提讯龚刚模时，龚刚模揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的犯罪行为，公安机关提讯龚刚模不违反法律规定。故李庄的辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄及其辩护人提出辩护人提出辩护人伪造证据、妨害作证罪应以实际发生后果为构成要件的辩解、辩护意见。本院认为，从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

综上所述，根据被告人李庄犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定，判决如下：

被告人李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑二年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月12日起至2012年6月11日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 付鸣剑

审 判 员 黄 炼

代理审判员 刘 懿

二 O 一 O 年 一 月 八 日

书 记 员 曹晓燕

3.李庄案公诉书、辩护词、判决书 篇三

重庆市江北区人民检察院

起诉书

北检刑诉[2009]818号

被告人李庄，男，1961年6月23日出生，身份证号码***6231215，汉族，硕士研究生文化程度，河北省石家庄人，北京康达律师事务所律师，户籍所在地：河北省石家庄新华区柏林南路3号40栋2单元202号，住北京市海淀区尚锋国际公寓702号，因涉嫌辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪，于2009年12月12日被重庆市公安局江北区分局刑事拘留，2009年12月13日经本院批准，同日由重庆市公安局江北区分局执行逮捕。

本案由重庆市公安局江北区分局侦查终结，以被告人李庄涉嫌辩护人伪证罪、妨害作证罪于2009年12月16日向本院移送审查起诉。本院受理后，于2009年12月17日已告知被告人有权委托辩护人，依法询问了被告人，审查了全部案件材料。

经依法审查查明：2009年11月20日，龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案被提起公诉。2009年11月22日、25日，龚刚模的妻子程琪、堂弟龚云飞先后与北京市康达律师事务所签订了《刑事案件代理委托协议》，北京市康达律师事务所指派被告人李庄及律师马晓军为龚刚模担任一审辩护人，龚刚模的亲属为此支付了律师代理费人民币150万元。

2009年11月24日、11月26日、12月4日，被告人李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，为帮助龚刚模开脱罪责，诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述，指使龚刚模推拖罪责。

为使龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述得到法院采信，被告人李庄还引诱证人作伪证。2009年11月底至12月初，李庄编造龚刚模被樊奇杭等人敲诈的事实，并要求程琪为此出庭作证。2009年11月24日，在重庆市高新区南方花园一茶楼内，李庄指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司员工作伪证，否认龚刚模系重庆保利天源娱乐有限公司的实际出资人和控制者。龚刚华即安排重庆保利天源娱乐有限公司员工汪凌，陈进喜、李小琴等人作虚假证明。2009年12月3日，在重庆市渝北区的‚五洲大酒店‛内，李庄指使龚刚模的另一辩护人重庆市克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证。2009年12月1日，李庄向人民法院申请程琪、龚云飞等人出庭作证。

被告人李庄的上述行为干扰了龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案审理工作的正常进行。

2009年12月10日，龚刚模向公安机关检举了被告人李庄的犯罪行为，2009年12月12日，李庄在北京市被公安机关抓获归案。

认定上述事实的证据如下：

1、《刑事案件委托代理协议》、《中华人民共和国律师执业证》等书证；

2、证人龚云飞、马晓军、吴家友、程琪、汪凌、陈进喜、李小琴等人的证言；

3、被告人李庄的供述和辩解等。

本院认为：被告人李庄在履行刑事辩护职责中，为帮助龚刚模开脱罪责，编造龚刚模被刑讯逼供的虚假事实，伪造证据，引诱证人作伪证，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以辩护人伪造证据、妨害作证罪追究其刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，将被告人李庄提起公诉，请依法判处。

此致

重庆市江北区人民法院

代理检察员：贺贝贝

么宁

二00九年十二月十八日

附：

1、被告人李庄现押于重庆市第二看守所；

2、证据目录一份4页，证人名单一份二页；

3、主要证据目录73页

重庆市江北区人民法院

刑事判决书

(2009)江法刑初字第711号

公诉机关重庆市江北区人民检察院。

被告人李庄，男，1961年6月23日出生于河北省石家庄市，汉族，硕士研究生文化程度，北京市康达律师事务所律师，户籍所在地＝＝＝，住＝＝＝。因涉嫌犯辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪于2009年12月12日被刑事拘留，次日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。

辩护人高子程，北京市康达律师事务所律师。辩护人陈有西，京衡律师集团事务所律师。

重庆市江北区人民检察院以北检刑诉【2009】818号起诉书指控被告人李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，于2009年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市江北区人民检察院指派代理检察员贺贝贝、么宁出庭支持公诉，被告人李庄及其辩护人高子程、陈有西到庭参加诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2009年11月20日，龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案被提起公诉。同月22日、25日，龚刚模的妻子程琪、堂弟龚云飞先后与北京市康达律师事务所签订了刑事案件代理委托协议，北京市康达律师事务所指派被告人李庄及律师马晓军担任龚刚模的一审辩护人。龚刚模的亲属为此支付了律师代理费150万元。

2009年11月24日、26日、12月4日，李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，为帮助龚刚模开脱罪责，诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭等人的供述，指使龚刚模推脱罪责。

为使龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述得到法院采信，李庄还引诱证人作伪证。2009年11月底至12月初，李庄编造龚刚模被樊奇杭等人敲诈的事实，并要求程琪为此出庭作证。2009年11月24日，在重庆市高新区南方花园一茶楼内，李庄指使龚刚华安排重庆保利天源娱乐有限公司（以下简称保利公司）员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者，龚刚华即安排保利公司员工汪凌、陈进喜、李小琴等人作虚假证明。2009年12月3日，在重庆市渝北区的五洲大酒店内，李庄指使龚刚模的另一辩护人重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为龚刚模被公安机关刑讯逼供作伪证。2009年12月1日，李庄向人民法院申请程琪、龚云飞等人出庭作证。

2009年12月10日，龚刚模向公安机关揭发了李庄的行为。同月12日，李庄被公安机关捉获。

公诉机关当庭举示了相应证据证明其指控，并据此认为被告人李庄的行为干扰了龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案审理的正常进行，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款，构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，提请对被告人李庄依法判处。

被告人李庄对公诉机关指控的事实及定性均予以否认，辩称龚刚模被刑讯逼供是龚刚模本人所说，自己没有伪造证据；没有教唆龚刚模作被公安机关刑讯逼供的供述，没有指使吴家友贿买警察作伪证；法律对宣读同案人供述没有禁止性的规定；在担任龚刚模的辩护人之前，龚刚模就作出了被樊奇杭等人敲诈的供述；公诉机关宣读的证人证言是在证人被限制人身自由的情况下取得，没有证明力；不认识汪凌、陈进喜、李小琴，也没有指使龚刚华安排这三人作伪证；辩护人伪造证据、妨害作证罪应以实际发生后果为构成要件，在被公安机关捉获前已声明退出龚刚模案的诉讼，没有造成后果，因而自己的行为不构成犯罪。

被告人李庄的辩护人认为，受到刑讯逼供是龚刚模自己向李庄所说，并非李庄捏造，李庄向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述没有违反法律规定；龚刚模在李庄介入前就曾供述被樊奇杭等人敲诈；龚刚模是在公安机关对其讯问的过程中揭发了李庄，但此时龚刚模案已进入审判阶段，公安机关无权再对龚刚模进行讯问，公安机关的行为不具有合法性；龚云飞、马晓军等证人均是在被限制人身自由的情况下作出的证言，且均未出庭质证，无法判断其证言的真伪；指控李庄指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供的证据不足；辩护人伪造证据、妨害作证罪是结果犯，李庄的行为并未造成后果，其行为不构成犯罪。

公诉机关在庭审中举示了以下证据：

1.重庆市人民检察院第一分院渝检一分院刑诉[2009]283号起诉书证明，2009年11月20日，龚刚模等人组织、领导、参加黑社会性质组织案由重庆市人民检察院第一分院向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

2.重庆市第一中级人民法院审判流程管理信息系统案件具体信息证明，2009年11月20日，重庆市第一中级人民法院受理龚刚模案。

3.李庄的律师执业证书（冀司律证字第91297号）证明，李庄系北京市康达律师事务所执业律师。

4.程琪与北京市康达律师事务所签订的刑事案件代理委托协议证明，2009年11月22日，龚刚模的妻子程琪与北京市康达律师事务所签订协议，该所指派李庄及其助理作为龚刚模的一审辩护人，委托代理费为20万元。

5.龚云飞与北京市康达律师事务所签订的刑事案件代理委托协议证明，2009年11月25日，龚云飞与北京市康达律师事务所签订协议，该所指派律师李庄、马晓军作为龚刚模刑事、民事、刑事附带民事案的诉讼代理人，代理权限为咨询、刑事辩护、民事代理、法律顾问，协议有效期至一审结束，委托代理费为150万元。

6.程琪作为委托人的委托书证明，程琪于2009年11月22日聘请北京市康达律师事务所律师李庄、马晓军作为龚刚模的一审辩护人，有效期至一审结束日止。委托书上有龚刚模的签名、捺印。

7.律师事务所函【09】第11号证明，2009年11月26日，北京市康达律师事务所致函重庆市第一中级人民法院，指派李庄、马晓军担任龚刚模的辩护律师。

8.重庆市第一中级人民法院出庭通知书证明，重庆市第一中级人民法院于2009年11月24日通知李庄、马晓军作为龚刚模的辩护人参加2009年12月7日对龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案的开庭审理。

9.重庆市江北区看守所于2009年12月15日出具的关于李庄、马晓军会见龚刚 模的时间情况说明及李庄、马晓军向重庆市江北区看守所提交的会见在押犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信证明，李庄、马晓军三次会见龚刚模的时间为2009年11月24日15：34至18：

16、2009年11月26日10：42至11：

48、2009年12月4日10：55至12：39。

10.龚刚模作为委托人的委托书证明，2009年11月24日，龚刚模在委托书上注明‚拒绝人民法院为我指定其他辩护人‛并签名、捺印。

11.法律事务委托合同证明，2009年10月21日，龚云飞与重庆克雷特律师事务所签订合同，该所为龚刚模在刑事侦查、审查起诉、一审、二审程序中提供法律服务，龚云飞支付律师服务费5万元。

12.通知证人出庭申请书证明，2009年12月1日，李庄、马晓军就龚刚模案向重庆市第一中级人民法院提交了通知证人龚云飞、龚刚华、林丽（莉）、程琪出庭作证的申请。

13.重庆市南川区看守所在押人员入所健康检查登记表、在押人员出所健康检查登记表证明、龚刚模于2009年6月20日在该所进行入所检查及同年8月15日在该所进行出所检查，身体健康，一切正常，伤情一栏为‚无特殊‛。

14.重庆市南川区看守所狱医谭帮胜于2009年12月15日出具的关于在押人员龚刚模在我所关押期间健康状况说明证明，龚钢模在该所关押期间，按照规定每日对监室的每个在押人员进行巡诊检查，在2009年6月19日至8月15日的巡诊中没有发现龚刚模身体有外伤及患病情况，身体健康。

15.重庆市公安局关于设立江北区看守所临时羁押点的通知证明，2009年6月19日，根据全市公安机关破案攻坚综合整治战役和扫黑除恶专项斗争的需要，为解决当前看守所押量爆满的突出问题，重庆市公安局决定设立江北区看守所临时羁押点。

16.在押人员健康检查登记表证明，2009年8月16日，经重庆市江北区看守所检查，龚刚模体表无外伤，同意收押。

17.看押人员每日巡诊登记表证明，2009年8月16日至11月21日，重庆市江北区看守所的医生每日对龚刚模进行了巡诊，龚刚模未诉不适。生命体征平稳，一般情况较好。

18.证人龚刚模的证言证明，公安机关依法办案，没有对他刑讯逼供，他以前在公安机关的供述是真实的。李庄、马晓军三次会见他的情形如下：李庄向他宣读了樊奇杭的部分笔录材料，说樊奇杭、张孟军、吴川江、付仕培在李明航被杀案的供述中没有受到刑讯逼供，李庄走到铁窗边靠近他小声地教他，在法庭上他必须说自己是被警察刑讯逼供了，并且假装演示被刑讯逼供的过程，李庄就提出对他的伤情进行鉴定。如果法庭不同意，李庄就会提出不再担任他的律师，法庭就会休庭。法院会让他在三天之内找到新的律师或者为其指定律师，这时候他必须 拒绝另外委托和指定律师。李庄告诉他，如果他拒绝另外委托和指定律师，只能要李庄给他辩护，法院才开不了庭。李庄举例讲了在辽宁代理的一个涉黑案件就是用这种方法导致案件庭审拖了一年多的时间。李庄叫他在委托书上写下内容大致是‚拒绝人民法院为我指定的辩护律师‛。李庄叫他大声回答他是否被刑讯逼供的问话，胆子要大，还要把刑讯逼供的过程演示出来，以此来翻供；李庄告诉他，他的妻子程琪会出庭作证来证明他是被樊奇杭、李明航敲诈、并不想借钱给他们，要他配合程琪的说法；李庄告诉他在开庭时只承认非法持有枪支罪和行贿罪，其他均说不知道；李庄告诉他在开庭时候不要承认给樊奇杭40%的股份，并告诉他唐筱没有被抓到。

19.证人马晓军的证言证明，他与李庄三次会见龚刚模，会见前后听到和看到的内容如下：2009年11月24日，李庄向龚刚模宣读了樊奇杭的部分笔录材料，告诉龚刚模说樊奇杭、张孟军、吴川江、付仕培在供述中没有提到龚刚模的名字；李庄教龚刚模在法庭上说李明航的电话号码是樊奇杭自己拿龚刚模的手机看的；李庄对龚刚模说从笔录材料中看出你受到刑讯逼供和诱供，李庄会申请对龚刚模作伤情鉴定，如果法庭不同意，李庄就会提出不担任龚刚模的律师，法院会让龚刚模在三天之内找到新的律师，如果找不到，法院给龚刚模指定律师时，李庄叫龚刚模说不要法院指定的律师，只要李庄担任辩护律师，并让龚刚模在委托书上写下‚我拒绝人民法院为我指定的辩护律师‛；2009年11月26日，李庄告诉龚刚模只承认非法持有枪支罪和行贿罪，其他说不知道；李庄小声教龚刚模在庭审时说自己被警察刑讯逼供了，并让龚刚模假装演示被刑讯逼供的过程。2009年12月4日，李庄告诉龚刚模，保利公司从成立到现在，龚刚模第一不是法定代表人，第二不是股东，有什么资格把40%的股份给他人，唐筱在逃。李庄告诉龚刚模在法庭上接受李庄的问话时就回答，不知道，不要多说了，言多必失；李庄对龚刚模说龚刚模在公安机关的供述对龚刚模很不利，如果不推翻以前的供述必死无疑，让龚刚模在庭上必须说被公安机关刑讯逼供了，被吊了八天八夜，吊得大小便失禁，说得越夸张越好。龚刚模以前的供述都是因为被公安机关刑讯逼供形成的，以此来翻供，让以前的交代全部作废；李庄告诉龚刚模，龚刚模的妻子程琪会出庭作证来证明龚刚模是被樊奇杭、李明航等人敲诈，证明龚刚模不是黑社会，叫龚刚模到时按程琪的这种说法进行辩解就行了。当晚，他和李庄、龚云飞吃饭时，李庄对龚云飞说在会见龚刚模时已教会了龚刚模在法庭上说被公安机关吊了八天八夜，吊得大小便失禁，龚刚模就可以在法庭上翻供，以此推翻以前的供述。

20.证人龚云飞的证言证明，2009年11月24日晚，他和李庄、马晓军、吴家友、龚刚华、王勇在五洲大酒店对面的陶然会馆吃饭时，李庄说会见龚刚模时给龚刚模讲了让龚刚模在庭审中翻供，让龚刚模说被刑讯逼供，李庄会要求法庭对龚刚模休庭验伤。吃完饭后，在高新区南方花园的逗号茶楼，他、龚刚华、林莉、李庄、吴家友继续谈龚刚模涉黑案的事情，提到龚刚模将保利公司40%的股份无偿划给樊奇杭的事情，李庄叫龚刚华去给保利公司的负责人和办公室人员打招呼，如果有警察找他们调查了解情况，就对警察说保利公司与龚刚模无关，龚刚模不是保利公司的老板，保利公司的老板是唐筱。2009年11月26日，他和李庄、马晓军、吴家友、王勇在重庆市第一中级人民法院背后的国际会所吃饭时，李庄说已给龚刚模说了，叫龚刚模在庭审时说遭到了警察刑讯逼供，并叫龚刚模在法 庭上做出被警察刑讯逼供的夸张动作，李庄就提出要求验伤，法官不同意，李庄就离开法庭。李庄说让龚刚模签了只能聘请李庄做律师的委托书，法院只能让李庄做龚刚模的辩护律师。2009年12月3日，在五洲大酒店801房间里，李庄对吴家友说，吴家友以前干过警察，最好能找几个办理龚刚模案的警察到庭上作证，证明龚刚模是被警察刑讯逼供而作出的口供，要是能够找到的话，花几百万元也值得；当日下午，他和李庄单独在五洲大酒店801房间时，李庄让他、程琪、龚刚华出庭作证，证明龚刚模是被樊奇杭、李明航敲诈，说明龚刚模不是黑社会。

21.证人吴家友的证言证明，2009年11月24日晚，他和李庄、龚云飞、马晓军。龚刚华及驾驶员在五洲大酒店附近的陶然会馆吃饭时，李庄说在会见龚刚模时示意龚刚模翻供，说被刑讯逼供，龚刚模看了李庄的眼神和动作后明白了，龚刚模就说在警察讯问时遭到了刑讯逼供；饭后，他和龚云飞、龚刚华、李庄一起在南方花园的一家茶楼喝茶时，李庄让龚刚华去查保利公司营业执照和股份情况，让龚刚华给保利公司员工说保利公司的老板不是龚刚模而是唐筱；李庄第二次来重庆的第三天上午，他到五洲大酒店在李庄的房间见了李庄、龚云飞。李庄讲会见龚刚模时叫龚刚模说被刑讯逼供的过程，李庄一边说还一边给我们比划动作，说龚刚模表演被警察吊起，吊得大小便都流在裤裆里了；他和李庄第三次见面是在李庄回了北京五天之后，他到五洲大酒店李庄住的房间里和李庄见了面，龚云飞也在，后来马晓军也来了。李庄说龚刚模的口供很重要，只要在法庭上翻供，那么定罪就比较困难，在会见龚刚模的时候隐讳的给龚刚模说过，要在法庭上夸张的回答李庄的提问，说到有没有刑讯逼供的时候要大声的说被刑讯逼供了，而且还要做一些动作，让法庭和其他人相信，那么龚刚模的口供就不算数了。李庄说给龚刚模用打手势、递表情、反复问同一问题的方法暗示龚刚模说被刑讯逼供，龚刚模懂了，当时就说在警察讯问时被刑讯逼供了；李庄让他去找几个参加龚刚模审讯的或是看到龚刚模审讯的警察出来作证，证明龚刚模被刑讯逼供了，最好找几个参加龚刚模审讯的警察来出庭作证，李庄说要是能找到警察出庭作证，花几百万元也可以。当时龚云飞也在场。他没有去找。

22.证人程琪的证言证明，李庄给她讲让龚刚模在开庭时大声说自己被刑讯逼供了，并演示被刑讯逼供的过程才有机会救自己；李庄说要申请对龚刚模验伤，要求休庭，否则就退出法庭不再辩护，使法庭无法审理；2009年11月底或12月初，李庄对她讲，李明航、樊奇杭这些人才是黑社会，他们找龚刚模借钱，实际上是敲诈龚刚模。李庄让她出庭作证，证明龚刚模不是黑社会，李明航、樊奇杭这些人才是黑社会。李庄还教她在法庭上讲龚刚模只是做生意的，惹不起李明航、樊奇杭这些黑社会的人。他们找龚刚模借钱，龚刚模不借不行，龚刚模也被黑社会的人敲诈。

23、证人龚刚华的证言证明，2009年11月23日，在五洲大酒店李庄住的房间，李庄让他给保利公司的员工说保利公司的老板不是龚刚模。他随即在袁家岗的奥翔茶楼告诉李小琴、汪凌、陈进喜，以后对外说保利公司的老板不是龚刚模而是唐筱；2009年11月24日晚，他和李庄、龚云飞、吴家友、马晓军先后在陶然会馆吃饭及在南方花园的逗号茶楼喝茶，其间，李庄说会见龚刚模时已教了龚刚模在法庭上说被警察刑讯逼供了，李庄就会申请对龚刚模进行伤情鉴定，法官如 不同意，李庄就走人，使法院无法开庭，并说叫龚刚模只能要李庄担任辩护人；李庄让他找看守所里的医生作证，证明龚刚模被刑讯逼供，他说找不到。李庄让他给保利公司的负责人说保利公司转让40%的股份给樊奇杭与龚刚模无关，他说已经打过招呼了。

24、证人李小琴的证言证明，2009年11月下旬，她接到龚刚华的电话后到袁家岗奥运体育中心旁边的奥翔茶楼。龚刚华说能不能把保利公司关了，她说要同陈进喜、汪凌商量。她回保利公司给陈进喜和汪凌说龚刚华叫把保利公司关了的事情，他两人觉得不好办。她与陈进喜、汪凌又找到龚刚华，龚刚华就说不关门就让最早来保利公司上班的小姐走远点，多发些工资都可以。如果警察问保利公司的老板是谁就说是唐筱，不是龚刚模。公安机关在前几次对她进行询问的过程中，她说保利公司的老板是唐筱，是龚刚华教她这么说的，其实龚刚模至今都是保利公司的老板。保利公司所有的财务都是她负责管理，她在公司的地位仅次于唐筱了，如果有保利公司股权转让这事，她是不可能不知道的。

25、证人汪凌、陈进喜的证言证明，龚刚华给他们及李小琴说如果警察问保利公司的老板是谁就说是唐筱，不是龚刚模。汪凌的证言还证明，保利公司的老板是龚刚模，他在前几次接受警察询问的过程中说保利公司的老板是唐筱，是龚刚华教他这么说的。

26、证人刘刚、王丽敭、唐勇（均系医生）的证言证明，龚刚模在押期间没有受伤。

27、证人吴鹏（龚刚模案负责看守犯罪嫌疑人的民警）、杨永康（重庆市公安局江北区分局督察支队民警）的证言证明，没有发现审讯人员对龚刚模讯问的过程中有刑讯逼供等违法违纪现象，每天对龚刚模等人的羁押室进行检查时也没有发现有任何违法违纪的情形。

28、证人张科（重庆市公安局江北分局负责审讯龚刚模案的民警）、何建洪（龚刚模专案组副组长）的证言证明，在对龚刚模羁押室、审讯室进行检查时没有发现民警有刑讯逼供等违法违纪行为发生，犯罪嫌疑人的各种权利都得到保障。

29、接受刑事案件登记表证明，2009年12月10日，公安机关在讯问龚刚模时，龚刚模向公安机关揭发其辩护律师李庄的行为。

30、重庆市公安局‚091‛专案组民警熊峰、周素露于2009年12月10日出具的情况说明证明，2009年12 月10日，他们在重庆市江北区看守所因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案提讯龚刚模时，龚刚模主动反映其律师李庄在会见他时告诉他，让他在法庭上称以前交代的材料是在受到公安机关的刑讯逼供下形成的，同时龚刚模还反映李庄教他如何编造被刑讯逼供的情节及以后在法庭上如何翻供。

31、重庆市公安局关于案件指定管辖的通知证明，2009年12月10日，重庆市公安局将李庄涉嫌辩护人、诉讼代理人伪造证据、妨害作证一案指定江北区分局 侦查，并抽调‚091‛专案组、‚7.30‛专案组、‚6.3‛专案组、网监总队、江北区分局、沙坪坝区分局、经开区分局等民警组成专案组，迅速展开侦查。

32、立案决定书证明，重庆市公安局江北分局于2009年12月10日对李庄以涉嫌辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪立案侦查。

33、重庆市公安局民警廖川江、甘立红出具的捉获经过说明证明，2009年12月12日18时，廖川江、甘立红在北京振国肿瘤医院330病房将李庄捉获。

被告人李庄及其辩护人对公诉机关举示的上列证据中除对证据1、2、3、4、6、7、8、13、14没有异议外，对其余证据均提出异议，主要观点为：证人龚云飞、马晓军等人的证言是在被公安机关限制人身自由的情形下取得，取证程序违法，不具备证据效力；公安民警、医生的证言及在押人员身体检查情况与重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告的内容存在矛盾；龚刚模专案组民警参与李庄案的侦办，没有回避，程序违法。

本院对公诉机关举示的证据、被告人李庄及其辩护人的质证意见评判如下：

其一，证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是在被限制人身自由的情形下取得，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且证人证言之间相互印证，具备证据效力。

其二，公安民警、医生的证言及在押人员身体检查情况与重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告的内容并不矛盾。龚刚模供述未被刑讯逼供，司法鉴定检验报告也不能说明‚龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留‛是被刑讯逼供所致，且公安民警、医生的证言，在押人员身体检查情况与龚刚模的供述相互吻合。

其三，李庄案的办案民警是公安机关从多个案侦单位抽调人员组成。龚刚模专案组民警参与李庄案的侦办，不违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第二十九条关于回避的规定。

被告人李庄的辩护人在庭审中举示了以下证据：

1、中央电视台采访龚刚模的录像证明，李庄没有教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，是龚刚模误解了李庄眨眼睛的表情。

2、龚刚模的讯问笔录及龚刚模案件中陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录证明，龚刚模在李庄介入案件前就有被樊奇杭、李明航敲诈的供述；公安机关的审讯经常在夜间进行。

3、重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告证明，重庆市江北区人民法院委托重庆法医验伤所对龚刚模作了是否因外力因素造成其人身伤害及成因的司法鉴定，结论为‚龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留；龚刚 模（除左腕外）未见确切伤情。‛

公诉机关对被告人李庄的辩护人举示的上列证据均提出异议，认为中央电视台采访龚刚模的工作人员不具备收集刑事诉讼证据的主体资格；龚刚模的讯问笔录没有说到自己被敲诈；陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录与本案无关；重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告不能说明‚龚刚模左腕部色素沉着、减退区系钝性物体所致擦伤后遗留‛是被刑讯逼供所致。

本院对被告人李庄的辩护人举示的证据及公诉机关的质证意见评判如下：

其一，刑事诉讼证据必须依法收集。录像作为视听资料虽然是法定的证据形式之一，但媒体从业人员不具备收集刑事诉讼证据的主体资格，因此，中央电视台采访龚刚模的录像不具备刑事诉讼证据资格。

其二，在李庄介入龚刚模案以前，龚刚模的讯问笔录中并没有被樊奇杭、李明航敲诈的内容；公安机关根据案侦需要在夜间审讯不违反法律规定；陈涛、向爱华、张孟军的讯问笔录于本案没有关联性。

其三，重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告并不能证明龚刚模被刑讯逼供，且龚刚模本人供述未受到刑讯逼供。

综上，对公诉机关在庭审中举示的证据，除已当庭采信的证据1、2、3、4、6、7、8以外，本院认为其余证据收集程序合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均予以采信；对被告人李庄的辩护人在庭审中举示的证据3予以采信，对其余证据不予采信。

根据采信的证据，本院认定事实如下：

被告人李庄系北京市康达律师事务所执业律师。2009年11月20日，龚刚模等34人组织、领导、参加黑社会性质组织案由重庆市人民检察院第一分院向重庆市第一中级人民法院提起公诉。同月22日、25日，龚刚模的妻子程琪、堂弟龚云飞先后与北京市康达律师事务所签订了刑事案件代理委托协议，该所指派李庄及马晓军担任龚刚模的一审辩护人。龚刚模的亲属先后向该所支付了律师咨询、刑事辩护、民事代理、法律顾问费150万元。

2009年11月24日、26日、12月4日，被告人李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，教唆龚刚模在法庭审理时编造被公安机关刑讯逼供的供述，以推翻龚刚模以前在公安机关的供述，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述。同年12月3日，在重庆五洲大酒店，李庄指使重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为其编造龚刚模被公安机关刑讯逼供的供述作伪证。

2009年11月底至12月初，被告人李庄引诱程琪作龚刚模被樊奇杭等人敲诈的虚假证言，并要求程琪出庭作证。同年11月24日，在重庆市高新区南方花园的逗号茶楼，李庄指使龚刚华安排保利公司员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的 实际出资人和控制者。龚刚华即安排保利员工汪凌、陈进喜、李小琴按照李庄的说法作虚假证言。同年12月1日，李庄就龚刚模案向重庆市第一中级人民法院提交了通知证人龚云飞、龚刚华、林丽（莉）、程琪出庭作证的申请书。

2009年12月10日，公安机关因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案提讯龚刚模时，龚刚模揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的行为。同月12日，李庄被公安机关捉获。

本院认为，《中华人民共和国律师法》规定，律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳；律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定，辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的，应当依法追究法律责任。

被告人李庄在担任龚刚模的辩护人期间，利用会见龚刚模之机，向龚刚模宣读同案人供述，教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的供述，指使吴家友贿买警察证明龚刚模被刑讯逼供；引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言，指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，并向重庆市第一中级人民法院提交通知龚云飞、龚刚华、程琪等证人出庭作证的申请，其行为妨害了司法机关正常的诉讼秩序，已构成辩护人伪造证据、妨害作证罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人李庄犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。

关于被告人李庄及其辩护人提出龚刚模被刑讯逼供是龚刚模本人所说，李庄没有教唆龚刚模作被刑讯逼供的供述和指使吴家友贿买警察作龚刚模被刑讯逼供的伪证的辩解、辩护意见。经查，龚刚模供述公安机关是依法办案，没有对其刑讯逼供。证人龚云飞、马晓军、吴家友、龚刚华均证实李庄指使吴家友贿买警察作龚刚模被刑讯逼供的伪证。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄及其辩护人提出龚刚模在李庄介入之前作过被敲诈供述的辩解、辩护意见。经查，龚刚模在李庄介入之前供述过樊奇杭、李明航曾找其借钱，并未供述受到敲诈。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄及其辩护人提出李庄向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述没有违反法律规定的辩解、辩护意见。经查，李庄是在有意教唆龚刚模编造被刑讯逼供供述的同时向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述，不能将李庄向龚刚模宣读同案人供述的行为作为一个独立的行为来评价是否合法。该行为实际上是李庄教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，从而达到推翻龚刚模以前供述的目的，属于刑法意义上的伪造证据。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄及其辩护人提出龚云飞、马晓军等证人均是在被限制人身自由的 情况下作出的证言，且均未出庭质证，其证言没有证明力的辩解、辩护意见。经查，证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是在被限制人身自由的情况下所作，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且相互印证，具有证明力；本院在开庭前已依法向证人送达了出庭通知书，证人均表示不愿意出庭作证、表明其在公安机关的证言是真实的，且人民法院不能强制证人出庭作证；根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十七条的规定，公诉机关宣读未到庭的证人证言符合法律规定。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄提出的不认识汪凌、陈进喜、李小琴，也未指使、引诱三人作伪证的辩解。经查，李庄指使龚刚华安排保利公司员工作虚假证言，龚刚华按李庄的指使安排汪凌、陈进喜、李小琴谎称龚刚模与保利公司无关的事实，有龚刚华、汪凌、陈进喜、李小琴的证言予以证明，且相互印证。故李庄提出的该辩解不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄的辩护人提出龚刚模是在公安机关对其讯问的过程中揭发了李庄，但此时龚刚模案已进入审判阶段，公安机关无权再对龚刚模进行讯问，公安机关的行为不具有合法性的辩护意见。经查，公安机关因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案的需要提讯龚刚模时，龚刚模揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的犯罪行为，公安机关提讯龚刚模不违反法律规定。故李庄的辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。

关于被告人李庄及其辩护人提出辩护人伪造证据、妨害作证罪应以实际发生后果为构成要件的辩解、辩护意见。本院认为，从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。

综上所述，根据被告人李庄犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零六条第一款的规定，判决如下：

被告人李庄犯辩护人伪造证据、妨害作证罪，判处有期徒刑二年六个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年12月12日起至2012年6月11日止。）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长 付鸣剑

审 判 员 黄 炼

代理审判员 刘 懿

二 O 一 O 年 一 月 八 日

书 记 员 曹晓燕

王 庆

李庄案二审辩护意见

重庆市第二中级人民法院：

李庄案合议庭各位审判员：

不敢预料一审结果，却不得不面对一审后的哗然。体验一审若干不公正的程序，无望中仅存的一丝希望亦在宣判时刻破灭。

因缘所致，身不由己，高子程律师受李庄及其家属执意委托，负责李庄案件二审辩护工作。继续尽力尽责进行无奈、无望的上诉程序。唯有的动力和信念是国法依然存续，良知尚未泯灭，是非终有公论，历史检验‚铁案‛。

辩护人在2010年1月18日下午在北京通过邮政寄送方式提交上诉状后，在2010年1月19日下午在重庆会见李庄时，突然巧遇重庆二审法院合议庭已经在提审李庄。辩护人对重庆二审法院如此快速受理、组庭并提审感到极为惊讶。为避免在辩护人不知道是否开庭的情况下，突然出现二审判决，在未得到是否开庭的通知情况下，紧急提交先期辩护意见。

为便于各位法官疏理、辨析李庄案，本辩护词从一审事实认定主要错误、程序违法、适用法律错误、李庄事件原因、责任及处理方式等顺序述及。

一、一审认定事实的主要错误及有关矛盾和问题

1、李庄案基本事实

2009年11月22日，李庄以律师所名义接受龚刚模家属委托，为之辩护，同日 签约，约定辩护费20万。次日，李庄携助手马晓军前往重庆会见龚刚模。在与龚亲友会面期间，龚的家人提出因龚被抓，龚妻住院治病，龚名下企业法律问题颇多，另有一亿余元债权需清收，亦需专家论证等，希望李庄同时提供刑事辩护以外的其他法律服务。于是双方再次重新签约约定服务事项和费用为：民事代理、法律顾问、刑事辩护、咨询共四项服务内容，总计律师费150万元。签约后150万元均汇入律师事务所账户，律师所已开具150万元发票。

李庄在三次会见龚刚模过程中，李庄曾以审判阶段侦查人员不得在场为由与在场监督的警察发生争吵，并因此导致李庄与龚刚模案专案组关系紧张，会见过程有录像记录。

李庄在阅卷时发现龚刚模的口供中有许多系夜间审讯，多处不同审讯人员、不同时间的审讯笔录语句完全一致，以致错别字都相同，认为口供之间嫁接、粘贴后令龚签字的嫌疑甚大。案卷显示：龚案团伙中许多主要成员均供述，团伙主要罪行与龚无关，龚不知情，且龚不是团伙老大。但龚自己的供述显示龚刚模曾承认自己是团伙首犯。李庄据此产生龚刚模是否被刑讯逼供的合理怀疑。

李庄在会见中询问龚刚模时，龚告之自己曾被刑讯逼供，并向李庄展示其手腕被吊伤痕。李庄因此意欲展开调查，并申请龚妻及龚云飞出庭作证。

在调查尚无任何结果时，重庆一中院召集龚案所有辩护人庭前交流辩护观点。李庄在交流中，向院长、庭长、审判人员明确表示龚可能被刑讯逼供，其手腕伤痕犹在，要在庭审时申请伤情鉴定，准备申请看守所狱医出庭作证，同时指出，案卷中有许多口供是互相抄袭、嫁接的，希望法庭关注。

此后，北京市司法局、司法部因收到重庆方面有关李庄在执行辩护期间违法、违规并有录像为证的反映，而与李庄及所在律师所沟通，协调李庄退出重庆打黑案件。2009年12月12日中午，李庄所在的北京市康达律师事务所管委会基于配合重庆打黑斗争大局的考虑，决定李庄退出代理，李庄同意并执行。当日中午，律师所即告司法部、北京市司法局相关负责人，李庄亦通知重庆一中院龚刚模案审判长撤出案件不再代理。

当日，即2009年12月12日晚6时许，龚刚模妻子告知李庄所在的律师所，李庄在北京某肿瘤医院与其办理退出龚案的解除协议退费事宜时，被重庆公安局带走。次日凌晨被押解到重庆。

2009年12月13日下午3时，重庆市公安局以伪证、妨害作证罪拘留李庄；

2009年12月13日下午5时，李庄被逮捕；

2009年12月18日，李庄案侦查结束，移送起诉；

2009年12月19日，李庄案审查起诉结束，诉至重庆市江北区法院； 2009年12月30日，李庄案开庭审理。

开庭前夜（2009年12月29日22:00时），因辩护人强烈要求，重庆江北区法院委托鉴定并向辩护人送达了伤痕鉴定报告，鉴定结论为：龚左腕部确有钝器所致伤痕。

2、一审庭审已经查明并可以确定的法律事实。

一审庭审结束时，已然显现这样一个控辩双方均无争议的法律事实：辩护人伪造证据、妨害作证案中没有疑似伪造的证据或确属伪造的证据出现。没有被妨害作证的证人出现。

李庄在龚刚模案中未曾向法院提交任何证据，未曾调查取得任何证据，且李庄希望出庭作证的证人均拒绝出庭，即李庄没有伪造或帮助伪造证据的行为和结果。

龚刚模案控方证据均已固定且已提交法院，刑诉程序已进入审判阶段，控方证据已然关门，李庄没有也不可能毁灭或帮助毁灭控方证据。

李庄未曾接触龚刚模案控方任何证人，且控方证人证言早已固定，案件已然进入刑事诉讼第三阶段即审判阶段。控方证据已关门，不存在尚有未被询问的控方证人等待询问，亦不存在控方尤其不存在侦查机关仍在寻找而未找到的证人作证问题。

基于以上事实要点，指控李庄妨害作证与刑诉法冲突，与事实不符。

李庄接触过的与龚刚模案有关的诉讼参与人唯有龚刚模。依龚刚模在中央电视台采访时回答，只是李庄的眨眼和眼神使龚刚模猜测是让龚刚模翻供。

龚刚模的这种猜测显然不能认定李庄有教唆龚刚模翻供的行为。这一录像已然证明，李庄根本没有教唆龚刚模翻供谎称被刑讯逼供。况且，眨眼是生命现象，李庄未曾亦无须在会见龚刚模时特别眨眼。

伪证、妨害作证罪侵犯的客体是法院的正常审理活动。截止李庄被拘，法院尚未开庭审理龚刚模案，不存在庭审活动被李庄侵害的客观事实。

3、原审庭辩争锋对比节选。

一审从早9点开庭至次日凌晨1:30，庭辩争锋多许，关键之处虽缺公诉人依法解答，但公诉人的观点均已成为原审定案根据和理由。比对之下，判决如公诉，判决书承袭起诉书。（1）辩护人认为:侦查人员拘留证人取证违反刑诉法规定，公诉人身负法律监督职责，非但不予纠正，反而以非法证言指控犯罪，已然丧失法律赋予公诉人神圣的审查起诉、监督审判之责。

公诉人回答:侦查机关虽然拘留证人取证，但所取证言有两名警官，嫌疑人已确认签字，恰好证明侦查机关依法取证。辩护人恶意攻击公诉机关。

（2）公诉人认为:举证权利在公诉机关，可以不出示所宣读的证言。

辩护人认为:公诉机关作为法律监督机关更应当依法举证，不应当违反《刑事诉讼法》举证或拒绝出示证言，否则就是乱权。唯一可以理解的是，有关报道称重庆已为李庄案组成公检法司联合办案组，如此则公诉人已然丧失监督职责。

（3）公诉人认为:主要证据已经提交法院，所宣证言为非主要证据，可以不出示。

辩护人质问:非主要证言一再宣读，试图使其成为定案根据，似已不是非主要证据。所宣多为非主要证言，难道非主要证言就可以遮遮掩掩、拒不出示吗？

（4）公诉人认为:看守所提供的健康检查表是办案机关自己的，所以是真实的。

辩护人认为:看守所的健康检查表显示,龚无伤，而法院委托鉴定证实龚左腕有伤痕，狱医证实龚自述心悸，因其矛盾，故而不实。

（5）辩护人认为:专案组警察自出证言，有利害关系，自己证明自己有如小偷说自己不是小偷，就可以认定小偷不是小偷。且与控方证据矛盾，警察证明都是白天审讯李庄、审讯龚刚模六、七个小时与李庄的实际夜间连夜审讯口供矛盾。

公诉人认为：警察了解情况可以作证。

（6）公诉人认为：樊奇杭的所有供述真实。

辩护人认为：樊奇杭的供述只有在龚案庭审后才能评判真实与否。正因此，辩护人庭前建议在龚案庭审后再审李庄案，但意见不被法院采纳，以致公诉人出现此错。

（7）辩护人希望：公诉人告知宣读但不出示证言的法律依据。

公诉人希望：辩护人注意自己的坐姿和手势，李庄打着辩护律师的幌子……。

辩护人希望：公诉人不要绕开矛盾和法律编故事，尽管故事动听赢得了掌声，故事优美及‚坐姿‛进入情节，但构筑在矛盾、虚假、违法上的故事，不能替代犯罪事实。李庄案是否是铁案，要靠历史检验，而不是台下的掌声。（8）辩护人认为：法院委托鉴定结论已证明龚确有钝器伤痕，证实刑讯逼供存在或李庄有合理怀疑的根据，所以李没有犯罪的动机。

公诉人指出：李庄对鉴定有异议，辩护人不能用鉴定结论作为证据。

辩护人答曰：《刑事诉讼法》规定辩护人地位独立于被告人，不受被告人影响，此乃辩护人与代理人的不同，请公诉人将视线从我坐姿转向《刑事诉讼法》条文。

（9）辩护人提出：侦查机关龚云飞等证人被拘留后取证违法，除非证人为李庄案共犯，但指控未列证人为共犯。对普通证人予以拘留取证违法。

公诉人答曰：在看守所取证没有不合法的规定。证人在本案不是嫌犯，在另案的地位不同。

辩护人请求：告知何案。

公诉人答曰：与本案无关。

（10）辩护人要求：公诉人告知不出示证言的法律依据和公诉人遮掩证言的法律依据。

公诉人答曰：宣判之后三日内提交法庭。

辩护人提出：如三日内宣判，辩护人如何审核证言真伪。

公诉人答曰：法律没有规定必须提交。

（11）公诉人认为：龚刚模组织、领导黑社会犯罪，构成主犯。

辩护人认为：龚案尚未开庭质证审判，公诉人却行使法院独有审判权利，先设定其是黑社会老大的前提，据以认定李庄有罪，足见指控李庄构成犯罪的逻辑错误，凸显庭前辩护人建议先审龚案后定李庄案的正确。

（12）公诉人认为：李庄申请证人出庭作证是让证人作伪证。

辩护人认为：申请证人出庭作证不等于让证人作伪证，与伪证没有必然性。

（13）公诉人认为：李庄的言论和暗示，已完成犯罪，只待结果出现。

辩护人认为：假使有言论，至多也只是表达犯意，表达犯意不代表实施犯意，不等于犯罪，况且结果未出现。

（14）公诉人认为：司法机关正常的诉讼活动受到干扰，李庄的行为与延期审理有关系。

辩护人认为：李庄未介入侦查和起诉。审判阶段尚未开庭，延期有多种原因，李庄告知申请伤情鉴定不构成延期理由，更不构成干扰。

（15）公诉人认为：辩护人下载提交的中央电视台采访的视听资料是中央电视台取证，主体不合格。

辩护人认为：公诉人偷换概念，将律师取证偷换为中央电视台媒体人员取证。中央电视台是在采访而不是取证，视听资料可以作为证据使用。

（16）公诉人认为：仅有龚刚模被敲诈口供，不能认定龚刚模被敲诈。

辩护人反驳：公诉人的所有庭审发言唯此一句真实，符合法律规定。因为法律确实规定仅有口供不能定罪。正因此，仅有龚刚模口供称李庄诱使其翻供，不能认定李庄教唆其翻供，公诉人对龚的口供采取双重标准。

（17）辩护人提出：龚刚模致伤原因和过程无描述记载，鉴定结论表明受过擦伤，有刑讯逼供嫌疑，控方未能排除刑讯逼供的可能性。

公诉人答曰：不能说明伤痕是刑讯逼供所致。

（18）辩护人认为：公安机关的体检表上的公章属实，但有关龚无伤痕和均为白天审讯等内容不实，不能证明未对龚刑讯逼供。

公诉人答曰：表格是侦查机关看守所制作提供的，合法有效。

（19）辩护人提出：公诉人认定李庄贿买警察作证时用吴家友证言，而认定李庄妨害作证时又否定吴家友的证言，采用双重标准审视证言。

公诉人认为：龚刚华等证人证实李庄说让解散员工，不为警方出证的证言与吴家友证实李庄希望找员工出面作证的证言相互印证。

（20）公诉人认为：龚刚模检举李庄，知道李庄读同案人材料违法。

辩护人答曰：对于宣读同案人口供，法无禁止条款，我不否认，学术界尚有争议。但初中尚未毕业的龚如何上升到法学专家的水平，检举李庄宣读同案人口供违法。

（21）公诉人认为：找人借钱不等于敲诈。

辩护人告知：被强迫借钱无异于敲诈，况且龚自称被敲诈的口供是公诉机关提供的。

（22）公诉人认为：庭审证据展示证明，李打着辩护人的幌子，目的是骗取150 万律师费……

辩护人认为：庭审证据展示证明，李是尽职尽责的辩护律师，公诉人举示书证特意证明李庄确实是龚的辩护律师，李何须打着辩护人的幌子？李庄的150万律师费早已入账开具发票，何须为去骗150万而作伪证？

（23）辩护人提出：重庆市公安局在临时羁押地点关押龚刚模，未在法定关押地点，在不符合法定条件的地点羁押，属违法。

公诉人答曰：临时关押点是重庆市公安局决定设立的，所以是合法的。

（24）辩护人指出：公诉人出示的看守所的每日巡诊登记表证明龚刚模未诉不适，与看守及狱医证实龚刚模曾自述心悸及鉴定其手腕确有伤痕矛盾。

公诉人答曰：表格是看守所的，是合法的。

（25）公诉人指出：龚刚模的证言证明龚刚模以前在公安机关的供述是真实的，所以龚刚模没有受到刑讯逼供。

辩护人答曰：龚刚模以前在公安机关的供述真实与否，需待龚刚模案庭审中核实该团伙几十个人的供述后评判。矛盾的是，公诉人已看到龚刚模以前对公安机关供述自己被敲诈，又为何否认公诉人认为是真实的、龚刚模以前供述被敲诈的口供，并指控李庄编造龚刚模被敲诈的谎言？

（26）公诉人指出：马晓军的证言属实。

辩护人质疑：马晓军证言称李庄对龚刚模说，从笔录材料看，龚刚模被刑讯逼供和诱供。公诉人据此何以得出李庄公开教唆龚刚模翻供。

（27）公诉人指出：吴家友的证言属实。

辩护人质疑：吴家友证言证实‚龚刚模看了李庄的眼神和动作后明白了，龚刚模就说遭到刑讯逼供，李庄用打手势、递表情的方法暗示龚刚模说被刑讯逼供，龚刚模懂起了，当时就说被刑讯逼供了‛假设这种证言属实，公诉人何以将这种眼神、动作、表情、手势臵换为明示、教唆龚刚模翻供，又如何引出李庄不可能知道的在铁山坪被吊八天的过程和细节？

以上辩论内容简述只为说明，公诉人的观点无论有无事实根据及法律依据，均被一审法院采纳。

4、一审期间主要证据对比节选展示。（1）李庄是否教唆龚刚模被刑讯逼供的证据对比：

A、重庆市江北区法院委托伤情鉴定结论：龚刚模左手腕有钝器所致伤痕。

B、被询问人：龚刚模

开始时间：2009年12月16日（此时龚刚模案已进人审判阶段）

地址：重庆市江北区看守所

答：……警察在提讯过程中我就顺便主动向讯问民警检举了我的代理律师李庄在三次会见我的过程中的一些违规违法行为。……

问：李庄等二人在三次会见你的过程中有哪些违规违法行为？

答：李庄把我的同案嫌疑人的供述材料读给我听，……

……又对我说，他从公安机关的笔录中看出我在接受询问时受到了刑讯逼供。接着他对我说：‚在法院开庭时，我会提出休庭，要求对你因刑讯逼供造成的伤情进行鉴定，……‛

问：李庄为什么直接明确告诉你被刑讯逼供了？

答：就是为了拖延庭审时间。

……李庄扶窗处靠近我小声的教我，在法庭上我必须乱说自己被警察刑讯逼供了，……

（注：审判阶段，警察不能取证。法学界也不认为律师告诉被告人同案嫌疑人材料违法）

C、被询问人：龚刚模

开始时间：2009年12月10日5时10分

地址：重庆市公安局江北区看守所

答：……李庄还说：‚从你的材料中看得出你被诱供和刑讯逼供了的，他这样说的目的是让我到时到法庭上是要说警察对我刑讯逼供了。

接着，他问我被刑讯逼供没有，我说被吊了的。李庄又向我提出：在开庭时，他会提出对我因刑讯逼供造成的伤情进行鉴定。‛……

第三次会见是在五六天前，李庄律师又来会见我，会见中，他问我：‚你是不是 黑社会？我就说：‚我不是。‛……‛

……他问我：‚在审查中你被打了吗？我就说：‚被吊了几天的，还不准吃饭。‛他说：‚这些话你在法庭上要讲出来，……‛……意思就是要我把如何被逼供的情况说出来。

（注：龚刚模总是矛盾，承认被吊打、又言李庄教唆，且与伤痕鉴定不符）

D、被询问人：李庄

开始时间：2009年12月13日2时34分（夜间连续审讯）

结束时间：2009年12月12日8时32分

地址：重庆市公安局第二看守所

答：……公诉机关给我的材料不齐，比如起诉书缺12页，没有证据目录等，……龚刚模说：‚是他们打了我，我才签的字。‛……我申请伤情鉴定。

E、被询问人：唐勇，（警察）

开始时间：2009年12月13日15时40分

地址：重庆市人民检察院第一分院1112办公室

答：我是……重庆市江北区看守所医生，警察。……

龚刚模……羁押期间曾经自述心悸，……我们在巡诊期间没有发现对在押人员有刑讯逼供致嫌疑人受伤等违法行为。

F、被询问人：罗艺，（警察）

开始时间：2009年12月14日08时30分

地址：重庆市公安局江北区分局

答：我……后调到6.3专案来工作。……

……都是白天由审讯人员提到审讯室进行审讯，……

G、被询问人：何建，（警察）

开始时间：2009年12月14日07时00分 地址：重庆市公安局江北区分局

答：我参加了今年开展的扫黑除恶工作。

……白天由审讯人员将犯罪嫌疑人提到审讯室询问，……

晚上会安排嫌疑人正常休息……

……审讯员将犯罪嫌疑人提出进行询问的时间一般都是六个小时左右……

……我在看守期间，没有发现龚刚模有伤的情况，每天都有医生来看龚刚模的身体情况，能保障犯罪嫌疑人的身体健康。

H、被询问人：吴鹏，（警察）

开始时间：2009年12月12日15时30分

地址：重庆市人民检察院第一分院1112办公室

答：‚白天都有审讯人员进行审讯工作，到了晚上就由我们担任看守任务，……‛

问：‚提讯人员一般提讯龚刚模多长时间？

答：‚一般都没有超过六、七个小时。‛

（注：所有办案警察证明自己没有刑讯逼供，明知李庄、龚刚模等嫌疑人都是夜间连续审讯，依然作证说所有疑犯都是白天审讯，夜间不审讯，且白天只审讯六七个小时。）

（2）李庄在审判阶段是否妨害作证证据对比：

A、被询问人：汪凌（普通证人、被拘留）

开始时间：2009年12月15日02时10分

地址：重庆市江北区看守所

把员工遣散了，把俱乐部关了警察就找不到取证人了。

……三哥就说龚刚模还有十几天就要开庭了。……

三哥给我们打招呼说：‚如果警察问到起关于龚刚模违法犯罪的情况的话就给警察说不知道、不清楚。‛ B、被询问人：陈进喜（普通证人，被拘留）

（龚刚模已进入审判阶段）

地址：重庆市江北区看守所

答：……三哥见我们上车后就对我们说龚刚模的案子就要开庭了，法院要审判判了，警察要到保利俱乐部来调查保利俱乐部和龚刚模的情况（意思就是警察要来收集龚刚模的犯罪证据），要我们把保利俱乐部关了。

……三哥又对我们说……把他们放走后，警察来保利俱乐部调查龚刚模的违法犯罪事情的时候找不到知情的人调查。

……从他告诉我们法院即将审判龚刚模、警察要来调查、三哥让我们谎称唐筱就是保利俱乐部的老板，……是为了帮龚刚模掩饰一些违法犯罪的情况，阻碍警察收集龚刚模的罪证，……

……让公安局不能从我们这里了解到真实情况，从而收集不到有用的证据。

……他（三哥）要我们把保利俱乐部关闭了，将员工遣散了，就是为了警察来调查，找不到证人了解情况，就无法证明龚刚模实际上是保利俱乐部的老板，找不到龚刚模违法犯罪的证据，使龚刚模逃脱法律的制裁。

他（三哥）这么做是找我们串供，事先跟我们沟通，让我们在面对警察时好按照三哥的意思去回答警察提出的问题，主要就是以不知道、不晓得来搪塞警察的问题……

……让员工放假了……目的是为了不让公安机关找到他们取证，不想让公安机关调查到龚刚模的一些违法犯罪的事。

C、被询问人：龚云飞（普通证人、被拘留）

地址：重庆市江北区看守所

答：……接着李庄又对吴家友说：‚你以前干过警察，这次龚刚模的案件最好找几个办理龚刚模案件的警察到庭上来作证，证明龚刚模是被警察刑讯逼供而做出的口供，要是能够找到的话，……‛

D、被询问人：吴家友（普通证人、被拘留）

地址：重庆市江北区看守所

答：……龚云飞一共付给我律师费75万元。（当时不认识李庄）李庄说在他会见的时候有民警在场。他还给我们说龚刚模在和他会见的时候授意龚刚模翻供，说是刑讯逼供，龚刚模看了他的眼神和动作后懂起了，于是就说他在警察询问时遭到了刑讯逼供，控方材料的前后有矛盾，有很多是复制粘贴的。李庄就说可以从龚刚模被刑讯逼供和证据前后有矛盾，还有就是龚刚模是否是在法定羁押场所进行讯问入手辩护。

李庄说，……现在工商要查营业执照，如果上面没有龚刚模的股份，就可以叫保利夜总会的员工说夜总会的老板是名义上的唐筱，不要说是实际占股的龚刚模，……

……而且他还说在会见龚刚模的时候隐晦的跟龚刚模说过，要在法庭上夸张的回答他的提问，说到有没有刑讯逼供时大声的说被刑讯逼供了，……这次和李庄见面，李庄还给我说叫我去找几个参加龚刚模审讯的或是看见审讯的警察出来作证证明龚刚模被刑讯逼供了，最好找参加龚刚模审讯的几个警察来出庭作这个证。

问：李庄有没有给你说他是如何暗示龚刚模翻供的？

答：他没有说，他就是说他会见龚刚模时有民警在场，于是他就用多次反问一个问题，然后给龚刚模打手势、递表情等，龚刚模都懂起了的，……

……李庄给我们说他在会见龚刚模的时候叫龚刚模说被刑讯逼供的过程，李庄一边说还一边给我们比划动作，说龚刚模表演说他被警察吊起，吊的都大小便留在了裤裆里。

问：你去找过办案的警察出来作证没有？

答：我没有去找，当时答应他们只是敷衍一下，因为我还是想继续办这个案子。

E、被询问人：龚刚华（普通证人、被拘留）

地址：重庆市江北区看守所

答：李庄在代理过程中他多次教我喊别人作伪证。

……他问：‚现在保利生意搞不好？哪个在负责？‛我说：‚我只晓得李小琴，现在生意肯定不好。‛李庄说：‚生意不好，为什么不关了，现在有好多人，老员工有好多，干脆叫他们走了。你兄弟被抓就是保利俱乐部惹的祸。‛

李庄又对我们说：‚多拿点钱嘛，有啥子嘛。‛接着李庄对我说：‚你找不找得到看守所里面的医生，叫他出庭作证。‛我说：‚找不到。‛

问：李庄代理龚刚模的案件后，李庄叫你做了哪些事情？

答：一是教我把保利俱乐部关了，把保利俱乐部的老员工打发走……四是教我找 李明航的老婆与他见面。五是叫我和林莉躲起来不要被公安机关找到。

问：李庄为何要指使你和林莉躲避公安机关？

答：是为了让警察找不到我们无法在我们这里取得证据，他在法庭上辩解的空间更大。

（注：审判阶段，警察不能调查取证,上述证人说法不一，有人证明李庄希望员工遣散，不要被警察取证，有人证明李庄希望员工出面作证。）

（3）李庄是否编造龚刚模被黑社会成员敲诈的证据对比：

A、被询问人：程琪，龚刚模妻子

开始时间：2009年12月16日19时50分

问：你有没有接到找龚刚模借钱的电话？

答：我没有亲自接到过这样的电话，我只是听见龚刚模接到过这样的电话。

B、被询问人：龚刚模

开始时间：2009年12月16日16时04分

地址：重庆市江北区看守所

……李庄扶窗处靠近我小声的教我，在法庭上我必须乱说自己被警察刑讯逼供了，……

……因为我回家对我老婆说过这些人借钱实际上我根本不想借，主要是因为这些人是黑社会得罪不起才被迫的。……

C、2009.9.29日公安局对龚刚模的讯问笔录（当时龚刚模还不认识李庄）

答：2008年，樊奇杭已经从向家祥那里收回了这200万元的债务，但是樊奇杭并没有将这200万元给我，当时樊奇杭对我说他手头紧，先将这200万元放在他那里用着，我当时就同意了。

阿浩拿300万元让我替他放高利贷。

之后我就不同意继续帮他放高利贷的请求，他就有点威胁的告诉我，他以成都一个渣场作为抵押强行找我借钱。我当时感觉是受到了威胁，被人敲诈。

‚你借不借嘛，拿不拿嘛，你嚣张得很，你个傻儿‛。并且骂了很多脏话，我就 挂了电话。之后，他又打了很多电话来，我没接，最后我干脆把手机关了。

D、2009.10.8日公安局对龚刚模的讯问笔录（当时龚刚模还不认识李庄）

答：‚2007年11月份，周礼奎介绍我认识了成都一名叫‚阿浩‛的男子，我知道阿浩是成都混社会的人，社会关系比较复杂。他提出拿300万元给我，叫我帮他以6分的利息放高利贷出去，我当时很不情愿的同意了，一个月以后，由于我根本就不想帮‚阿浩‛放高利贷，于是我连本带利还给他了318万元（其实钱我根本没放出去）。之后又一天‚阿浩‛与一名叫‚罗刚‛的男子来到保利俱乐部333号包房里面，‚阿浩‛单独将我叫到隔壁的一间包房，并且拿了一支枪出来放在桌子上面，当时那支枪是装在一个像书本的盒子里面，他就有点威胁的告诉我，他以成都一个渣场作为抵押强行找我借钱。当时我感觉是受到了威胁，被人敲诈。‛

（注：龚刚模在其涉黑案庭审时，供述其长期被黑社会敲诈。）

（4）、教唆龚刚模编造被公安机关刑讯逼供的对话：

当事人不是证人，教唆是使被教唆者产生犯意，进而被教唆者自己去实施伪造证据的行为。

12月10日龚刚模检举李庄引诱他作伪证，龚交代说：‚接着，他（李庄律师）问我被刑讯逼供了没有。我说被吊了的。‛（P113）‚他问我：‘在审查中你被打了吗？’我就说：‘被吊了几天，还不准吃饭’。他说：‘这些话你要在法庭上讲出来。’‛（P114）‚我在法庭上问你被刑讯逼供时，你要大声承认，还要把刑讯逼供的过程演示出来。‛ 由此可见，被刑讯的情节是龚刚模先说给李庄，李庄才进行对策帮助的。在会见中，李庄因发现案卷中龚刚模承认樊奇杭的手下都听他的，同所有的手下交代、樊奇杭的说法不一致，就问：‚这是你说的吗？‛他说：‚是他们打了我，我才签的字。‛‚在哪里打的？‛‚在铁山坪基地。‛‚他们打了我，在两米多高的地方吊了我八天八夜，‛很震惊了我。‛（检察卷3-4，李庄笔录）。李庄是北京人，不知道重庆这些地址和方言，认定这些地址和细节是李庄编造不合情理，只能是龚刚模自己陈述。李庄在会见时基于律师的责任，询问龚刚模是否被刑讯逼供，龚刚模承认自己被刑讯逼供以后，李庄才准备寻找证人，申请伤情鉴定。

事实上，龚刚模案中侦查机关是否对龚进行刑讯逼供并非李庄案的关键，而有关‚刑讯逼供‛的说法到底是龚刚模先交待的，还是李庄先提出的，才是案件的关键。如果龚刚模在李庄会见其时首先主动地向李庄介绍自己被刑讯逼供的情节，即便客观上侦查机关并没有刑讯逼供，也不能认定是李庄教唆编造了刑讯逼供的谎言，因为这其中还有龚刚模自己向律师编造被刑讯逼供的可能性。而李庄对于被告人自行提供的此种信息，当然有责任去调查核实，提供证据证明当事人说法的真实性。

被教唆者是谁？被教唆者没有实施被教唆的行为，被教唆者未被追究刑事责任，却追究教唆人的刑事责任，有违立法本意和刑法原则。

5、一审证据评判回避争议、任意取舍，甚至不求自圆其说

（1）一审判决故意回避辩护人对控方证据的最主要、最核心的异议，并借此回避一审如是判决难以解释的证据虚假和矛盾。

一审判决将辩护人在一审庭审质证时对控方证据的下列主要异议公然删去：

对公诉人庭前未提供的、庭审时宣读的拒绝依法向辩护人、被告人出示的证据，辩护人明确表示无法对这些证据真实性、合法性发表质证意见。公诉人在质证阶段承诺开庭后三日内提交这些证据，但至今未提交，而一审法院已根据这些证据判决李庄有罪。

庭审质证时，辩护人多次要求公诉人明示：其拒不出示证据的法律依据及违反刑诉法规定的公诉机关负责举证证明犯罪的理由，但公诉人、审判长概不予理会。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十八条第一款规定：‚证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据‛。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十条规定：‚当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先由出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等做必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。‛

质证即将结束时，辩护人希望公诉人出示李庄伪造的证据、被李庄妨害作证的证人姓名，公诉人不予理会。

庭审质证时，辩护人一再要求公诉人解释其据以指控的证据存在的下列矛盾，但公诉人拒不理会，审判长亦不予理会：

控方提供的龚刚模案侦查机关的四位警察自出证言显示，都是白天审讯嫌疑人六七个小时，但控方提供的李庄及龚刚模口供显示，李庄及龚刚模连夜、连续被审讯40余小时以上。期间不准吃、不准喝、不准睡。

龚刚模检举李庄以眨眼动作及眼神诱导其翻供谎称被刑讯逼供的口供，与龚刚模认识李庄之前多次证明自己被刑讯逼供的口供及多次被敲诈的口供自相矛盾，且与事实矛盾。

李庄作为资深律师，当然知道在龚刚模案进入审判阶段后，已不允许侦查人员（警察）调查取证。但龚刚华的证言宣称：‚再有十几天就开庭审判龚刚模，李庄让 龚刚模公司的员工遣散，防止这几天警察来调查取证。‛且该证言与吴家友证言矛盾、与龚刚模口供矛盾。

庭审质证时，公诉人再次称，李庄编造龚刚模被敲诈的谎言令龚庭审翻供，并让其妻程琪出庭作假证言。但当辩护人告知公诉人和法庭，龚在重庆一中院的笔录显示，龚在认识李庄前，就多次供述自己多次被黑社会成员敲诈，不存在李庄帮助伪造谎言时，审判长打断辩护人发言。

公诉人出示六名侦查机关的警察作证证言，称没有对龚刑讯逼供，对所有嫌疑人都是白天审讯只审六七个小时。辩护人主张此举是小偷说自己不是小偷，就可以认定小偷不是小偷，并请公诉人指出可以如此作证的法律依据，公诉人不予理会。

一审法院删去辩护人提出的上述异议，以回避或掩饰难以解释的上述证据的违法、虚假、矛盾之处，进而为强行认定李庄于有罪而创造性的构建了生硬的构罪逻辑。

（2）一审判决评判其摘取的辩护人的三点异议时违反法律规定，且背离事实。

其一、一审判决宣称：龚云飞、马晓军、吴家友等证人虽是在被李庄案侦查机关拘留的情况下取得但其证言是公安机关依照法定程序收集，且证言之间相互印证。

一审判决未说明根据哪一部法律规定，认定公安机关拘留证人提取证言是依照法定程序收集证据。

被拘留的证人吴家友证言证实，李庄让龚刚模请保利公司员工出来作证。而被拘留的证人龚刚华、李小琴等证人证言则证实李庄让龚刚华遣散保利公司员工，不要出面作证。如此自相矛盾的证言如何得出证人证言之间相互印证的评判？

其二，一审判决明知法院自己委托的伤痕鉴定结论证明龚刚模左腕有钝器伤痕，而公诉人出示的办案警察、警察医生的证言及在押人员身体检查情况均声称龚刚模无外伤，但一审法院如何得出上述证据之间并不矛盾的评判。

其三、被龚刚模指认、被李庄斥责争吵过的曾对龚刚模刑讯逼供的侦查机关及侦查人员，同时作为侦办李庄案的侦查机关及办案警察、一审法院评判不违反《刑事诉讼法》第二十八条第二十九条回避的规定，如此的审判人员回避的条款作为侦查人员回避与否的根据，依据何在？

（3）一审对辨方宣读的源于控方的证据不予认定，无法可依。

一审法院对辩方证据评判完全背离《刑事诉讼法》关于证据效力评判的规定，依从公诉人的质证意见，将律师作为取证主体调取的中央电视台即时采访龚刚模的视听录音资料歪曲为中央电视台调取证据，并借此认定中央电视台媒体从业人员无调取证据主体资格，故而认定龚刚模在接受中央电视台采访时坦称李庄的眨眼 和眼神使龚刚模认为李庄暗示其翻供（而不是李庄口头令其翻供）的视听资料不具备《刑事诉讼法》证据资格。违反《刑事诉讼法》第四十二条规定：‚证明案件真实情况的一切事实，都是证据，包括视听资料。‛

辩护人出示的、公诉机关向重庆一中院提交的、龚刚模认识李庄以前向侦查机关的供述中白纸黑字的记载着龚刚模自称被敲诈的字句，这些口供在庭审宣读和质证时，公诉人均未提出异议。但一审判决无视龚刚模被敲诈的口供及被敲诈的字句，声称没有龚刚模被敲诈的内容。如此评判证据，无异于指鹿为马，欲定李庄罪，何患无辞。

公诉人出示的证据显示侦查机关夜间连续审讯嫌疑人，甚至对李庄这般熟悉《刑事诉讼法》运作的律师尚且夜间2：34开始审讯且连续审讯40余小时，其间不准吃、喝、睡，已属变相肉刑或刑讯逼供，如此取证当然违法。

更重要的是，此类口供证明了侦查机关专案组的警察作证称：都是白天审讯，即夜间不审，每天只审六七个小时的证言是虚假的，但一审判决对这些矛盾一概回避，不予评判。

（4）一审判决以双重标准评判控辩双方证据。

一审判决对公诉人提供的文强等嫌疑人的口供的关联性不予否定，而对辩护人宣读的、公诉机关自己向重庆一中院提交的侦查机关取得的张孟军等人证实龚刚模不是涉黑团伙老大的口供却认定无关联性。须知，李庄正是发现张孟军等嫌犯证实龚刚模不是老大，而龚刚模的口供又承认自己是老大的口供存在矛盾等严重的证据疑点，龚刚模的伤痕和自称被刑讯逼供，才建议龚刚模在开庭时大声承认自己被刑讯逼供并演示被吊的过程。这些证据的关联性就是证明李庄有合理怀疑的根据，李庄没有伪证、妨害作证的犯意。

（5）李庄会见龚刚模时现场监督的警察未曾发现李庄教唆龚刚模翻供。

李庄作为犯罪嫌疑人，没有自证其罪的义务。举证证明其有罪的义务应由指控机关来承担，包括公安机关和检察机关。监督李庄会见的侦查人员应最清楚李庄有无指使龚刚模指认公安人员进行刑讯逼供，或有无指使龚刚模进行翻供。而监督会见的侦查员未制止更未检举李庄言行失当，教唆翻供，事后刑侦机关也未进行调查取证，那么应当推定李庄的言行并无不当，即引诱其翻供的行为并不存在。否则不合情理。

（6）一审认定的法律事实与公诉机关出示的证据矛盾，无法自圆其说。

一审认定：‚被告人李庄在重庆市江北区看守所会见龚刚模时，教唆龚刚模在法庭审理时编造被公安机关刑讯逼供的供述，以推翻龚刚模以前在公安机关的供述，并向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述。同年12月3日，在重庆五洲大酒店，李庄指使重庆克雷特律师事务所律师吴家友贿买警察，为其编造龚刚模被公安机关刑讯逼供的供述作伪证。2009年11月底至12月初，被告人李庄引诱程琪作 龚刚模被樊奇杭等人敲诈的虚假证言，并要求程琪出庭作证。同年11月24日，在重庆市高新区南方花园的逗号茶楼，李庄指使龚刚华安排保利公司员工作伪证，否认龚刚模系保利公司的实际出资人和控制者。龚刚华即安排保利员工汪凌、陈进喜、李小琴按照李庄的说法作虚假证言。同年12月1日，李庄就龚刚模案向重庆市第一中级人民法院提交了通知证人龚云飞、龚刚华、林丽（莉）、程琪出庭作证的申请书。‛

龚刚模及吴家友在被限制人身自由的情况下，作为公诉机关的证人，所出证言只是显示李庄以动作、眨眼、眼神暗示龚刚模翻供、声称被刑讯逼供，而不是公开教唆龚刚模翻供。但一审判决却歪曲证据认定李庄公开教唆龚刚模翻供。吴家友等证人证言只是显示李庄询问吴家友能否找到审讯龚刚模的警察和看守所的狱医作证，而不是公开要求吴家友贿买警察作伪证。吴家友证言还显示是吴家友自己推测李庄是想让吴家友贿买警察作伪证，且吴家友和龚刚华等证人均证实，李庄未曾向吴家友支付分文用于贿买警察作证的款项。吴家友在李庄介入龚刚模案之前收取龚刚华的75万元律师费是李庄完全不知道的。但一审却无视公诉人提供的上述证言之内容，承袭公诉人的观点，认定李庄有意贿买且已完成贿买警察作伪证的事实。

龚刚模在认识李庄之前自称被黑社会骨干成员樊奇杭、李明航等敲诈的口供是公诉机关向重庆一中院提供的，是由侦查机关录制的，龚刚模自称被敲诈的字句宣读过，公诉人对龚刚模供述被敲诈并无异议。

程琪对公诉机关出具的证言也承认龚刚模收到过被强行借钱的电话，但一审却无视辩护人来源于公诉机关的证据，已然认定李庄编造龚刚模被敲诈，引诱程琪作龚刚模被敲诈的虚伪证言。

保利公司的工商注册档案已证实，龚刚模当然不是保利公司的实际出资人和控制者。保利公司员工汪凌、陈进喜、李小琴在李庄介入龚刚模案之前已向侦查机关作证，李庄申请此三人出庭作证，接受控辩双方询问，如实回答问题，此三人尚未答应出庭作证，更未出具证言，但一审判决却认定李庄此种依法尽责的举证行为构成妨害作证。

一审如此认定事实，回避争议、任意取舍、自说自话，甚至不求自圆其说。

6、一审判决认定事实、性质存在的主要错误

（1）一审判决未查明和认定龚刚模是否被刑讯逼供

一审法庭首先应查明龚刚模是否被刑讯逼供，如果龚刚模存在被刑讯逼供情形，则李庄就是根据《律师法》维护犯罪嫌疑人合法权益的职责，而提示龚刚模在庭审时推翻原在侦查阶段因各种原因和压力所做的不真实供述。如此李庄的伪造证据、妨害作证罪的基础即不复存在。

需要向二审法庭说明的是，关于发生刑讯逼供来自于龚刚模的自述，刑讯逼供的 情节完整细致到有具体的时间阶段、地点、实施人姓名、情节、时间、实施期间曾制止刑讯逼供人的姓名和职务、治伤医生的姓氏、性别。其自述内容自然连贯，任何有判断力的律师甚至自然人，都很难怀疑这些情节是在有办案人员在场情况下，由于李庄的突然眨眼暗示而引起龚刚模突然起意的完整、连贯、有声有色的编造，除非龚刚模是故事大王。

有报道，在此后龚刚模案的审理中，同案34名被告中实际还有多名被告声称受到类似的刑讯逼供。

实际辩护人在李庄案一审开庭前也已获知上述龚刚模陈述或编造的被刑讯逼供情节，但是出于本案已被媒体广泛关注和报道，以及一审开庭有众多媒体旁听的原因，辩护人基于对重庆扫黑除恶斗争整体大局负责等因素考虑，特别没有对此项证据进行举证也未对外披露相关情况。在二审阶段，辩护人也不准备披露，但将通过组织渠道向有关部门报告。

一审判决以‚对质证意见的评判‛取代认定是否发生刑讯逼供，以‚重庆法医验伤所出具的司法鉴定检验报告不能证明龚刚模被刑讯逼供，且龚刚模本人供述未受到刑讯逼供‛回避认定是否存在刑讯逼供太过轻率，如此实际忽略了关键事实。

尽管司法验伤报告不能直接证明龚刚模被刑讯逼供，但其结论‚龚刚模（除左腕外）未见确切伤情‛，起码证明龚刚模左腕确有伤情，进而与龚刚模向李庄陈述‚被吊打多日‛情节及证据对应。李庄对发生刑讯逼供产生的合理怀疑，除根据龚刚模自述外，也因为确实曾看到了伤情。

（2）一审判决未查明认定李庄是故意伪造证据，还是因龚刚模被刑讯逼供的陈述产生合理怀疑。

《刑法》第三百零六条是故意犯罪，法庭应该查明认定李庄是否存在犯罪故意。

根据本案公诉机关证据，可以确定李庄会见龚刚模时的原话是：‚从笔录看出刑讯逼供的现象‛，进而询问龚刚模是否发生刑讯逼供，龚刚模关于受到刑讯逼供的陈述由此引起。

李庄的上述询问属于正常履行律师职责。龚刚模此前并不是早有黑社会打砸抢等恶劣行径的恶徒，打黑斗争前龚刚模有多年正当生意，其本人是企业主，甚至被商业界称为摩托车销售奇才，龚刚模突然由商业界的奇才转变为被称为‚杀人生产队‛的黑社会组织第一号案犯，其过程和原因是律师正常辩护中需要关注的。李庄是出于职业感觉和合理怀疑而进行询问，李庄没有故意伪造证据的动机，上述询问不构成威胁、引诱，更不构成教唆。李庄与龚刚模间存在先问后答的关系，有关龚刚模被刑讯逼供的情节全部是来自于龚刚模陈述，而不是李庄的编造。

要说明的是，在辩护人办理李庄案期间，获知龚刚模自述被刑讯逼供的过程、情节和具体细节后，也自然产生了是否发生刑讯逼供的合理怀疑。辩护人由此联想推及李庄同样作为辩护律师，因为龚刚模具体、生动的陈述，还看到其手腕的伤

痕，进而引发是否发生刑讯逼供的怀疑，是正常合理的辩护人反应。

辩护人认为，李庄起码是因龚刚模自述或编造的刑讯逼供情节太具体和逼真，由此产生职业性的合理怀疑，进而试图查明事实真相，以获得相应的证明。由此李庄询问曾长期供职于公安部门的吴家友，能否寻找知情办案人员作证，也只是为了查明是否发生刑讯逼供的事实。

因此李庄的行为动机是出于职业性合理怀疑而试图求证，并无伪造证据的动机。而根据《刑法》第三百零六条，辩护人不是有意伪造的，不属于伪造证据。

一审判决未查明李庄并无伪造证据的故意，未查明李庄思想、言行均是出于合理怀疑的重要事实和情节。

（3）一审判决对李庄指使吴家友贿买警察的认定存在错误

李庄询问吴家友能否寻找知情警察作证的性质，与指使吴家友贿买警察作伪证的性质完全不同，也与《刑法》第三百零六条有关威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的构成要件完全不同。

2009年12月16日经重庆办案机关特批中国青年报对吴家友的采访报道是：‚11月下旬，我和李庄、龚云飞、马晓军几个人在大浪淘沙酒店的大厅商量，李庄让我找公安作假证，说看到或曾经对龚刚模实行过刑讯逼供。龚云飞跟我说，会花钱把事情摆平。我那时候就断然拒绝了。‛

由此报道起码可以确定，表示‚贿买‛警察意思的主体并不是李庄，而是龚云飞。

而一审判决列示的公诉方证据21号吴家友证言，却对此节关键事实改变为，‚李庄让他去找几个参加龚刚模审讯的或是看到龚刚模审讯的警察出来作证，证明龚刚模被刑讯逼供了，最好找几个参加龚刚模审讯的警察来出庭作证，李庄说要是能找到警察出庭作证，花几百万元也可以。当时龚云飞也在场。他没有去找‛。吴家友此时证言与此前对中国青年报采访时的陈述有了微妙和关键的改变。

由于吴家友被重庆办案机关拘留，也未出庭作证，辩护人无法判断和设想吴家友在前后两次陈述中出现关键性变化，将表示‚贿买警察‛的主体由龚云飞变换为李庄的原因，但法庭有责任对吴家友前后矛盾的陈述进行判断。

可以确定的是，李庄在此节事实上，既未发生‚威胁、引诱潜在警察证人‛的结果，也没有行为，只有语言，李庄甚至都不可能接触潜在警察证人。此节事实不符合《刑法》第三百零六条，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的构成要件。

（4）一审判决对中央电视台采访龚刚模录像不予采信，违反法律，违背情理

一审判决认定中央电视台采访龚刚模的录像不具备证据资格，不予采信。

辩护人举证中央电视台采访龚刚模录像的证明目的，是为证明龚刚模曾向中央电视台记者自述：是因李庄眨眼后，由其主动叙说被刑讯逼供。也是为反驳起诉书指控‚李庄在看守所会见，诱导、唆使龚刚模编造‛。还是为证明有关被刑讯逼供的情节到底是李庄编造、伪造，还是龚刚模自述。

关于是否发生刑讯逼供，有数份侦查机关讯问龚刚模笔录，互相之间存在矛盾及不一致。如果确实存在刑讯逼供，则通常由侦查人员所为，而龚刚模笔录均由侦查机关讯问获取，其因被羁押、即将被审判甚至将被处以重刑的原因，是否会有压力和顾虑，是否敢于如实供述有关被刑讯逼供的事实，实际存在重大疑问。

而中央电视台作为有公信力的媒体，与可能的刑讯逼供完全无关。龚刚模对中央电视台的陈述，相对于面对侦查机关的讯问，显然少有压力和顾虑。龚刚模在中央电视台的陈述可信度和证明力显然高于在侦查机关的不一致供述。

通过中央电视台录像，可以确定龚刚模的陈述是：李庄问龚刚模被刑讯逼供没有，龚刚模从李庄语气和眨眼认为有暗示，龚刚模因此说被打了，被吊了。实际李庄还由此获知了龚刚模被刑讯逼供的时间阶段、地点、时间、人物名称、职务、曾经制止的人、治伤医生的姓氏、性别等极为具体的情节。而这些具体情节，如果不是龚刚模陈述，外人是无法获得甚至是无法想象和编造的。

《刑事诉讼法》第四十二条规定，证明案件真实情况的一切事实，都是证据。中央电视台采访龚刚模录像属于规定的证据种类第七种的视听资料，中央电视台是经重庆办案部门特许合法采访摄录，录像具有合法性，录像内容与本案有关联性，中央电视台记者作为采访记者，不会对龚刚模有压力，采访内容具有真实性。

并没有任何法律规定刑事诉讼证据应符合什么样的条件，才具备‚资格‛。虽然该证据是中央电视台制作完成的，但是中央电视台并不是证据收集主体，该录像是由李庄辩护人收集整理作为讼证据提交给一审法院。辩护人才是该视听证据的收集主体，作为辩护人当然具备收集证据的‚主体资格‛。

一审法院作出的该项判定，实际上是有意混淆概念，是否可以作为证据，与是否成为被法院采信的证据，是两个不同的概念。一审法院可以经过庭审核实和认证，认为中央电视台的录像内容不真实、不客观、甚至伪造，但是该录像作为辩护人收集提交的证据，其证据资格和属性不应被否认。本案一审此项判决认定，实际将辩护人收集证据的资格都剥夺了，如此，一审法院就免去了对该证据内容进行评议。

未经审判的犯罪嫌疑人，正常情况下不可能接受媒体采访。重庆办案部门破例同意中央电视台对龚刚模进行采访，难道不是为了通过中央电视台告知全国观众有关李庄案事实真相吗？如果龚刚模陈述内容不真实，重庆办案部门会破例同意中央电视台采访和报道吗？

现在一审法庭裁决中央电视台采访龚刚模的录像不具备证据资格，对有关录像内

容证据不予认可，在如此严肃并被社会公知的案件中发生如此滑稽的认定，完全没有法律根据，违背情理，不可思议。辩护人甚至难以想象如此认定并理直气壮写入判决的动机究竟是为了使李庄案判成铁案，还是为了使铁案漏汤漏水。

一审判决认为中央电视台录像没有证据力，但对不断变换供述前后不一致的‚黑社会老大‛龚刚模最后供述的证明力深信不疑。龚刚模既然可以因辩护律师眨眼诱导而编造被刑讯逼供的故事，难道不能在办案机关的教育下编造另一个故事吗？

一审判决的决定者内心是否真实确信‚黑社会老大‛的可信度比中央电视台的更高呢？

（5）一审法庭应该特别查明，也有条件调取三次会见录像，查明李庄是否教唆龚刚模编造被刑讯逼供，但一审法庭因故未查明

首先、李庄会见龚刚模确有录像进行证据固定。

2009年12月14日有多家媒体发布‚重庆涉黑案北京代理律师李庄被批捕‛新闻，并注明消息来自于重庆市政府新闻办。该报道披露李庄会见龚刚模时，重庆警方派出了4名警员陪同并带有摄像机，记录了会见过程‛。

2009年12月15日，重庆市新闻门户网华龙网发布‚重庆警方披露涉黑案律师造假内幕‛报道：‚李庄分别三次会见被告，帮助龚刚模伪造证据、串供的行为引起了住所民警的警惕。值班民警多次对其违法违规行为多次进行规劝，警告。值班民警为了揭露李庄的犯罪行为，对李庄为龚刚模伪造证据和串供的行为进行了当面证据固定‛。

辩护人多次会见李庄时得知，以及李庄在庭审中也明确表示其会见龚刚模时确实被进行了录像，这也是李庄坚持向法庭申请调取录像的原因。

重庆有关部门向北京司法主管部门反映李庄情况，认为李庄违法、违规，要求其退出龚刚模案件时，也明确表示有会见录像为证。有关司法主管部门也是基于有录像为证的紧急反映而协调北京市康达律师所，律师所为配合重庆扫黑除恶的大局，因此紧急做出李庄退出重庆案件代理的决定。

其次、一审法院有关李庄会见录像的调取和回复存在方向性错误

基于辩护人以及李庄均申请调取三次会见龚刚模的录像，一审法庭开庭前以‚看守所答复仅有实时监看装臵，但没有录音录像功能‛回复。

但是一审法庭调取录像方向错误，搞错了录像摄制主体。李庄会见龚刚模录像是由监控李庄会见的侦查机关摄制，法庭本应向侦查机关调取，但调查中却去向可能没有录像功能的看守所调取。一审法庭搞错了录像主体。

再次、网上公开的重庆江北看守所营建及验收信息显示，重庆江北看守所拥有验收合格的适时录音录像功能的监控系统。故而，不存在法院调取不能的问题。

本案李庄在侦查机关人员在场监控甚至录像的会见情况下，是如何诱导、唆使龚刚模编造公安机关对其刑讯逼供，是本案最为关键的事实。

李庄会见的全部过程既然已经录像，重庆市新闻门户网也正式通过‚重庆警方披露涉黑案律师造假内幕‛告知社会公众──对李庄三次会见被告‚进行了当面证据固定‛，则由法庭调取播放会见录像是本案最简单、最有效和最慎重的证明方式，做出判决也应依据录像内容确定相关的基础事实。

如果办案部门有‚进行了当面证据固定‛的三次会见录像但不提供，法庭也不调取，而仅仅以拒绝出庭人员的口供和证言对李庄定罪，实际是舍近求远，不合情理，如此审判会使李庄案的有罪判决面临重大争议。

如果办案部门拒绝提供会见录像，则法庭应该就此节事实进行判断，为何办案部门本有可以使法庭一目了然证明事实的录像但却拒绝提供？为什么案件最为关键的内容或事实却需要掩饰？

因为一审法庭调取录像主体错误，特此申请二审法庭向侦查机关调取李庄三次会见龚刚模的录像，以确定李庄是否存在‚眨眼暗示‛、‚诱导、唆使、教唆作伪证‛。

二审法庭调取李庄三次会见的录像，查明相关事实是李庄案成为‚铁案‛的基本前提。

（6）龚刚模主动揭发李庄的事实存在矛盾和疑点，法庭应该查明但未查明和做出判断

一审判决认定，‚2009年12月10日公安机关因办理文强涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪一案提讯龚刚模时，龚刚模揭发了李庄教唆其编造被刑讯逼供的犯罪行为‛。

以上认定与此前重庆市新闻门户网华龙网、中国青年报‚重庆警方披露涉黑案律师造假内幕‛所述事实存在显然的矛盾。

‚重庆警方披露内幕‛为：‚涉黑‘老大’龚刚模自从与他的辩护律师李庄等人会见后，情绪反常，心事重重，沉默寡言，尤其是12月4日与李庄第三次会面后，在看守所里一坐就是半天，不说一句话，茶饭不思。为弄明原因，管教民警多次与其谈心，希望他摆正心态，调整情绪，正确对待即将开始的审判。几经辗转反侧，龚刚模终于忍受不住内心的煎熬，按响了舍房里的报警铃：‘我有重要的情况要说！’‛

法庭采信的公诉机关的30号证据（重庆市公安局091专案组民警2009年12月10日出具的情况说明）是，‚2009年12月10日，文强案专案组民警在看守所办

理文强案提讯龚刚模，龚刚模主动反映李庄让他翻供‛。

结合重庆官方、中国青年报报道和一审法庭采信认定的检察机关的30号起诉证据，龚刚模主动检举李庄的情节就变成----龚刚模因会见李庄后忍受不住内心煎熬，按响了舍房里的报警铃‚我有重要的情况要说！‛，由此在清晨5点招来了重庆警方另外的文强案专案组民警进行提讯。

此节龚刚模主动检举揭发李庄的事实和生动情节，存在情理上的错误或刑事办案常识上也不可能，违背日常情理。公安系统的看守所管教民警与办理文强专案的侦查人员分属不同系统，文强案与龚刚模也是不同的案件。如果龚刚模忍受不住内心煎熬，按响了舍房里的报警铃，即使引来侦查人员提讯，也只会引来办理龚刚模案件的民警。而不可能引来另外案件的文强案专案组民警。退一步，即使文强案专案组民警为办理文强案提讯时，龚刚模主动反映李庄让他翻供，因为提讯室和嫌疑犯监舍各自分开不同，则龚刚模在提讯时如果要主动检举，直言举报即可，不必舍近求远再跑回监舍去按警铃，如此多此一举违背情理，不可能。

重庆公安局文强专案组民警在提讯龚刚模当天（2009年12月10日），出具的情况说明也不符合情理。此时李庄案还未立案，更未到起诉、审判阶段。文强案民警在办案中要进行大量、多次提讯，不可能在每次提讯后当天就出具情况说明。12月10日当日提讯后立即出具情况说明的目的是什么？是出具给法院还是检察院（检察院和法院都还未立案）？如果是办案人员收到检举后系统内部上报案情，也应该是写有侦查机关上级部门抬头的办案报告，而不会如同本案这种情况说明。此节事实也违背侦查机关的办案习惯也违背常识。情况说明的出具时间可能是虚假的。

犯罪嫌疑人龚刚模主动检举辩护人虽然闻所未闻，属于小概率事件，但既然在重庆李庄案中发生，在正常情况下，完全没有必要另外编造或掩饰有关龚刚模举报的情节和细节，哪怕是情况说明时间这样的细节。

细节决定成败。组织刑事诉讼证据过程中追求完美的努力一旦超过，画蛇添足，则会使证据缺乏真实性，证明力丧失，甚至使证据链断裂。基于龚刚模主动检举辩护律师的证据及情节违背情理和常识，使辩护人对龚刚模主动检举李庄的真实性感到怀疑，一审法庭本应查明此节事实存在的重要疑点，对证据做出判定。

龚刚模是否主动揭发李庄的事实，表面与李庄是否构成犯罪并不直接相关，但实际有密切联系。龚刚模如果不是主动揭发，则就有可能是因为某种原因而被动揭发，其‚内心煎熬‛则可能另有原因，公诉机关的证据就缺乏真实性，证据链就无法连接。

本案是起诉和定罪伪证罪，但愿不会出现或依据伪证定罪。

（7）一审判决认定李庄引诱龚刚模妻子作龚刚模被樊奇航敲诈的虚假证言错误，没有事实根据，违背情理

程琪是龚刚模妻子，是李庄设想安排的证人，李庄告诉程琪，‚李明航、樊奇杭这些人才是黑社会，他们找龚刚模借钱，实际上是敲诈龚刚模‛的情节，是告知程琪辩护人的判断，李庄上述有关告知语言和情节哪里有‚引诱‛意思？一审判决将李庄作为辩护人的正常判断和安排犯罪嫌疑人妻子作证，定性为引诱证人作伪证，于法无据，违背日常情理。

重庆办案机关不是也认定樊奇杭是黑社会吗？日常生活中如果被黑社会要求出借巨额资金难道不会被理解或判断为敲诈吗？李庄作为辩护人如此判断和安排竟然被一审判决认定为引诱证人作伪证，一审判决实际是对法律任意解释。

从另外一个角度，龚刚模与樊奇杭是被办案机关确定为同一黑社会组织的一号和二号人物。当看到黑社会老二樊奇杭敢于向黑社会老大龚刚模要求巨额‚借款‛时，比较敏感的辩护律师都会对究竟谁是黑社会老大，甚至龚刚模是否是黑社会感到怀疑。日常生活中，副部长敢于向正部长借钱吗？

（8）一审法庭应该查明但未查明认定李庄曾撤出案件不再担任辩护人的事实和性质

2009年12月10日重庆有关部门向北京有关司法主管部门反映李庄情况，表示李庄执行辩护人职责行为违法、违规并有会见录像存证，要求李庄退出代理案件。有关司法主管部门因此紧急协调北京市康达律师所。为配合重庆扫黑除恶的大局，2009年12月12日律师所与李庄协商后做出紧急决定退出重庆案件代理，李庄同意并服从决定，立即先给重庆承办龚刚模案件法院领导发送短信：‚经组织决定，康达律师事务所两名律师全部从龚案撤出，不再担任辩护人，请转告有关方面‛，随即前往龚刚模妻子在北京住院医院办理解除代理手续，重庆有关办案人员在李庄办理解除代理手续时对其实施拘留。

李庄在上述事实中显然属于自愿放弃辩护的行为，其撤出案件不再担任案件辩护人的表示和解除代理手续的行为有效防止了后续可能结果的发生。本案并未出现李庄伪造的证据，也没有出现李庄帮助龚刚模伪造的证据。

假使按公诉机关的起诉观点成立，‚李庄存在伪造证据的犯意‛，难道本案李庄决定退出案件，通知法院，办理解除代理关系的行为，不属于‚犯罪中止‛吗？李庄退出案件，不再担任辩护人的行为，难道不符合‚自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为‛的犯罪中止法定要件吗？

一审法院审理和判决刑事案件，难道不应特别注意审查李庄是否存在‚犯罪中止‛的这种法定应减轻、免除处罚的事实吗？一审判决对此节应审查事实完全予以忽略，量刑时更未依法考虑。

二、一审程序违法问题及存在的错误

1、审判长驳回回避申请，程序违法。

《刑事诉讼法》第三十条第一款规定：‚审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定‛。

李庄申请公诉人回避，审判长未经公诉人所在检察院检察长批准与否,当即驳回李庄申请并宣布不得复议。

庭审开始，李庄作为被告人，申请审判长、审判员回避。但审判长未依法经本院院长批准与否，当即驳回申请，并告知不得申请复议。

2、一审证人不出庭作证，剥夺当事人质证权，程序违法。

《刑事诉讼法》第四十七条规定：‚证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据‛。

李庄申请将关键证人龚刚模提押到庭作证，审判长以龚刚模

拒绝作证为由当即驳回申请。

李庄申请被侦查机关控制的证人马晓军等七位证人出庭作证，审判长同样以证人拒绝出庭作证为由，当即驳回李庄申请，并称不得复议。

一审判决中据以证明李庄构成犯罪的主要证据都是证人证言，对于证明被告人有罪的证据必须要经过法庭公开质证，证人证言经过质证的唯一方法就是证人出庭，才能接受各方询问、质证。虽然这一条款实践中执行的情况不容乐观，但李庄案所有定案根据都是证人证言，不对这些定案根据进行公开质证，确实违背刑事诉讼的基本原则和立法本意。法院以不能强制证人出庭作证为理由既没有法律依据也没有法理依据。同时，辩护人提出的诸多证人证言、龚刚模供述的矛盾之处，一审判决并未给予合理解释，而是采用了不利于被告李庄的证言及供述。

质证应当是当面对质而不应只是出示一张纸，更不应是宣读几张纸。司法过程中的直接原则、言词原则要求证人应当出庭作证。如果证人不出庭，律师将无法当面对质，这是对被告人对质权的侵犯。

3、审判长对公诉人隐藏证人证言、出示证据不完整的行为默许，剥夺了当事人质证权，程序违法。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十八条第一款规定：‚证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案的根据‛。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十条规定：‚当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先由出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等做必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。‛

庭审质证时，公诉人宣读多份开庭前未提交法院、辩护人难能复制的证人证言，李庄及辩护人要求公诉人出示其宣读过的所有上述证言，以便查验其真实性及合法性，但公诉人拒绝依法出示。辩护人多次要求公诉人明示其拒不出示证据的法律依据及违反刑诉法规定的公诉机关负责举证证明犯罪的理由，审判长一概不予理会。审判长未依法责令公诉人出示上述证言，并不顾法律规定征求公诉人意见，公诉人拒绝出示证言，审判长不顾被告人及辩护人要求公诉人依法出示证据的法定权利，默许公诉人拒不依法出示证言的主张，使被告人和辩护人无法对公诉人宣读的证人证言的真实性、合法性进行质证，且一审判决依旧认定上述证言为定案根据。

4、侦查机关对证人采取强制措施取得证言，程序违法。

《刑事诉讼法》第四十三条规定：‚审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。‛

第九十七条规定：‚侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。‛

庭审质证时，公诉人宣读了七份证人证言，六人均为侦查机关先行拘留证人限制证人人身自由后才出具证言的证人。《刑事诉讼法》第九十七条明确规定了询问证人的程序，证人可以到公安机关提供证言，但未规定对证人可以适用强制措施，证人在被侦查机关适用强制措施的情况下所作证言真实性存疑，更何况侦查机关与本案存在利害关系。辩护人多次要求公诉人明示限制证人人身自由后取证的法律依据，但公诉人及审判长均不理会。

5、一审判决认定公安机关拘留证人取证是依照法定程序收集证据，没有法律依据。辩护人请求重庆办案机关释放本案证人马晓军。

《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条规定了‚证人应当出庭作证‛，只有符合明确规定的未成年人、严重疾病、其证言对案件的审判不起直接决定作用的、有其他原因的，经法院许可，才能不出庭作证。本案有关情形不符合法定情形。本案全部证人，未提出任何正当理由，拒不到庭作证，依法应当否定相关证人证言证明力。

实际被侦查机关羁押、拘留的龚刚模、吴家友、龚云飞、马晓军不愿意出庭的原因没有必要掩饰，就是侦查机关不愿意证人出庭。

一审法庭认定，‚证人龚云飞、马晓军等人的证言虽是被限制人身自由的情况下所作，但其证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且互相印证，具有证明力‛。

《刑事诉讼法》第六十一条只规定，公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有七种情形之一的，可以先行拘留，不包括证人。也没有任何法律规定可以对刑事诉讼证人进行拘留，然后取证。虽然第四十九条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。但辩护人不认为办案机关在李庄案中拘留证人是为保障证人安全。

一审判决认定，将刑事诉讼证人拘留后取证，是公安机关依照法定程序收集证据。辩护人从未见过有关‚押人取证‛的法定程序规定，法庭应该示明该法定程序以及依据的出处。

侦查机关拘留证人获得使李庄可能定罪的证言后，为什么却不愿意证人出庭质证以确定真伪呢？难道上述证言就如此脆弱，经不起法庭质证吗？

辩护人特此请求重庆办案机关释放被拘留的本案证人马晓军

6、一审法院对侦查机关变相刑讯李庄的事实不予认定，程序违法。

李庄被关押后，于12月12日凌晨2点开始到14日连续40余小时审讯，期间不许吃、不准喝、不许睡，所记笔录与李庄所述不一致，审讯人员又向李庄宣读其他证言，让李庄按证言供述，李庄表示证言是假的、不真实。审讯人员表示要换一个方式审讯，最后在李庄的坚持下，修改笔录签字。此乃变相刑讯逼供。

7、审判长剥夺辩方质证权利，程序违法。

最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百五十条规定：‚当庭出示的物证、书证、视听资料等证据，应当先由出示证据的一方就所出示的证据的来源、特征等作必要的说明，然后由另一方进行辨认并发表意见。控辩双方可以互相质问、辩论。‛

庭审质证时，审判长给予公诉人二轮质证发言的机会，而只给辩护人一轮质证发言机会，辩护人提出异议，审判长不予理会。

8、一审对证人证言的真实性、合法性、关联性未查实，程序违法。

庭审质证时，辩护人一再要求公诉人解释其据以指控的证据存在的下列矛盾，但公诉人拒不理会，审判长亦不予理会：

《刑事诉讼法》第四十三条规定：‚审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。‛

第四十七条规定：‚证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。‛

（1）公诉人提供的龚刚模案侦查机关的三位警察自出证言声称：都是白天审讯嫌疑人六七个小时，但同为公诉人提供的李庄及龚刚模的口供显示，李庄及龚刚模均曾深夜、连夜、连续被审讯40余小时以上。其间不准吃、不准喝、不准睡。

（2）龚刚模检举李庄以眨眼动作及眼神诱导其翻供、谎称被刑讯逼供多次被敲诈的口供，与龚刚模认识李庄之前多次供述自己被敲诈的口供自相矛盾，且与其手腕伤痕事实矛盾。

（3）李庄身为资深律师，当然知道在龚刚模案进入审判阶段后，已不存在侦查人员（警察）调查取证之可能。但龚刚华的证言宣称：‚再有十几天就开庭审判龚刚模，李庄让龚刚模公司的员工遣散，防止这几天警察来调查取证。‛且该证言与吴家友证实李庄指使龚刚华安排龚刚模公司员工出面作证的证言矛盾、与龚刚模口供矛盾。

（4）吴家友律师和马晓军律师作为证人被拘留后，为控方出具的有关李庄在吃饭时自吹用眼神与动作暗示龚刚模翻供的证言，可以成为认定李庄诱导龚刚模翻供的法律依据是什么？

（5）公诉人如何审查和解释侦查机关将本案证人拘留后取证，使辩护人无法接触本案证人，又使证人无法出庭作证？

（6）公诉机关和侦查机关缘何不敢让龚刚模出庭暴露其手腕上被吊的伤痕及成因？

（7）如刑讯逼供是李庄谎称，则李庄为何坚决要求对龚刚模伤痕成因进行鉴定，自揭谎言？

（8）文强等另案在押嫌疑人的口供曾作为控方证据，庭前未提交法院，庭审中未宣读，未出示、未说明其作为控方证据证明什么？与李庄案何干？

(9)、庭审质证时，公诉人再次宣称，李庄编造龚刚模被敲诈的谎言令龚庭审翻供，并令其妻程琪出庭作假证言。但当辩护人告知公诉人和法庭，龚在重庆一中院口供显示，龚在认识李庄之前，曾多次供述自己多次被黑社会成员敲诈，不存在李庄帮助伪造龚刚模被敲诈的谎言时，审判长打断辩护人发言。

9、公诉机关错误解释法律,回避其举证不能的责任，一审法院未予认定。

本案中李庄未向法院提交任何伪造的证据，公诉人为回避其举证责任，任意扩大、错误解释国家法律，将刑法306条解释为行为犯，试图以此回避其不能举示李庄伪造的证据的难题，审判长未制止。

针对一审上述程序错误，希望二审依法纠正，并据此准予辩护人在二审阶段提出的查明本案事实必须践行的如下请求：

（1）提押龚刚模出庭作证，解释其检举内容的矛盾，解释其认识李庄前后其口供的矛盾、解释其检举内容与其涉黑案庭审供述中的矛盾。

（2）责令李庄案侦查机关立即停止违法拘押证人、控制证人人身自由的侦查行为，并准予证人自由表达真实意思，或准予辩护人自由取证、准予证人出庭作证解释证言之间的矛盾，告知其闻听到的李庄的真实话语。上述证人包括：龚刚华、龚云飞、吴家友、马晓军、李小琴、陈进喜、汪凌、程琪。

（3）通知侦查机关的专案组成员即一审时为控方出具证言的六位警察出庭作证，解释其证言（只是白天审讯嫌疑人且每天只审讯六七个小时）与控方证据显示的龚刚模、李庄等嫌疑人均为夜间审讯且审讯连续进行四十余小时的矛盾。

（4）通知重庆一中院李付院长及陈远平庭长出庭作证，证明李庄应重庆一中院的要求，在与李院长及陈庭长交流意见时，曾表示要申请看守所狱医出庭作证证明龚刚模是否曾接受其治伤。

（5）通知龚刚模伤痕鉴定专家出庭解释其鉴定结论（龚刚模左腕有钝器所致伤痕）与刑讯逼供有无关系等专业问题。

（6）调取重庆有关李庄三次会见龚刚模的录音录像资料，以便最直接的还原、重现事实，最直观的判断李庄唆使龚刚模翻供在先、还是龚刚模自称被刑讯逼供在先，并请重庆办案机关解释其隐匿上述证据的原因。

（7）提请公诉人出示其在一审庭审时只宣读而拒不出示的证人证言，亦即公诉人在一审庭审时承诺在庭后三日内提交法庭，但至今仍未提交法院，更未转交辩护人且一审法院已据此判决的多份证人证言。唯其提供上述证言，辩护人方可在二审阶段对一审阶段的证人证言的真实性、合法性表达质证意见，借此弥补一审的差错并可使二审客观审视一审判决。

（8）请重庆看守所解释：其提供的对龚刚模巡视各种体检表格显示龚刚模无伤痕，但法院委托的伤痕鉴定却显示龚刚模左腕有伤痕。三、一审法院适用法律错误，重庆江北区法院没有司法解释权，本案应通过重庆

高级法院请示最高法院，请求对《刑法》306条应用予以解释

1、一审法院根据本案被告人李庄并无伪造证据、妨害作证罪的实际后果及其辩护人相应辩护意见判决认为，‚从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯‛。

一审判决此项认定，实际是对《刑法》306条越权做出解释，而重庆江北区法院显然没有司法解释权。

如果李庄构成该罪，则应当有毁灭、伪造证据，或者帮助龚刚模毁灭、伪造证据，或者威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的情形。但是无论何种情形，都应当有物理属性的证据存在。龚刚模案未开庭，李庄也未举证，根本就不存在任何证据，更不存在‚伪证‛，李庄以什么形态的‚伪证‛妨碍司法机关正常的诉讼程序呢？证据应具有物理形态，伪证也是有形的证据，而只是内容有‚伪‛，难道‚伪证‛连证据的形态都可以‚伪‛去吗？

龚刚模案一审还未开庭审理，更未做出生效司法判决，龚刚模是否有罪，是否被刑讯逼供，都应该经有效的司法判决认定，李庄案一审法庭如何未审预判龚刚模被刑讯逼供、被敲诈等事实虚假呢？一审法庭判断逻辑是，在龚刚模案未进行开庭审判情况下，即推定龚刚模有罪，推定侦查机关、公诉机关的调查取证以及定性都是正确的，任何与此相反的证据或努力就必然是伪证，这是否违反了罪刑法定和独立审判的法定原则？

2、根据《刑法》第三百零六条有关辩护人自行伪造证据或帮助当事人伪造证据的构成要件，辩护人李庄如果毁灭、伪造证据，帮助龚刚模毁灭、伪造证据，则符合法定构成要件。

李庄是本案辩护人，龚刚模是刑事诉讼当事人。在龚刚模案，李庄没有举证，案件也没有开庭，也没有形成任何法定证据（如犯罪嫌疑人供述）。李庄只是询问龚刚模‚是否发生刑讯逼供？‛，龚刚模在会见辩护人时的自述（无论是因为李庄眨眼诱导还是主动陈述）只会引起辩护人怀疑的思想，并未形成诉讼证据。只有龚刚模在开庭时实际翻供陈述才形成犯罪嫌疑人辩解的法定证据形式。

李庄被拘留前龚刚模案没有开庭，而没有发生当事人龚刚模伪造证据的事实。龚刚模既然已经举报，则法律规定的构成要件‚当事人（龚刚模）伪造证据‛的事实将永远可能发生。李庄的一切‚帮助‛至多是属于‚设想‛。龚刚模案没有伪造的证据结果，也因为没有帮助的载体──证据，而因此没有行为，只有‚设想‛（思想）。

一审判决李庄‚教唆龚刚模编造供述‛，与法律规定的‚伪造证据，帮助毁灭、伪造证据‛的构成要件不符，一审判决实际对《刑法》规定的构成要件做出了扩大解释，将法定构成要件必须‚形成证据‛的结果，解释为行为，甚至解释为思想（设想）。

《刑法》第三百零六条规定有关证人的构成要件是，辩护人‚威胁、引诱证人违

背事实改变证言或者作伪证‛。

李庄要吴家友找潜在警察证人，显然不属于法律规定的‚威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证‛。吴家友是本案证人但不是龚刚模案证人。吴家友又被公诉机关认定为是‚辩护人‛，其主体性质就不是龚刚模案证人。

李庄要吴家友找到警察证人只是设想，被吴家友拒绝，潜在警察证人因吴家友的拒绝而不存在，更未出现在通知出庭作证的证人名单中，此项‚证人‛是不存在，是想象的。李庄并未接触也不认识想象的警察证人，更未‚威胁、引诱‛，也没有伪造证据结果，甚至没有行为，只有设想、思想或语言。

一审判决将法律构成要件的特殊主体‚证人‛扩大到‚辩护人吴家友‛，将法律规定的构成要件‚威胁、引诱‛扩大为‚指使‛，甚至将具体实在的证人扩大为‚想象‛的证人，实际还是对法律做出扩大解释。

一审判决认为，‚李庄是在有意教唆龚刚模编造被刑讯逼供供述的同时向龚刚模宣读同案人樊奇杭的供述，不能将李庄向龚刚模宣读同案人供述的行为作为一个独立的行为来评价是否合法。该行为实际上是李庄教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述，从而达到推翻龚刚模以前供述的目的，属于刑法意义上的伪造证据。故李庄及其辩护人提出的该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳‛。

一审判决实际是认为李庄宣读笔录的行为如果作为独立的行为是合法的，但因为李庄存有‚有意教唆编造被刑讯逼供的思想‛则该宣读笔录的行为就发生性质转变，属于刑法意义上的伪造证据。

根据本案起诉方18证据龚刚模证言，19号证据马晓军证言均明确表明，李庄向龚刚模宣读了樊奇杭的部分笔录材料时，只是说‚樊奇杭等在李明航被杀案的供述中没有提到龚刚模的名字‛。在此节宣读笔录的事实上，公诉方全部证据并无显示证明目的是‚李庄在教唆龚刚模编造被刑讯逼供的供述‛。实际李庄宣读笔录是基于在李明航被杀案中的黑社会主要人员并未提及龚刚模，而是判断龚刚模可能不是黑社会主犯，或不是李明航被杀事件的主导人。

一审法庭就此节事实的判定错误，首先是搞错了事实和案件关系，认为宣读樊奇杭供述实际是教唆，其次是在没有事实和法律根据下，将无关事实错误认定是‚实际上教唆编造被刑讯逼供供述‛属于‚刑法意义上的伪造证据‛。

即使从法律规定的语义理解，也无法得出‚基于某种思想宣读笔录属于伪造证据‛的当然结论。一审判决在此节事实上实际也是在对法律做任意解释。

3、根据《立法法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》、《最高人民法院关于司法解释工作的规定》的有关规定，立法解释权在人大常委会，司法解释权在最高法院，地方法院认为需要制定司法解释的，应当通过高级人民法院，报请最高人民法院。因此，重庆地方法院无权制定或进行司法解释。

辩护人认为，结合本案的事实和行为，李庄的有关行为、言语、思想不符合法定的构成要件。一审法院没有《刑法》解释权也没有司法解释权，一审判决‚从犯罪构成上讲，该罪属于行为犯，不是结果犯‛ 认定不当并且超越权限，本案有关法律应用问题应当层报重庆市高级法院，由重庆市高级法院对法律应用问题请示最高法院。

4、一审判决适用法律的其他错误。

（1）一审判决以公诉人出示或拒绝出示的明显虚假、违法或矛盾的证言证据认定事实无法可依，且与《刑事诉讼法》冲突。

（2）一审判决认为侦查机关在看守所拘留证人取证，然后继续拘留证人，仍属合法收集证据，无法可依，且与《刑事诉讼法》冲突。

（3）龚刚模案尚未庭审，其侦查、起诉两阶段均无李庄介入。一审判决凭空认定司法机关的正常诉讼活动受到李庄妨害，既无事实根据，亦无法律依据。

（4）重庆市高级法院、市检察院、市司法局于2005年联合下发的渝高法《（2005）案件证据展示规则》第十六条规定：‚证据展示结束后（开庭审理前）辩护律师应及时会见被告人，征求其对相关证据的意见，并将被告人及其监护人的意见在证据展示之后三日内书面告知检查人员、审判人员‛。

一审法院作为重庆市基层法院，依法依理应无条件执行上述规定，但一审法院却违反上述规定，认定李庄向龚刚模宣读或告知同案人供述，就是教唆龚刚模翻供，显属适用法律错误。

（5）一审法院仅凭吴家友等证言认定李庄表示希望其寻找审讯龚刚模的警察作证证明龚刚模被刑讯逼供，就是贿买警察作伪证，无法可依。

（6）一审法院仅凭李庄曾向法院提交通知证人出庭作证申请书，即认定妨害司法机关正常诉讼程序，无法可依，且直接违反了《刑事诉讼法》及《律师法》赋予律师的举证权责。

（7）一审法院限制解释了《刑事诉讼法》关于辩护人取证、举证相关权责，认为辩护人向被告人宣读同案人供述就是教唆被告人翻供，显然，一审法院作为无权解释国家法律的基层法院，根据自己的理解和需要，或为传承公诉机关的逻辑，基于自己的限制解释而认定李庄构成犯罪，当属不妥。此外，举国公认的现行《刑事诉讼法》之主要进步即在于允许律师在起诉阶段即可复制案卷材料和主要证据，其意义如新颁《律师法》之本意，充分保障被告人和辩护人有效行使辩护权，给予律师充分的将已复制的案卷材料向被告人核实、求证，既为发表质证意见查验根据，亦为根据被告人核实这些证据（包括同案人口供及证人证言）的结果，整理、寻找、调查新证据或其线索，从而忠实、客观、完整的履行法律规定辩护职责，唯其如此，才能尽职尽责的提出证明被告人无罪、罪轻、减轻或免除被告

人刑事责任的材料和意见，也唯其如此，方能尽力减免冤假错案，实现不枉不纵的刑事法律政策。任何主张辩护人不能向被告人展示或宣读同案人的口供的观点，无异于要求辩护人对被告人隐瞒庭前的法律事实及据以证明的全部证据，包括同案人的口供，无异于剥夺被告人对法律事实的知情权和辩护权，也无异于要求辩护人不得履行职业责任。显然，这一主张是违反《律师法》和《刑事诉讼法》本意的。正因此，重庆高院、重庆市司法局才明确规定了辩护律师应当告知被告人所有庭前证据并征求其意见。

（8）一审法院明知龚刚模以外的证人被侦查机关非法拘押，身不由己，丧失了自由表达意志的权利和机会，以格式化的通知和证人一律格式化的答复为理由，认定证人在侦查机关控制下为侦查机关出具证言是公安机关依法取证，无法可依，且违反了《刑事诉讼法》规定的办案机关不得强迫证人作证的规定。至于一审法院声称法院不能强制证人出庭作证，就本案而言，更似顾左右而言他，且自相矛盾。既然一审法院认为公安机关拘押证人、强制证人作证合法，一审法院为何不能同理强制这些必须到庭作证的证人出庭作证？

（9）据报道，龚刚模在龚刚模案庭审时，已然推翻了其在侦查阶段的若干口供，拒不承认其为黑社会老大，再次供述长期被黑社会敲诈，既推翻了原有供述，又在接受公诉人讯问时声称其侦查期的口供属实;既未说明其手腕伤痕成因，又在接受公诉人讯问时否认刑讯逼供;既称检举李庄教唆其翻供令其编造被敲诈的谎言诱供，又再次供述其确实长期被敲诈。何故导致龚刚模依旧在自相矛盾的供述？另据报道，龚刚模涉黑案庭审时许多被告人供述被刑讯逼供，更有樊奇杭供述被吊10天之久，比起龚刚模更久、更似。对此，应当不难解释龚刚模手腕伤痕成因。

（10）李庄介入龚刚模案时，案件已进入审判阶段，至李庄被刑拘，龚刚模案尚未开庭审理，不存在庭审活动受到妨害之结果和可能。即使一审法院解释国家法律，亦难以解释《刑事诉讼法》第306条是行为犯行为成就或既遂的标志是什么，及其对应的法律依据是什么？

（11）犯意表达不等于犯罪实施，因无行为的犯意无罪。假使删除、遮盖、忽略公诉人出具的全部证据的虚假、违法、矛盾后，能得出的于李庄最不利的解释，充其量只是李庄口头或暗示自己有伪证、妨害作证的犯意，一审以此犯意表示为由认定李庄构成犯罪，无法可依。因为，表达犯意的言论和暗示不能替代犯意实施，不能必然导致犯意实施，不能代表犯罪行为。公诉人也不否认李庄未取得、未出示、未提供犯意指向的证据。根据刑法理论常识，李庄案还缺少构成犯罪必须同时具备的客观方面的要件和客体要件。

（12）、李庄案在龚刚模案件尚未终审即先行宣判，存在法律适用上的矛盾，司法理论上存在逻辑颠倒。按照《刑事诉讼法》，在嫌疑人、被告人未经法院正式判决之前，只能推定其为无罪，如果龚刚模案的部分罪名终审审判为无罪，或确实存在刑讯逼供，则李庄准备提取的证据是真实的，应不存在伪证犯意。

四、李庄事件扩大化、复杂化实际由多种原因，多方责任造成

李庄的缺陷和错误对引发了事件负有直接的责任，但李庄事件被扩大到如此层次和范围，并不全是李庄造成，李庄在羁押状态中实际并不知道外界的嘈杂或争议，也几乎没有表态的机会。

李庄事件原本可以避免引发如此重大的争议。在既可控制秩序也可控制传播的法庭审判空间内，李庄的辩护方法和辩护观点，即使质疑刑讯逼供，最终还需经过庭审查明事实，由法院做出裁决，实际对打黑案件并不会构成总体的威胁，甚至没有任何威胁。实际由于李庄事件被高速、高度曝光，高速起诉和高速判决而使事件在成为爆炸性全国新闻的同时，也引起外界的广泛关注、讨论和争议。

上级领导机关有时会因下属部门人员工作不力或水平不足而引发麻烦或受到重大影响和困扰。李庄事件发展演变成一个具有争议的法律事件，实际重庆的下属办案、办事人员也具有责任。起码重庆办案部门个别干部和中央级媒体相关人员存在水平有限、工作粗糙、自以为是的问题，对引起事件复杂化负有责任。

中国青年报郑、庄两位记者‚采写‛的李庄案报道，实际效果对于重庆处理李庄事件显然成事不足，并直接引发了激烈反应。甚至在‚黑律师‛李庄还未被判决时，部分社会公众和专业人士已经对中国青年报该报道和两位记者的品质和职业操守形成了一致‚判决‛。

重庆办案机关个别干部主导，参与制作审查，提供给中国青年报并同时在重庆新闻门户网发布的通稿，对李庄事件、龚刚模、李庄、甚至北京律师的遣词造句，以及虚构李庄组织跨区域打捞队，敲诈龚刚模亲友不判死刑还要两三千万，发送侮辱重庆人民的‚够黑、人傻、钱多、快来‛短信，龚刚模忍不住内心煎熬等极端、生动的措辞和情节，实际表现了重庆组织制作案件报道宣传的相关干部力图通过激进的词汇和夸张情节为‚黑律师‛定性的激情和积极性，同时也体现了有关人员的大致能力水平。

但是在重庆和中央媒体两篇报道结尾归纳李庄事件性质时，则明显表现出组织报道的该位‚重庆政法系统官员‛的水平和能力完全无法提升到应有的高度，辩护人看这段结尾的归纳表述时，甚至都感到该位官员那种极力希望做好，但又力不从心时的混乱。该位官员甚至向中国青年报表达----李庄作为律师‚使当事人造成了第二次伤害‛----这种思维混乱和具有严重政治错误的论断。

李庄的唯一当事人是黑社会组织首犯龚刚模，重庆依法扫黑除恶起诉龚刚模，竟然被这位虽然具有高度的工作激情和干劲但能力水平有限的官员在情急之中、不加思索地想象成‚第一次伤害‛，谴责李庄是‚第二次伤害‛，而最终中国青年报两位资深政法记者、审稿编辑竟然也未发现这种严重的政治错误，使具有严重政治错误的报道对全国公众发布。

上述只是略为典型的例证，实际显然不仅此而已。李庄事件的发生、论证、判断、47 拘留、逮捕、报道、起诉、审判、判刑，实际必经重庆多个环节。一旦下属部门干部水平、能力不够或者不负责任，出现错误不及时纠正，而是将错就错设法予以掩饰，甚至对上级错报情况和方案，有关干部和学者对方案分析论证时不坚持法律和党性原则，随声附和甚至误导上级机关和领导做出错误决策，则必然会使事件复杂和难以控制。李庄事件在发生过程中，如果确有谨慎、负责的论证或意见，实际可以避免事件发生或不至于发展到现在的程度。

系统的管理中，不做实事则不会做错，一旦必须做事但因为压力或能力有限而万一做错后，为了避免受到批评或追责时，可能不敢纠正而只能将错就错，甚至把更高的机关甚至领导也拖入错误决策中，这是管理系统设计的缺陷，需要改进。

李庄案出现争议的情况说明，一个系统的水平并不是由最高领导者的水平能力决定，而是由‚短板‛决定。李庄事件中，起码重庆组织报道和审稿的的那位政法系统官员和中青报的郑、庄两位记者，是系统的‚短板‛。

李庄事件一定会成为法学院的刑法案例，也可能会成为行政学院政府系统管理的行政案例，还可能成为商学院因公关媒体（中国青年报）报道成事不足的管理案例。

五、李庄的缺陷和错误是引发事件的最重要原因，其已经切身体验深刻教训并且反思和检讨

职业决定了律师在刑事诉讼中的工作会有更多的质疑，从质疑中挖掘证据，从证据中证实质疑，进而使刑事当事人减轻或免除刑责，但是不同律师采用的方法不同。

李庄的行事为人及工作方式高调、张扬，存在显然的缺陷和缺点，并且因为其家人多在司法部门，使其自认为对司法部门比较了解，进而自信可以发现和挖掘到办案机关的工作漏洞或瑕疵。李庄明显其缺少对侦查机关的敬畏和尊重，习惯性不留余地、不遗余力地质疑甚至对抗办案部门，在为其刑事当事人争取命运转变或刑责减少的同时，也实际使自己步入危险的境地。

虽然李庄可能使被称为‚杀人生产队‛黑社会组织首犯的当事人，数亿身家的龚刚模以150万元的代价避免了死刑或延缓了死刑执行，使龚刚模是否被刑讯逼供以及在黑社会组织的地位、性质、作用被放大到一个更为广泛层面进行关注和评价，使龚刚模具有了立功情节，但也使自己陷入被羁押、审判和定罪的困境。

实际在刑事诉讼中，侦查机关与律师之间的关系强弱悬殊是显然的，完全不是一个量级。律师对实际强势的公检法机关表示强势、挑剔、指责、甚至争吵，实际上对奉命行事的办案人员不起作用甚至效果适得其反，这种方式在某种程度上实际是弱势的律师一方的虚张声势，甚至是因为实际地位无法平等而表现的自卑。

李庄如此夸张行事可能是其自有的习惯，也可能是为使当事人感到安慰、获得信任的行事策略，但律师能否把握住强势夸张行事的界限，从本案证明当事律师显然无法控制。不同的地区、不同的时期、不同的办案机关实际可能有不同的标准。李庄在重庆陷落被捕的原因之一是他错误估计了重庆的容忍限度，李庄遇到了重庆办案机关完全不容臵疑的坚决打黑。李庄在承办龚刚模案中对重庆打黑办案人员奉命或照章行事缺乏应有的理解，长期高强度辛劳努力的重庆打黑办案人员，对于李庄这种缺陷性格特征下习惯性的质疑、挑剔、指责，自然难以接受，以致发生争吵，甚至认为是李庄是在影响、干扰、破坏扫黑除恶斗争的整体工作而心生反感甚至出现对立。

李庄行事风格存在重大错误并且完全不值得效仿。李庄突然‚陷落‛有其必然性，任何不同凡响或与众不同都不会没有代价。重庆司法局长在李庄事件后要求律师顾全大局，虽然出现争议但未必不是对律师的爱护。不身临其境不应高估自己的勇气或低估重庆甚至中国许多刑辩律师已经再不关注刑讯逼供的实际习惯。说李庄事件或者重庆司法局长要求是‚法治的倒退‛过于武断，李庄自称愿意以自由换法治进步也有些高调、虚妄或不切实际，法治进步不会比预想的快，或者本身就是进步到这个程度。

虽然李庄因为被羁押而不知道外界的反应，但此事出乎意料的发生以及其突然失去自由以及被起诉、判刑的切身感受，对李庄的打击是巨大的，教训深刻。辩护人在一审判决后与李庄会见和检讨事件原因时，李庄已经明确承认其性格、工作方式、强势做派等方面确有重大的缺陷、错误和风险，李庄对因为他而引发的事件已经给重庆办案部门造成麻烦和困扰感到不安。李庄在一审后与重庆侦查机关领导的交流、探讨使其认识到自己行为存在的重大错误，李庄也进行了反思和检讨，也因对重庆龚刚模案办案人员及其审理其自身案件的法官、公诉人出现不尊敬、不礼貌、或情绪化的言行感到后悔和自责，李庄为此也曾与辩护人讨论以何种适当的方式向重庆有关方面表示认错和道歉。

但在目前的状态下，李庄除认罪以外几乎缺少其他合适的余地和机会。

六、李庄案判成铁案应该依靠铁证，不应依靠媒体引导民意

李庄并不是法律的守护神或正义的代表，其担任龚刚模辩护人有显然的利益因素。在律师服务接近产业化的今天，少有律师完全不求利益。律师在求利的同时依法为犯罪嫌疑人辩护，通过法律制度设计的分工而实现宪法、刑事法律的目的这是实际情况，但情理太不浅显和直接，也使普通民众难以理解。

大多数普通民众都不会聘请律师，需要律师刑事辩护律师的更是极少数，民众认为刑事律师就是帮助罪犯帮助坏人是正常的。在社会分配不公平的现实社会，较多的金钱自然会使民众与不义之财、巧取豪夺、坏人发生联想，金钱与好人很难发关联，通过媒体夸大律师收费，引起自身难以承担此等律师费用的普通民众的内心反感，再虚构些生动情节，将许多‚黑律师‛的可能做法全部归集于李庄一

身，由此获得民众对抓捕审判‚黑律师‛的民意支持并不困难。但是实际在刑事案件中，律师收钱与公检法不收钱都是应该的。

重庆个别组织媒体报道的政法系统官员在中国青年报报道中，强调在重庆打黑案中‚许多北京律师如赶场般云集重庆，寻找开展‘业务’和施行‘潜规则’的机会‛过于武断和偏激。

实际个别律师送钱，司法人员以收钱交换结果的‚潜规则‛情况屡禁不止，如同先有鸡还是先有蛋一样说不清原因。但是如果司法人员不再收钱，则送钱律师会减少很多甚至会绝迹，‚潜规则‛的主因可能并不是律师。在重庆打黑斗争中，由于重庆最高领导真心打黑坚决肃贪，应该少有司法人员敢于因此收钱，潜规则实际并不会发生。组织中国青年报报道的那位重庆官员所谓打黑斗争中北京律师收钱，赶场般云集重庆就是施行‚潜规则‛的推断实际似是而非。

律师整体社会形象欠佳是无法回避的现实，律师如果都免费服务会好很多。但是刑事辩护律师作用如果是收钱后附和公诉机关，如果只做无关痛痒的‚假辩‛，那律师的作用也就只剩下收钱了，而如果律师只收钱不办事，岂敢期望律师形象提升。

普通民众的情绪是可以理解也可以用媒体引导的。政界、法界、商界、学界、知识界更多倡导要求的法治和法制，对于社会普通民众并不实际甚至虚无。在‚杀人生产队‛都能横行多年的重庆，民众对法治或法制是失望的，而能有清正廉洁的书记和勇敢无畏的公安局长，真心强力打击贪官污吏黑社会，还重庆3000多万社会民众一方平安，比法治要实惠和有效的多。提倡法治已经有几十年了，清官可不是说来就来，民众实际更期盼清官，也会出于朴素现实的感受认为‚没有清官要法治有什么用？只要清官在法治也可以没什么用‛。

本案有关部门和官员使用媒体大张旗鼓的报道、评价、判断一起正在审判的刑事案件，将李庄事件与完全不同性质的重庆扫黑除恶斗争捆绑，实际并不恰当，也对社会阶层正常的利益和认识差异以及情绪进行了刺激甚至放大。实际不利于社会和谐。

李庄案定罪判刑应该依据法律，既然要判成铁案，与其汇集民意，不如汇集铁证。

七、李庄案定罪判刑和错案纠正不应该因时制宜和因地制宜

1、本案起诉和审判李庄的罪名是伪造证据、妨害作证罪，而不是起诉‚一手捞人一手捞钱‛。

4.甘露案行政判决书 篇四

广东省广州市中级人民法院

刑事判决书

(2008)穗中法刑二重字第2号

公诉机关广东省广州市人民检察院。

被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。

广东省广州市人民检察院以穗检公二诉［2007］176号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年10月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春到庭参加诉讼。现已审理终结。

广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。至4月22日许霆共提取现金人民币175000元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯«中华人民共和国刑法»第二百六十四条第(一)项之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。

被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:

一、其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。

二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。

辩护人提出的辩护意见是:

一、本案事实不清，证据不足。现由如下:

1、被告人许霆只记得其银行卡内有170多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其他证据印证。

2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。

3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有176.97元及其每取款1000元帐户仅扣1元的必然结论。

二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；

1、许霆以实名工资卡到有监控的自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的客观方面特征，不构成盗窃罪。

2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。

3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。

4、许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。

经审理查明:2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的指令，柜员机随即出钞1000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆携款逃匿。

广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于2006年4月30日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。

另查明，2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。4月22日、23日是双休日。4月24日(星期一)上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:

1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006年4月24日(星期一)上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673***3和6224673***7的广州市商业银行借记卡以及卡号为***9513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次，共涉及多占金额193806元，其中卡号为6224673***3的银行卡户名为许霆。另有卡号为6224673***3和***4718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24日下午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果，因而报案。

2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市公安局天河区分局办理，该局于同月30日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11月12日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话，但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。

3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓获情况说明，证实:被告人许霆于2007年5月22日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广州市公安局天河区分局带回审查。

4、证人黄某某(广州市商业银行监察保卫部副经理)的证言，证实:2006年4月24日，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路163号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过1000元的取款交易时正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月22日12时34分，有客户拿着卡号为6224673***和6224673***7的商业银行借记卡、卡号为***9513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为6224673***的银行卡户名是许霆，开户日期是2006年2月6日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈，但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月30日，其代表银行向广州市公安经济侦查支队报案。

5、证人卢某(广州市商业银行营业管理部副总经理)的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000元的取款交易，柜员机只按1元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款1000元，柜员机也出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜员机系统进行升级造成。2006年4月24日下午其和本行保卫部的黄某某根据开卡资料找到许霆的工作单位，该单位的保安部赵部长反映许霆已回家考公务员，期间赵部长拨了许霆的电话，许霆未接，但给赵部长发短信表示已回家。案发后约一个月，一自称是许霆的人打电话给其商量如何处理此事，并说因为钱被人偷了，没有这么多钱还，只还一半左右行不行，其当时说希望全部还清，对方说肯定还不清了，最多只有一半左右，其就跟对方说希望他早日到公安机关自首，把事情处理好，之后对方就将电话挂了。在2007年2月或3月份，有自称是保安部长的人打电话说要商量许霆的事，其当时就向对方说明自己已调离原工作岗位，让对方与银行保卫部联系。

6、证人赵某某(广州市某物业公司保安部部长)的证言，证实:许霆是其单位的保安员。2006年4月24日上午许霆向其提出辞职，理由是回山西老家考公务员。4月24日下午广州市商业银行的工作人员向其了解许霆的情况，其记得当时好像拨了许霆的电话没人接，随即用手机发了短信给许霆，要他回来结算工资或留下联系方式以便将工资寄给他，当时许霆复了短们称工资不要了。约一个月后，许霆来电话说生活全乱套了，弄得家不能回，表示还是想退钱给银行，但又说钱被偷了五万，又花掉了一万多元，如果银行愿意，他愿意退回这些钱。其就把银行卢经理的电话给了许霆，但过了约二十分钟，许霆又打来电话，内容大概是说银行方面说了已经报案，钱就算退回也要坐牢，跟着就说那就算了，等抓到再说吧，后挂了电话。此后许霆未再与其联系。2007年上半年，许霆的担保人刘某某找到自己表示许霆家人想退钱，希望能给一次机会，自己当时说此事要和银行联系，刘某某当即和银行的卢某取得联系，卢某讲已调离原部门，要刘某某到商业银行总部找人，刘某某问了怎么去就离开了，后来有无找银行不清楚。此外，许霆在2006年4月24日已经用了一个新手机号码发信息给其，后来两次来电话，也是用该号码。

经辨认照片，赵某某指认出被告人许霆就是其所在单位的保安员。

7、广州市商业银行提供的被告人许霆的开户资料，证实:许霆的帐户于2006年2月6日开立，帐号为***，预留了身份证复印件。

8、广州市商业银行提供的完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细，证实:卡号为6224673***3的银行卡于2006年4月21日21时56分03秒插卡，21时56分16秒查询，21时56分41秒取款1000元，21时57分09秒再次查询；21时57分21秒至22时20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失败，共计取款54000元；23时12分57秒插卡，23时13分23秒至23时19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共计取款16000元；23时23分05秒插卡，23时23分33秒指令取款1000元，交易失败，未取出款项；次日凌晨0时26分04秒插卡，0时26分22秒至1时06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共计取款104000元。

9、广州市商业银行提供的帐户流水清单，证实:2006年4月21日，卡号为6224673***3的银行卡(户名为许霆，帐号为***)原有存款余额176.97元，于2006年4月21日至4月22日期间，在涉案自动柜员机上先后取款171次，其中167次每次扣帐1元，4次扣帐2元帐户最后余额为1.97元。

10、广州市商业银行科技研发部出具的关于该行综合业务系统交易日期切换机制说明，证实:该行综合业务系统在每日晚23时左右开始进行日终处理，同时切换系统会计日期，在进行系统会计日期切换后，把新的会计日期作为交易日期进行记帐。

11、位于广州市黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机的照片，经被告人许霆指认，确认是其取款地点。

12、广州市商业银行提供的银行监控录像光碟及经被告人许霆签认的银行监控录像截图，证实:许霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自动柜员机上取款。

13、广州市天河区人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560号刑判决书，证实:郭安山与许霆于2006年4月21日至22日期间，利用广州市商业银行自动柜员机系统出错之机，连续多次分别提取银行款项19000元和17万余元，事后郭安山向公安机关自首并退出赃款18000元，天河区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元。

14、山西省临汾市公安局经济技术开发区分局北城派出所出具的常住人口详细信息、调查回复表，证实:被告人许霆的身份情况。

15、郭安山的供述及对被告人许霆的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，许霆到广州市平云路的商业银行自动柜员机取款，其在马路对面等候，但隔了很久也没见许霆回来，很纳闷就过去找许霆，见到许霆后喊他的名字，许霆吓了一跳，很惊恐的样子，还满脸是汗，问他怎么那么久，许霆也没说什么，其和许霆就一起回到宿舍。在宿舍见到许霆钱包里塞满钱，衣服兜里也都是钱，很奇怪，因为之前许霆说他卡中只有100多元，只能取出100元，就问他，开始许霆不肯说，后来才讲他只想取100元，但多按了一个“0”，那取款机就真的吐出1000元来，可能是那台柜员机出错才会这样。其看许霆取出的钱大约有四、五万元，也很心动，就和许霆回到那台柜员机取钱。去到后，许霆先取钱，因为自己很少用自动柜员机，就让许霆教如何用，许霆又取出一、二万后，其就用自己的一张农业银行卡插进柜员机取钱，许霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元却无法取出。之后两人又回去拿了塑料袋再次回到现场，其先用自己的农业银行卡取出5000元，之后又无法取出了，许霆就接着取，取了好多钱，差不多一个小时才停下来，之后其试了几次，但都取不出钱，就回去休息。第二天，其用假名刘阳办了一张假身份证，以该身份证开了一张商业银行卡。当天中午12时许，其去到上述柜员机用商业银行卡取款，取出10000元左右，之后无法再取出钱就走了。后来见到许霆，许说要辞职不干，留下来太危险，自己后来也辞职回湖北老家。其和许霆原来都做保安，许霆取了大约十七、十八万，没有分给其赃款。

经辨认照片，郭安山指认了被告人许霆就是2006年4月21日晚与其在平云路163号的商业银行自动柜员机取款的人。

16、被告人许霆的供述及对郭安山的辨认笔录，证实:2006年4月21日晚21时许，其和郭安山结伴外出，自己去广州市平云路附近的商业银行自动柜员机取款，郭安山在附近等候。其广州市商业银行卡是工资卡，卡中只有100多元。其插入自己的商业银行卡，想取出100元出来，但不知怎么多按了一个“0”，那柜员机竟真的吐出1000元，其当时觉得不可思议，就立即查询自己卡中的余额，但钱还是那么多，于是就又连续以每次1000元取了许多次，总共取出55000元。由于取钱花了很长时间，郭安山等不及就过来找，见到其取了那么多钱，就很奇怪，问怎么回事，自己就把事情的原委告诉他，之后两人回到单位宿舍，其把钱拿出来，郭安山见了很心动，就让其帮他取钱。于是当晚23时许，其和郭安山回到那台自动柜员机，用自己的商业银行卡又取出一万多元，之后郭安山用他的农业银行卡取出3000元，后因交易限制取不出钱，两人就又回到宿舍。次日零时许，其拿了一个塑料袋和郭安山又回到那台柜员机处，郭安山用他的卡取出几千元无法再取出钱，其接着用自己的银行卡取钱，一直取了很长时间，取出10万元左右，之后郭安山又用他的卡试着取钱，还是取不出钱，于是两人就回到宿舍。其一共取了17.4万元。其从未试过有这么多钱，头都蒙了，知道这样做不对，但又心存侥幸，做完这件事就一直很后悔。其在取款的第二天还正常上班，到了4月24日下午3时许坐车回山西，没和公司领导打招呼就不辞而别了，回到山西省临汾后，发现原来用报纸包着塞在被子里的5万元不见了，就没有回家，到一家酒店住下。后来也一直不敢回家，在临汾呆了一个月，然后去太原，和朋友合伙开了一间网吧，其投资10万元，后来这网吧亏本了。

经辨认照片，被告人许霆指认了郭安山就是2006年4月21日与其在广州市平云路的自动柜员机取款的人。

对被告人许霆及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下:

1、关于辩护人提出本案事实不清，证据不足的意见，经查，第一，完整流水记录数据和涉案帐户取款交易明细以及帐户流水清单，证实被告人许霆的银行卡帐户在案发前余额为176.97元，案发期间共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帐户实际每次扣款1元，4次每次取款2000元，帐户实际每次扣款2元。许霆共取款175000元，帐户实际共扣款175元。银行监控录像证实许霆及郭安山在涉案自动柜员机取款，记录的时间与完整流水记录数据及帐户流水清单记录的时间相对应。此外，许霆及郭安山的供述，亦证实许霆取款前帐户余额只有170多元，但在涉案自动柜员机共取款17万余元。第二，广州市商业银行出具的情况说明，证实该单位每天23时以后切换会计日期记帐，导致帐户流水清单将23时以后的取款日期记录为次日，因而记录的部分时间和次序有误。第三，广州市商业银行的书面报案陈述及其工作人员黄某某、卢某的证言，证实涉案自动柜员机的异常是由于系统升级造成，出现的异常情况是持卡人指令取款1000元，自动柜员机也出秒1000元，但持卡人帐户实际扣帐为1元。上述证据在帐户余额、取扣款金额、取扣款次数以及柜员机出现的异常情况等方面均能相互印证，足以证实因涉案自动柜员机出现异常，许霆持本人仅有176.97元的银行卡，在该自动柜员机上171次取款175000元，帐户实际仅扣175元的事实。辩护人提出本案事实不清，证据不足的辩护意见不能成立。

2、关于辩护人提出被告人许霆的行为不构成盗窃罪，是民法上的不当得利，应对其作出无罪判决以及许霆提出其是保护银行财产而取款的意见，经查，许霆是在正常取款时，发现自动柜员机出现异常，能够超出余额取款且不能如实扣账之后，在三个时间段内170次指令取款，时间前后长达3个小时，直至其账户余额仅剩1.97元为止，然后携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。许霆关于是为保护银行财产而取款，并准备把款项交给单位领导的辩解，缺乏事实根据，不能成立。辩护人关于许霆的行为不构成盗窃罪、属于民法上的不当得利、应对许霆作出无罪判决的辩护意见亦不能成立。

3、关于辩护人提出被告人许霆的行为不属于盗窃金融机构的意见，本院认为，自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的专有设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，根据最高人民法院，«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第八条“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证劵和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品，交通工具等财物的行为”的规定，许霆的行为属于盗窃金融机构。辩护人关于许霆的行为不属于盗窃金融机构的辩护意见于法无据，不予采纳。

本院认为，被告人许霆以非法占有为目的，采用秘密手段窃取银行经营资金的行为，已构成盗窃罪。许霆案发当晚21时56分第一次取款1000元，是在正常取款时，因自动柜员机出现异常，无意中提取的，不应视为盗窃，其余170资取款，其银行账户被扣账的174元，不应视为盗窃，许霆盗窃金额共计173826元。公诉机关指控许霆犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，依法本应适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的刑罚。鉴于许霆是在发现银行自动柜员机出现异常后产生犯意，采用持卡窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同；从案发具有一定偶然性看，许霆犯罪的主观恶性尚不是很大。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚。依照«中华人民共和国刑法»»第二百六十四条、第六十三条第二款、第六十四条和最高人民法院«关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释»第三条、第八条的规定判决如下:

一、被告人许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内向本院缴纳)。

二、追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

本判决依法报请最高人民法院核准后生效。

审判长 郑允展 审判员 钟育周 代理审判员 聂河军 二OO八年三月三十一日

本件与原本核对无异

书记员 曹治华