民法名词解释（共8篇）
1.民法名词解释 篇一
166个民法学名词解释
101、最高额抵押，是指抵押人与抵押权人达成协议，在最高债权额限度内，以抵押物对连续发生的债权作担保。
102、质权，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债的担保，债务人不发生债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款而优先受偿。
103、留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
104、债，是指特定当事人之间得请求特定行为的法律关系。
105、无因管理，是指没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而对他人的事务进行管理或者服务的行为。
106、不当得利，是指没有合法根据而获利益而使他人利益受到损害的事实。
107、按份之债，是指债的一方当事人为多数，且多数人一方的当事人各自按照确定的份额分享权利或者分担义务的债。
108、连带之债，是指债的当事人一方为多数，且多数人一方的各当事人都有权请求对方履行全部债务或者都负有向对方履行全部债务的义务。
109、加害履行，是指债务人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致债权人受履行利益以外的损害的情形。
110、同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。
111、不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行的权利。
112、附随义务，是指化付义务以外的，随债的关系发展依诚实信用原则而产生的义务。113、债的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人而采取的保护债权的法律措施。
114、债权人的代位权，是指债权人为了保全自己的债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。
115、债权人撤销权，是指当债务人所为的养活其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。
116、债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。
117、定金，是指合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。
118、债务承担，是指债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。
119、抵销，是指当事人双方相互负有同种类的给付，将两项债务相互冲抵，使其相互在对等额内消灭。
120、提存，是指债务人于债务已届履行期时，将无法给付的标的物交提存机关以消灭债务的行为。
121、要约邀请，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。
122、承诺撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。123、分期付款买卖合同，是指买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。
124、样品买卖合同，是指当事人双方约定一定的样品，出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。
125、试用买卖合同，是指当事人双方约定，于合同成立时，出卖人将标的物交付买受人试验或检验，并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。
126、招标投标买卖合同，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告，在诸多投标人中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。
127、拍卖合同，是指对物品的拍卖，即以公开竞价的方法，将标的物的所有权转移给最高应价者的买卖方式。
128、地上权，是指以建造建筑物或其他工作物或种植物，并取得所有权为目的而使用他人土地的权利。
129、地役权，是指为了自己使用、经营土地的便利而通过订立合同使用他人土地的一种物权。
130、永佃权，以支付佃租为对价而永久在他人土地上进行耕作或畜牧的权利。
131、反担保，第三人为向债权人提供担保时，债务人应第三人的要求为第三人提供的担保。132、知识产权，是指公民、法人对其创造性劳动所产生的知识产品依法所享有的一种民事权利。
133、著作权，是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的权利。
134、邻接权，法律赋予作品传播者的权利，包括表演者权、录制者权和广播电视组织权等。135、专利权，是每时专利权人在法定期限内对其发明创造成果依法享有的专有权
136、商标，是由文字、图形或者其组织构成的，使用于一定商品或服务项目，用以区别商标使用者与同类商品的街道经营者或同类服务业务经营者的显著标记。
137、商标权，商标注册人依法对其注册的商标享有的专用权。
138、驰名商标，是指经过长期使用，具有良好信誉，为社会公众普遍知晓的商标。139、继承权，是指公民死亡后其生前合法财产依法转归他人所有的法律制度。
140、法定继承，是按照法律规定的继承人的范围、继承顺序、遗产分配原则进行继承的一种继承方式。
141、代位继承，是指被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的遗产由其子女的晚辈直系血亲代为继承的制度。
142、转继承，是指继承人在继承开始后，遗产分割之前开户，其应继承的遗产转由他的合法继承人继承的制度。
143、遗嘱，立遗嘱人依法处分自己的财产，于其死后生效的民事法律行为。
144、遗嘱继承，是指按照被继承人生前所立有效遗嘱中确定的继承人的范围、顺序、遗产分割方法进行遗产继承的一种继承方式。
145、遗赠，是指公民以遗嘱方式将个人合法财产赠与国家、集体或法定继承人以外的人，于其死后生效的民事法律行为。
146、遗赠抚养协议，是受抚养人和抚养人之间达成的关于抚养人承担受抚养人的生养死葬义务，受抚养人将其所有的财产遗赠给抚养人的协议。
147、合同成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。
148、招股说明书，是指拟公开发行股票的人经批准公开发行股票后，依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊登的全面、真实、准确地披露发行股票的人的信息以供投资者参考的法律文件。
149、作品：文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
150、演绎作品：对原有作品改编、翻译、注释、编辑、整理而产生的新的作品。151、职务作品：公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品。
152、发明：对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
153、实用新型：对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于应用的新的技术方案。154、外观设计：对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用 的新设计。
155、专利申请优先权：申请人就一项发明在一个缔约国提出申请之后，在一定期限内，又向其他缔约国申请时，申请人所具有的以第一次提出申请的日期作为后来提出申请的日期的权利。
156、商标异议：对某商标的初步审定，依据商标法提出反对意见，要求撤销初步审定。157、注册商标争议：商标注册人认为他人已经注册的商标，与其在同一种或类似商品上的商标相同或近似而发生的商标专用权归属之争。
158、商标权的续展：商标权人在商标权有效期间届满前向商标注册机关办理注册手续，经
商标注册机关核准注册，经纬维持该注册商标的法律效力。
159、要约：是希望和他人订立合同的意思表示。
160、承诺：受要约人同意要约的意思表示。
161、借款合同：借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
162、融资租赁合同：当事人之间约定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，提供给承租人使用，承租人支付租金的合同。
163、承揽合同：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
164、建设工程合同：建设工程的发包方为完成工程建设任务，与承包人签订的关于承包人按照发包方的要求完成工作，交付建设工程，并由发包方支付价款的合同。
165、建设监理合同：建设单位与取得监理资格证书的监理公司、监理事务所等监理单位签订的，为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。
166、联运合同：当事人约定由两个或以上的承运人通过衔接运送，用同一凭证将货物运送到指定地点，托运人支付运输费用而订立的协议。
2.民法名词解释 篇二
鉴于以上的这些问题,详细分析德国司法实践和理论研究对于《德国民法典》第630a条第2款的解释与具体应用,对于我们探讨应当如何解释“当时的医疗水平”就显得很有意义,可以对未来相关司法解释的制定和司法实践提供有益的启示。
1 德国法上的医疗过失
《德国民法典》第276条第2款对过失的定义是: 疏于尽交易上必要的注意。德国法院在审判实践中一再要求,交易上必要的注意义务在医疗损害责任案件中根据相应的“医学标准”来判断[7]。“医学标准”通常可以表述为: 为达成治疗目标所必须的、并且经过实践检验的自然科学知识及医生的个人经验。“医学标准”所描述的医疗行为是一位平均资质的医生按照医学科学水平及实践对于知识、技能及谨慎的要求所能够实施的行为[8]。在《德国民法典》于2012年11月29日通过《德国患者权益改善法》( Das Gesetz zurVerbesserung der Rechte von Patientinnenund Patienten) 修订之后,新增补的第630a条第2款首次将医生注意义务明确规定为“实施治疗时存在的、公认的专业标准”,这实际上与传统判例法上的“医学标准”具有完全相同的内涵,只是表达文字上的不同而已。此外,鉴于医学科学的特殊性,法律上所要求的“医学标准”并非总是存在的。如果不存在相应的“医学标准”,在判断医方是否违反“交易上必要的注意”时,就需要结合治疗时的具体条件、治疗措施是否最大限度地保护患者等情形[9]。
在医疗过失的具体判断上,德国法院承认医生注意义务的不同层次性: 首先,对一名专科医生要求的注意义务原则上应当不同于对一名全科医生的要求[8]。这是由于医学的快速发展导致医务人员的专业分工越来越细,需要不断学习和积累的知识及经验也越来越多,同时,患者对于不同专业医生的合理期待也各不相同,其所期待的不是医生应当具有的一般能力,而是相关专业医生应当具备的特定专业能力。其次,对于综合性的大学附属医院、专科医院与以提供普通医疗服务为主的一般医院适用不同的医学标准,因为这些机构在人员及设备配置上存在很大的差异[10]。对于中小型医院来说,只要其人员设备的配置满足了现代医学的基本要求就算达到了医学标准,而对大学附属医院及专科医院的要求就要高得多,如果因其明显的配置不足,包括药品储备不足,导致患者遭受损失,医院也必须承担相应责任[11]。第三,诊疗方法对注意义务也有影响,如果医生采用了其专业领域外的某种诊疗方法,那么他就应当熟悉该诊疗方法相关的知识和经验,保证符合该诊疗方法相应的医学标准的要求[12]。第四,由于科学的快速发展,实施医疗行为时的治疗标准很可能在发生医患纠纷时已经过时并被淘汰,而医生的义务只能是遵守实施治疗时的医学标准[13]。但是,如果医生当时的诊疗行为被新的医学标准所承认,那么在判断过错时应当采用新的医学标准,比如医生的诊疗行为根据当时的医学标准是错误的,但是新的医学发展却证明其行为是正确的[13]。
另外,医学标准所要求的只是必须达到的最低“注意”水平,如果医生拥有特别的知识与技能,他就应当尽到相应的“注意”[14]。比如在大学附属医院里,很多医生还从事科研工作,他们在特定的专业领域内拥有比其他医生更高的专业水平。同样,如果医疗机构拥有超出医学标准之上的特殊技能、药品、人员及设备配置,为了患者的利益也应当投入使用,否则就构成医疗差错[15]。这样的观点看起来似乎完全不符合客观化的过错概念。根据客观化的过错概念,只要尽到同行业平均的必要注意就不会构成过失了,否则就会不当限制行为人的自由。然而,要求拥有特殊技能的人在尽到平均必要注意的基础上运用其特殊技能,并不能算是对其自由的不当限制,因为在治疗过程中,患者期待的是医生尽到个人最大努力,患者的合理期待与信赖利益理应受到保护[16]。
2 德国司法实践在医学争议问题上对医疗过失的判断
在医学领域中,诊疗行为标准并非确定地以多数人的观点为正确意见,尤其是在某些特定的临床情况下,怎样才是一个最佳的诊疗方案,医学专家们往往也难以达成一致的观点,因此,对于特定病例可能存在不同治疗方案的争议[17]。即使医生所选择的方案最终导致了不好的结果,也并非意味着该方案是一个坏的选择。以下通过德国审判实践中的两个典型判例,将能更清晰地说明德国法院在医学争议问题上对医疗过失的判断方法。
案例( 一) : 一名女性患者因多种不同病痛,自1981年1月中旬起在被告处接受臭氧治疗。臭氧疗法自1950年代起被不少医生和医疗机构采用,但是不被主流医学界所承认,其疗效一直受到质疑,也从未进入过大学医科的教学内容。1981年2月4日,该患者在接受臭氧注射之后,准备起身时摔倒,各种急救措施都未能挽救其生命。该患者的继承人在起诉状中主张,被告所实施的臭氧疗法毫无价值,因其风险性是不应当被采用的,这一医疗差错导致了患者的死亡。被告则提出证据证明,臭氧疗法的风险是有限的,并且被告实施这一疗法多年,从未遇到过并发症问题。在一份对该疗法并发症的研究报告中提到,1000个病例中只发生了一起并发症[18]。
案例( 二) : 被告牙医为原告实施牙髓手术,手术中需要将一根4cm长的牙科针插入齿根牙髓腔中。在手术中使用牙科针这样微小物品时,医科大学在教学中要求采取必要措施,比如用线固定牙科针或者用纱布遮盖患者的口腔,以防止牙科针脱落并造成伤害。然而这类措施通常会给患者造成不适,或者耗费医生的时间,并且有些措施还会损伤医生的手指,因此在临床实践中,牙医一般都没有采取预防措施,而是直接用手指捏住牙科针实施手术。在本案中,被告医生也没有采取任何预防措施,手术中牙科针突然脱落,并经原告本能的吞咽反应进入了食管中。原告不得不接受手术以取出该牙科针,并因此要求被告赔偿经济和精神损失[19]。
对于案例( 一) ,德国联邦最高法院认为,尽管臭氧疗法是不被主流医学界承认的非常规疗法,但是被告采用这一疗法本身并不构成医疗差错。在保障了患者知情同意权的前提下,只要没有违背善良风俗,即使是偏离主流医学的治疗方法也不能直接构成医疗差错。但是,在实施非主流的诊疗行为的情况下,医生承担了更高的注意义务,必须谨慎地衡量风险与疗效的关系,同时向患者进行相应的告知并取得其同意[20]。
对于案例( 二) ,德国联邦最高法院认为,在医学科学与临床实践对某种诊疗方法存在争议的情况下,原则上不应当过度扩张医生的注意义务,但是如果争议的焦点是在多大的注意范围上预防治疗造成的损害,那么医生就应当尽到更大的注意,应当考虑到所有的,包括可能性极小的损害风险,并适当调整自己的行为。医生应当尽到的注意程度只根据客观的标准确定,但应当是正常的、良好的交易所必须的行为标准,决不能考虑行业中那些固有的草率与恶习。因此,被告的行为构成了过失。
3 当前对“当时的医疗水平”各种解释的缺陷
对于过失的判断标准,国内已经有观点指出: 国际上逐渐趋于一致的方法是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准,即将法律上拟制出的“合理的人”或者“善良管理人”放在行为人当时所处的情境之下,看看这个“人”对于损害的发生是否可以预见和避免; 如果这个“人”都无法预见和避免,则行为人没有过失[21]。
在国内当前针对“当时的医疗水平”的“结果回避义务说”、“医疗技术水平说”、“行业知识能力说”等三种理解之中,“结果回避义务说”与“行业知识能力说”最符合过失的一般判断标准,两者的区别只在于表述角度的不同,前者系从大陆法系,后者系从英美法系,在本质上却是一致的,因为注意义务也好,行业通常的知识能力也好,均为法律 事先规定 的义务[22]。
与“结果回避义务说”与“行业知识能力说”不同,“医疗技术水平说”只关注了医学临床实践的重要意义,从而仅仅反映了实施医疗行为时的临床医疗水平,却完全没有体现出“理性人”及行为时的特殊情境等因素,从而完全背离了过失的一般判断标准,割裂了医疗过失与侵权法上一般过失的关联。其结果就是,明显符合一般过失标准的行为从临床医疗技术水平上看却是无可指摘的[23]。
然而“结果回避义务说”与“行业知识能力说”也并非是完美的。两者的主要问题就在于没有充分地表达立法机关的原意。在《侵权责任法》第57条的立法过程中,第三次审议稿中仍然采用的“与当时的医疗水平相应的注意义务”在第四次审议中被变更为“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”[2],因为“诊疗义务”概念强调了医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点[24]。可见立法机关有意在《侵权责任法》第57条中突出强调医疗活动的特殊性,但是“结果回避义务说”与“行业知识能力说”却显然有些机械地套用了一般过失的概念,既没有顾及到文义上对“当时的医疗水平”的惯常理解,也缺乏对于医学临床实践的必要针对性,从而完全没有体现出医疗活动的特殊性。
上述问题表明,针对“当时的医疗水平”的理解,我们需要克服两种倾向,一是将其描述成完全法律化的概念,远离医疗活动事实,从而迷失在抽象的法律概念之中; 二是过于机械化地将其变成一个纯粹的医学概念,从而将医疗过失的判断完全变成了一个医学问题。
4 从比较法上看“当时的医疗水平”的合理解释
通过前文的分析可以看出,德国法原则上以过失的一般判断标准为基础来理解和判断医疗 过失。《德国民 法典》第630a条第2款规定的“实施治疗时存在的、公认的专业标准”在文字表述上与《侵权责任法》第57条规定的“与当时的医疗水平相应的诊疗义务”有很大的相似性,其内涵既体现了“过失”概念的本质,又体现了医疗活动的特殊性,因此对于我们充分理解和适用“当时的医疗水平”具有极大的启发意义。
以过失的一般判断标准为基础,“当时的医疗水平”不仅应当包含医务人员必须具备的“为达成治疗目标所必须的、并且经过实践检验的自然科学知识及个人经验”,还应当要求医务人员对于所处情势及危险进行不断地调整和应对。时间、地点、医疗机构的等级,以及医生的个人资质等因素恰恰主要是构成了医务人员实施诊疗行为时的具体情境,需要医务人员合理运用医学知识进行适当调整与应对,因此当然属于判断“当时的医疗水平”时的考察内容。德国学者Erwin Deutsch教授认为: 在医疗活动中,情境是决定注意义务的最终标准,特殊情况,比如患者的过敏体质,就应得到更谨慎的处置,相反在紧急或者急救的场合对注意义务的要求就要降低,比如一位行人突发性窒息,途经的医生为实施急救可以用水果刀切开其气管。[25]对于同样的手术,在事故现场实施手术的急救医生与在大型医院手术室的医生应当遵循不同的注意义务;性命攸关的大手术与切除鸡眼一类的小手术也应当适用不同的注意义务标准,对于注意义务最关键的就是具体情况以及患者所面临的风险[26]。
3.民法名词解释 篇三
从合同签订、公司设立，到缴纳物业费、处理离婚……几乎所有的民事活动都能在民法典中找到依据。现代社会中，民法与刑法、行政法并列成为最重要的三大基本法。
6月27日，十二届全国人大常委会第二十一次会议在北京举行。会议首次审议了全国人大常委会委员长会议提请审议的《中华人民共和国民法总则（草案）》议案的说明。草案中比较有代表性的条款有：
明确胎儿有遗产继承、接受赠与等权利；限制民事行为能力的未成年人年龄从十周岁下调至六周岁；扩大了被监护人的范围，将智力障碍者以及因疾病等原因丧失或部分丧失辨识、认识能力的成年人也纳入被监护人范围； 法人只有营利性法人和非营利性法人两类；网络虚拟财产、数据信息将正式成为权利；破坏环境者的民事责任可为“修复生态环境”；诉讼时效由两年延长至三年；为保护他人民事权益而使自己受到损害的，由侵权人承担责任，受益人可以给予适当补偿。
也有多名人大代表围绕是否下调限制民事行为能力人的年龄下限、法人分类、监护与被监护等问题发表了不同意见。
4.民法名词解释 篇四
崔建远
清华大学法学院教授
上传时间:2004-6-13
物权行为的独立性和物权行为的无因性是德国民法的特有理论,中国的许多学者认为,我国现行法确立了物权行为制度,笔者对此持有异议,并想从解释论的角度予以辨明。
一、如何解释我国《民法通则》第72条第2款的规定,我国《合同法》第133条的规定 有些赞同中国民法采取了物权行为理论的学者(以下简称为肯定论者),认为《民法通则》第72条第2款关于“按照合同或者其他方式合法取得财产”的规定、《合同法》第133条关于“标的物的所有权自标的物交付时起转移”的规定等条文,是否承认了独立的物权意思,未予明确。在这种情况下,应当按照《民法通则》第72条第2款所处的位置来确定所谓“合同”的性质。“按照合同”取得所有权,显然要求有关于取得所有权的合意,该合意属于物权合意。〔1〕由于《合同法》第2条关于合同的界定未排除物权合同,所以,《合同法》第51条所谓合同的效力待定是指物权合同的效力待定。〔2〕
对此观点,笔者从以下几个方面予以分析和评论。
首先,如果立法者制定《民法通则》时并未考虑承认还是否定物权行为,其第72条第2款并未否定物权意思表示之语,只是在陈述客观现象,那么,笔者没有异议。如果论者把当事人双方关于移转标的物所有权的合意,作为构成买卖等合同的意思表示的组成部分,换言之,形成买卖等合同的效果意思由两部分构成,即由发生债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思组成,那么,笔者表示赞同。但如果论者是在遵循《民法通则》未否认物权行为,其第72条第2款就是规定了物权合意,承认了物权行为的逻辑,那么,笔者则持有不同见解。
该观点及其逻辑的不妥,表现在它极不周延。其例证之一是,中国民法未明确表态否认约因制度(ｃｏｎｓｉｄｅｒａｔｉｏｎ),《民法通则》第4条关于民事活动应当遵循有偿原则的规定,《合同法》第186条第1款关于任意撤销赠与的规定,以及其他有关条款的规定,与约因制度的精神及功能相像,是否就解释为承认了约因制度?恐怕多作否定的回答。其例证之二是,中国民法未明确表态否认亲权制度,《民法通则》第16条至第19条以及第133条关于监护的规定,与亲权制度的许多内容重合,是否就解释为对亲权制度的承认?通说同样持否定意见。其例证之三是,中国民法未明确表态否定“口头证据规则”(ｐａｒｏｌｅｖｉｄｅｎｃｅｒｕｌｅ),《合同法》第61条和第125条关于合同解释的规定,有些方面与“口头证据规则”的内容或功能相符,是否就解释为承认了“口头证据规则”?至今未见有人如此表达。
其次,如果此处所谓“物权合意”属于物权行为范畴,那么,笔者认为这是曲解了《民法通则》第72条第2款规定的本意,忽视了相关制度未体现出物权行为理论这一事实。
由于法律制度并不是由各个具体的法律规范相加而成的总和,而是一个内容连贯的规则体系,其中的每一项规范都有其特别的意义。因此,我们不仅要正确理解各个用语或句子的意义,同时还必须正确理解某些规则的意义以及各项规则之间的关系。我们“适用”的不仅仅是某一个别的法律文句,而是整个法律规则,有时甚至同时适用若干项法律规则。所以,解释法律不仅要揭示某个具体的用语的意义,而且往往要说明整个规则组合的意义以及各个规范之间的关系。〔3〕这个思想及方法具体运用到解释《民法通则》第72条第2款的规定、《合同 1 法》第133条的规定上,就形成这样的结论:如果这些法律规定承认了物权行为的独立性与无因性,那么,在相当的民法领域必然有相应的体现,相关的民法制度必须予以衔接和配合,否则,就不宜得出法律承认了物权行为制度的结论。事实是,我国现行法在相关制度上无此衔接和配合,兹分析如下:(一)法律行为无效的原因
《民法通则》第58条第1款第5项规定,违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。《合同法》第52条第4项规定,损害社会公共利益的合同无效。它们适用于包括各类合同在内的一切民事行为。假如按照上述物权行为肯定论者的解释,我国法确立了物权行为制度的话,它们也适用于物权行为。这样一来,问题便发生了:物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响。〔4〕物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择,完全不涉及任何价值理念的选择。〔5〕就是说,买卖合同等“债权行为”不得违反社会公共利益,违反者无效,但在“债权行为”被确认为无效之前,因履行它而形成的物权行为不受其影响,即依然有效。〔6〕事实是,《民法通则》第58条和《合同法》第52条未作这样的区分,民事行为因侵害社会公共利益无效场合,没有例外承认什么物权行为依然有效。这表明,物权行为肯定论者对《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规定的解释,得不到相应制度的支持。
(二)民事行为无效、被撤销、不被追认时的法律效果
《民法通则》第61条第1款规定的民事行为无效、被撤销后的返还财产,须是以不当得利为其法律基础,对《合同法》第58条规定的返还财产也应如此理解。但是,若把返还财产的法律基础定为不当得利,那么,《合同法》第58条关于“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”的规定,就显得不可思议。因为,不当得利中的所谓“利益”,既可以表现为有体物(所有权)的类型(侵权行为引起的不当得利类型,常有其表现),也可以表现为“差额”的利益形态(给付不当得利中时有发生),还可以表现为定量化的价值(添附造成的不当得利类型的利益形态)。无论何者,都“能够返还”,且“有必要返还”,除非债权人免除此项债务。如此,《合同法》第58条规定“因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”,不是莫名其妙吗?!其实,只要我们不按《合同法》承认了物权行为及其无因性来解释,其第58条规定的各个层次就各有妙用,意味深长:如果财产为有体物并且继续存在,合同无效或被撤销时该有体物所有权复归于给付人,从权利的角度看,所谓“返还财产”为所有物返还请求权。如果该有体物被受领人消费或者变卖,或者给付本来就是劳务,那么,形成“不能返还”,就“应当折价补偿”。虽然仅就文义,可以将“应当折价补偿”解释为损害赔偿的性质,也可以寻找不当得利的法律基础,但从体系解释的方面考虑,因第58条后段规定有“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失”,所以,只有把“应当折价补偿”的法律基础解释为不当得利,才符合逻辑。如果双方均有所给付,合同无效或者被撤销时,当事人愿意采用“差额”法返还不当得利,即“应当折价补偿”的法律基础为不当得利,那么,也就“没有必要返还”给付的原物了。
(三)合同解除制度
有溯及力的合同解除,可以发生的法律后果,《合同法》第97条并列规定了“恢复原状”、2 “采取其他补救措施”、“赔偿损失”三种。从《中华人民共和国合同法(建议草案)》〔7〕到现行合同法条文的演变观察,“恢复原状”仅仅指原物返还;“采取其他补救措施”是从“几种类型的不当得利返还”改过来的。具体些说,所谓“恢复原状”,其含义较《中华人民共和国合同法(建议草案)》第103条规定的恢复原状为窄,仅仅指“有体物的返还”,不再包括“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等。“所提供劳务的恢复原状”、“受领的标的物为金钱时的恢复原状”、“受领的有体物消失时的恢复原状”等类型属于“采取其他补救措施”。如果合同法采纳了物权行为理论,“恢复原状”、“采取其他补救措施”就不应并列,只规定一种就足够了。其道理在于,返还原物固然是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态,返还受领的金钱同样是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;在受领的标的为劳务或物品利用的场合,其返还依旧是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态;应返还的物因毁损、灭失或其他事由不能返还的,应按该物的价款予以返还,还是使双方当事人的关系恢复到未订立合同时的状态。〔8〕在实行物权行为独立性与无因性的法制下,这些恢复原状的法律基础是不当得利返还,而非物的返还请求权。既然如此,对于这些返还类型完全可以用一个上位概念,如“不当得利返还”,或“恢复原状”,或“返还财产”,或其他什么表述加以概括,不应采用“恢复原状”和“采取其他补救措施”两个范畴并列的模式。《合同法》第97条把“恢复原状”、“采取其他补救措施”、“赔偿损失”并列,只要立法者未犯逻辑错误,就表明它们各自具有自己的法律基础,如果以直接效果说作为分析合同解除的法律效果的基础,那么,“恢复原状”适用于原物返还场合,从权利的角度讲,属于物的返还请求权;“其他补救措施”适用于给付劳务、物品利用、交付金钱、受领的原物毁损灭失等场合,从权利的角度看,属于不当得利返还请求权;“赔偿损失”适用于上述救济方式运用之后,当事人还有损失的情形,为民事责任的范畴。这些解释,只有在《合同法》未确立物权行为制度的情况下才能成立。
(四)错误制度
如果合同法采取了物权行为理论,那么因错误而撤销合同就得区分何种情况下撤销债权行为或物权行为。依据区分债权行为和物权行为的法制,债权行为上的意思表示有错误,如甲出卖某画给乙,误书价金,而甲撤销其意思表示时,若设画尚未交付,甲免除给付义务,已为给付的,可以按照不当得利的规定请求返还。物权行为上的意思表示有错误,如甲出卖Ａ画给乙,误交Ｂ画,而甲未撤销其意思表示时,可以不当得利规定请求返还Ｂ画的所有权。在撤销的情形,则得主张所有物(Ｂ画)返还请求权。〔9〕
不过,在中国大陆的民法上,上述误交Ｂ画之例属于不适当履行买卖合同,除非成立代物清偿,就要一方面由乙返还Ｂ画,另一方面请求甲承担违约责任。对于乙返还Ｂ画的处理模式,不认为交付Ｂ画是个物权行为,也不需要先撤销存在着重大误解的该“物权行为”,甲只要径直基于所有物返还请求权,〔10〕请求乙返还Ｂ画,就能达到目的。此外,有的案例是合同无效,返还错误交付的物品。就是说,《合同法》第52条第1款第1项不会适用于误交Ｂ画之例。笔者尚未发现以物权行为错误的理论来处理误交标的物的判决。
德国及中国台湾民法及其理论认为,在内容错误的情况下,因物权行为与债权行为的内容不尽相同,〔11〕物权行为仅仅以物权变动为其法定内容,其所涉及的物权变动,即使不符合债权行为的内容,原则上仍然是当事人所欲为的物权行为,而无错误可言,以买卖为例,在物权行 3 为,其内容仅为“我给予买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”,而非“我基于买卖契约而将此标的物的所有权移转于你”〔12〕因而当事人即使对债权行为的内容发生错误,物权行为仍然不受其错误的影响。〔13〕与此不同,在中国大陆民法,买卖合同被撤销时,标的物所有权复归于出卖人。这表明,中国民法在此类情况下未采取物权行为制度。〔14〕
在表示错误,且同时实施了债权行为与物权行为的情况下,依据德国民法理论,有时债权行为与物权行为具有瑕疵共同,例如出卖人由于说错,而将一特定的大衣说成特价的商品,顾客随即付清价金,并取走该大衣;〔15〕有时债权行为与物权行为则分别具有不同的瑕疵原因,例如甲欲出卖Ａ车与乙,却误说成Ｂ车,买卖契约成立后,甲在交车时,告知乙,“车停在车库内,汝可自行取之”,结果乙依照甲的话而驾Ｂ车离去。此时甲固然可主张买卖契约因表示错误而撤销之。但对于物权行为,甲并未有表示错误,盖甲系误以为其所表示者为移转Ａ车所有权,而实际上其系表示移转Ｂ车所有权,此为意思表示的内容错误。〔16〕但此时甲就错误的意思表示所为的撤销,则仍及于债权行为与物权行为。〔17〕在中国民法上显然没有区分上述情形,从而未反映出采取了物权行为理论。
在物的性质错误场合,按照中国台湾民法规定,其错误必须在交易上具有重要性,始得撤销债权行为(第88条第2项)。物的性质如何?错误是否在交易上具有重要性?原则上系依债权行为的种类及内容而决定,与仅以物权移转为内容的物权行为无关,因而当事人纵然对物的性质发生错误,而为债权行为,但对于因此而为之物权移转通常不生错误,此点亦适用于当事人资格错误的情形。〔18〕但在中国民法上同样未作上述区分,从而未反映出采取了物权行为理论。需要予以衔接和配合的领域,还有善意取得、债权让与等制度,从我国现行法的规定看,均无确立了物权行为制度的痕迹。
第三,物权变动与物权行为不得混淆。肯定论者把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定解释为确立了物权行为制度,实际上是混淆了物权变动与物权行为,是不论何种法制都一律采用德国民法关于负担行为与处分行为二分的框架解释法律的表现,其思维模式不可取。众所周知,物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在,但它是不是由物权行为引发的,从意思表示的角度观察,它是不是同时表现为一类法律行为,并且是物权行为,则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式。在法国民法、前苏俄民法上,因它们未确认物权行为制度,故因买卖等合同引起的物权变动系合同履行的结果,是个事实行为,不会是物权行为。在日本民法上,其通说也作如此解释。德国、中国台湾的民法理论则认为,从意思表示的角度、物权运动的层面看,物权变动包含着物权合意加上交付或登记,或者单方的物权意思表示,它们都是物权行为。也正因如此,物权行为论者在没有证明成功中国法在立法计划中设计有物权行为制度的情况下,就把中国法有关物权变动的规定作为中国法承认了物权行为的证据,是不符合民法思维规律的,难以服人。
第四,依据法律规范在法典中所处的编章位置来判断其性质,往往误入歧途。肯定论者之所以把《民法通则》第72条第2款的规定解释为确立了物权行为制度,理由之一是该条款处于物权的编章。〔19〕对此,笔者持有异议。虽然法典化要求物权法律规范汇集于物权法编,债法规范应置于债法编名下,但基于方便、强调、具体制度集中一处、公平正义等要求,在立法技术上,允许物权法编里存在某些债法规范,债法编中伴有若干物权法律规则,甚至物权规范和债权规范发生更加密切的联系。在中国台湾民法上,债之关系,有附随其他制度在物权法 4 编规定者,例如基于相邻关系所发生之损害赔偿责任(第779条、第786条等),遗失物拾得人之报酬请求权(第805条)。物权关系亦有附带在债编规定者,例如不动产出租人之留置权(第445条)及承揽人之法定抵押权(第513条)。在物权关系上订立债权契约常有之,例如共有物分管契约、不得分割的约定等,而实务上认为分管契约对于应有部分受让人仍继续存在,赋予物权之效力。〔20〕物权与债权亦具有互换关系,例如永佃权之设定,定有期限者,视为租赁,适用关于租赁之规定。〔21〕在中国大陆,在国有土地使用权设定部分,会出现国有土地使用权出让合同甚至转让合同;在地役权设定中,会有地役权合同;在土地承包经营权设定问题上,会存在农业承包合同;在抵押权设定、质权设定领域,会规定抵押合同、质押合同。即使按照德国民法理论思维,也应当是国有土地使用权设定、地役权设定、土地承包经营权设定、抵押权设定、质权设定是物权行为,而国有土地使用权出让合同、地役权合同、农业承包合同、抵押合同、质押合同都是或主要是关于债权债务的规定,属于债权合同。〔22〕既然物权规范和债权规范之间的情形如此复杂,简单地以“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移”在法典中所处的位置确定其中“合同”的性质,显得草率,此其一。《合同法》第133条的规定延续了《民法通则》第72条第2款的规定,置于其第9章“买卖合同”之下,而即使在德国学者看来,买卖合同也属于债权行为,债权行为中含有的标的物所有权移转的意思表示应当归属于债权行为的意思表示之内,而不应得出它是物权行为的结论。可是肯定论者仍倾向于把它解释为物权行为,这在逻辑上存在问题,此其二。进而,在中国民法未明确表态确立还是否定物权行为的大背景下,关于物的所有权移转的规范,有的法将它放置于物权的章节,有的法把它安排在债法的领域,在解释上应当如何选择呢?鉴于标的物所有权的移转可以因债权行为引起(按照法国民法、前苏联民法的有关规定),可以因债权行为加上交付或登记这类法律事实构成来引发(依据《合同法》第133条等规定),鉴于物权法中可以存在相当多的债的规范,于是选择法律未确立物权行为的理由更为充分,逻辑上更为顺畅,此其三。立法目的、立法计划中没有物权行为制度,而该项制度又事关重大,在法律解释上却说法律的某条某款规定了物权行为,理由显然不够坚强有力。对此,下文将进行比较详细的分析,此其四。其实,有些肯定论者的态度更实事求是一些,承认因当时的立法条件所限,《民法通则》并未考虑承认还是否定物权行为。问题在于,仅仅完成这种消极的工作远远不够,只有证明《民法通则》具有设立物权行为的立法目的、立法计划,才能说服众人。这种证明的效力取决于寻觅到的“证据”的性质,最有说服力的“证据”是立法说明和有权解释。
依据我国现行法的规定,有权解释包括全国人民代表大会常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院、国务院及主管部门等所作的解释。解决此处所论《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条的规定是否确立了物权行为制度的问题,宜看全国人民代表大会常务委员会以及最高人民法院的解释。无论是王汉斌同志在第六届全国人民代表大会第四次会议上对《中华人民共和国民法通则(草案)》所作的说明,还是顾昂然同志在第九届全国人民代表大会第二次会议上对《中华人民共和国合同法(草案)》所作的说明,均未宣布这些法律承认了物权行为制度。最高人民法院的司法解释也没有作出承认了物权行为理论的解释。
第五,把《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条的规定,解释为我国现行法承认了物权合意乃至物权行为,从比较法的角度看,确实牵强。1922年10月31日通过的前《苏俄民法典》第66条规定:“物的所有权,依让与人与受让人间所缔订之契约而移转。对于特定 5 物,自缔订契约之时起,受让人取得所有权,关于依种类规定之物(以数量、重量、长度计算之物),自其交付之时起,受让人取得所有权。”〔23〕此处所谓契约是物权契约还是债权契约?答曰:“买卖合同的法律后果,是出卖的财产的所有权由卖主转移给买主”〔24〕“把出卖的财产底所有权由出卖人移转给买受人,或是在国家机关之间的契约上把占有、使用及处分权移转,这就是买卖契约的决定性的特征。”〔25〕1964年10月1日起实施的前《苏俄民法典》承继了1922年前《苏俄民法典》第66条的基本思想,只是在需要登记的场合做了些修正。它于第135条规定,按合同取得财产的所有权,如果法律或者合同没有其他规定,自财物交付之时起产生。如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。此处“作为所有权产生根据之一的这类合同,例如有买卖合同、供应及其他中介商品交换行为的合同。”〔26〕这表明是“债权合同”而非物权合同。此处“如果关于转让物的合同须要登记,则所有权自登记之时产生。”不是对“债权合同”引起物权变动的抛弃,而是出于公示和保护交易安全的需要,将此类物权变动的法律事实完善为“债权合同”加上登记。前苏联的民法著述在法律行为理论中不提物权行为的概念,也无物权行为的类型,〔27〕也佐证着其法律所谓合同引起标的物所有权移转,是指“债权合同”引起所有权的变动。上述结论得到了下述事实的印证:一是否定私有制民法的思潮盛行,列宁曾经指出,将罗马法典运用到苏维埃民事法律关系上是不可容忍的。〔28〕二是前“苏联法背离罗马法系的传统,不接受物权概念。”〔29〕其民法学说认为,将民事权利区分为绝对权和相对权,物权和债权,是以罗马法为根据的资产阶级民法所通用的。„„资产阶级法律中典型的物权———质权,在苏维埃法律的大多数场合下没有物权的性质。〔30〕连物权概念都抛弃的民法,很难想象还能承认物权行为。三是前苏联的民法把公证、登记作为某些买卖、租赁等合同的生效要件。〔31〕在这里,应该进行登记的恰恰是合同本身,而不是合同的标的物。〔32〕住宅买卖合同只有在登记之后才认为已经订立。〔33〕这显然是把公证、登记作为了买卖合同等债权行为的生效要件,有的称之为成立要件,而不是物权变动的生效要件。如果承认了物权行为的话,显然应当是登记为标的物所有权移转的生效要件,登记与否不影响买卖等合同的效力。四是前苏联的民法著述在法律行为部分不提物权行为,如果前苏联民法承认了物权行为,其教科书的法律行为部分不作出反映是不正常的。五是有的前苏联的学者主张,构建苏联民法典时,法律行为一章的规定,应当包括在债编里面。〔34〕
这种模式首先影响到前东欧的一些国家的立法,前捷克斯洛伐克、前保加利亚、前波兰在民事立法方面都运用了苏联的丰富经验。〔35〕如1950年的前捷克民法典第111条关于“特定物所有权之移转,如契约未作其他规定或未有其他特别命令之规定,根据契约本身。如系非特定物,则所有权之移转必须实行交付该物”的规定,与1922年的前《苏俄民法典》第66条的规定如出一辙。1964年的前捷克斯洛伐克民法典第134条,1975年的前德意志民主共和国民法典第26条,1977年重新颁布的前匈牙利民法典第117条,都仿效前《苏俄民法典》的规定。〔36〕1951年的前保加利亚财产法第77条关于“所有权因法定契约、时效或其他法律所定之方法而取得之”的规定,在精神上也与前《苏俄民法典》第66条的规定大同小异。再看中国《民法通则》第72条第2款的规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条的规定几乎是其翻版,它们的基本精神甚至于大部分表述都相同于前《苏俄民法典》关于种 6 类物所有权移转的规定。
这种相同或相似是偶然的巧合,还是中国法受了前苏联法及其理论的影响?下文关于“立法的理论背景不可忽视”中将对此予以分析和回答。
第六,立法的理论背景不可忽视。逻辑因素必须永远服从历史因素,〔37〕可能有点绝对,但也道出了历史因素的重要地位。正因如此,我们探究《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条和第51条等规定是否确立了物权行为制度,考察立法的理论背景是不容忽视的一环。
法律是实际生活需要的反映,但要借助于法律理论表达出来,法律理论的形成和传承与法律教育密不可分。实际情况是,制定《民法通则》时,中国民法理论中没有物权行为理论,中国的法律教育未对人们进行物权行为理论的培养。之所以这样说,一是当时的教科书介绍中国民法上的法律行为时不提物权行为理论,只有个别教科书提到传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类。〔38〕二是法律行为无效或被撤销,受领人基于法律行为取得的财产便失去合法根据,应予返还或者叫作恢复原状。如果承认了物权行为的话,受领的财产应当是有法律根据,而不能说失去了合法根据,退一步说,这至少表明了未承认物权行为的无因性。三是所有权的继受取得原因中,虽然有些教科书笼统地说包括合同和继承,未明确指出是物权合同还是债权合同,不过,有些教科书明确列举买卖、赠与等合同;四是许多教科书在说明所有权取得的时间时,明确指出种类物所有权自交付时起移转,特定物所有权原则上自买卖等合同成立时移转。后者显然是债权行为直接引发物权变动,并且是债权意思主义的观点。〔39〕如果作统一的解释,那么,前者体现了债权形式主义的见解。五是侵害社会公共利益、违背社会公德的法律行为无效,显然与物权行为的伦理中立的理念不符。
《民法通则》于1986年4月12日经第六届全国人民代表大会第四次会议通过之后,江平先生、王家福先生和佟柔先生三位民法学界的泰斗,在《法学研究》上撰文阐发《民法通则》的精神、特色和重要制度,均未提到《民法通则》承认了物权行为。〔40〕倒是有梁慧星先生和董安生博士关于中国民法未承认物权行为的论文先后发表。〔41〕须知,佟柔、江平、王家福、金平、史越等先生都直接参与了民法通则草案的草拟和研讨工作,如果《民法通则》确认了物权行为,这显然属于民法上的大事,他们没有一点反应是不正常的。有意思的是,佟柔先生于《民法通则》制定之前主编的《民法概论》〔42〕还介绍了传统民法上存在着物权行为与债权行为的分类,在《民法通则》颁布之后主编的《中国民法》〔43〕反倒不提物权行为了。应当注意,由中国政法大学、最高人民法院民事审判庭和经济审判庭、中国女法官协会联合举办的《〈民法通则〉实施十周年理论与实务探讨会》,于1996年12月16日至18日在国防大学文化活动中心召开,无论是从最高人民法院前副院长马原女士、时任中国政法大学副校长的怀效峰教授、时任司法部副部长的张耕先生、原中国政法大学校长江平教授、时任法工委民法室主任的王胜明先生在开幕式的讲话中,还是时任最高人民法院民事审判庭庭长的梁书文先生在开幕式上所作的《关于十年来民事审判工作的专题报告》中,抑或由江平教授所作的《〈民法通则〉起草和目前民事立法的指导思想》、梁慧星教授所作的《中国统一合同法的制定》、魏振瀛教授所作的《〈民法通则〉的基本制度及结构》、杨振山教授所作的《〈民法通则〉效应和当前民事立法》等专题报告中,均未提到《民法通则》确立了物权行为制度。相反,江平教授在专题报告中介绍说:“在1986年《民法通则》起草过程中存在6个争议较大 7 的问题:„„
4、确立了意思自治原则。这表现为采用不采用民事法律行为的概念、体系。反对的人认为,英美、法国没有法律行为‘日子过得也比较好’,德国民法中的法律行为抽象,难为一般人理解。但是,民事法律行为这个体系本身揭示了法律行为为意思行为,法律行为的基本要求是:一要合法,二要真实,三要自由。合法是前提,真实是内在要求,自由是本质。”〔44〕由于此处所谓“合法”包含不违背社会公德、不侵害社会公共利益;由于物权行为在于履行债务,仅具技术性,伦理上为中立,不发生其内容是否背于公序良俗之问题,物权行为本身仍属有效,基于无因性之理论,并不受原因行为(私娼馆买卖)无效之影响,〔45〕而买卖合同等“债权行为”不得违反公序良俗,违反者无效。由于物权行为大多为拟制的,“实际运作则以合意仍然存在为一种‘事实推定’,只要未明示撤销即可”,〔46〕这用真实与否来描述至少不太贴切。再说,物权行为理论应当属于“争议较大的问题”,如果《民法通则》采纳物权行为理论,江平教授在其报告中应当提出来说明,但没有一句提到它。可见,从江平教授的报告中应得出《民法通则》没有确立物权行为的结论。魏振瀛教授指出:“在当时情况下采用‘物权’概念,在人大很难通过。”。〔47〕如果《民法通则》确立物权行为制度的话,决不会出现这种状况。
中国民法不采取物权行为理论有着深层原因。在历史上,前苏联民法及其理论深远地影响了中国民法学乃至整个法学。自20世纪50年代起,中国废除伪法统,对旧法学进行意识形态的批判,学习甚至照抄照搬前苏联的民法。〔48〕谁使用国民党政府颁布的民法和西方资产阶级民法中的概念和理论,就被说成具有旧法思想,要受到批评。“苏联法学理论之所以能根植于中国,实际上是历史的给予和我们的需要。”〔49〕“解放初期开始形成的法学理论模式,从外部条件看来,是因为受制于当时与苏联相同的意识形态倾向,是中国革命特定的历史环境造成的。这是一种历史的必然选择。从法学自身存在和发展的内部条件来看,中国法学之所以能全面接受苏联的理论模式,是因为我们对法律的经验直觉从苏联法学那里找到了现代理论的说明形式,从而使我们一贯对法律的理解与苏联法学理论之间达成了高度的默契。”〔50〕“从更为深远的历史背景来看,中国悠久的法律文化传统亦为接受和培植苏联法学理论提供了适宜的文化心理基础。”〔51〕“几十年来,过于紧迫的政治形势以及不宽松的法学研究环境使得以苏联法学为理论表现形式的中国法学不可能产生真正自觉的反省,从而使苏联法学模式从容地在中国法学界占据统治地位。”〔52〕
形式上的接受虽因中苏关系恶化而中断,但在实质上前苏联民法的思想依然烙印在许多法律工作者的脑海里。自1978年中国恢复高考起,在大学法律学系任教的许多教师都是学习前苏联民法的毕业生,他们在课上课下都在自觉不自觉地传播前苏联民法的许多观点。无论是20世纪50年代的民法学著作,还是20世纪80年代的民法学著述,都把登记、批准作为买卖等合同的生效要件甚至成立要件,〔53〕而不是把它们作为物权变动的生效要件,结果是不可能存在物权行为。在这一阶段,法律专业的学生能够“合法地”阅读到的境外学术著作只有前苏联的法学著述,以及其后商务印书馆出版的“汉译世界学术名著丛书”系列中的《拿破仑法典》,连国民党政府时期遗留在大陆的法学著作都在禁止学生阅读之列。这样,承认物权行为的著述阅读不到,没有物权行为概念和理论的前苏联民法、中国民法的著述时时映入眼帘,加上教师不介绍,怎么会有物权行为法学教育及其效果呢?!如果有,要么表明我们中的个人比萨维尼聪明,因为萨维尼创立物权行为理论历时多年,并有他人的完善;要么承认人的思 8 想是天上掉下来的,因为我们中国人一下子便有了完善的物权行为理论,而非逐渐形成的。《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条关于所有权移转要件及时间的规定;登记为买卖等合同的生效要件,〔54〕而不是后移至物权变动的生效要件;法律行为理论中不提物权行为问题等,均为其表现。
前苏联民法及其理论的影响已经反映到了我国的法律文件和司法解释当中。例如,最高人民法院于1982年8月19日作出的《关于华侨买卖国内房屋问题的批复》中指出,华侨买卖国内房屋,必须向国内当地房管部门申请登记,经审查批准后,方可成交。并按规定在国内支付款项交纳税金。否则不予承认。例如,最高人民法院于1985年8月10日作出的《关于国营企业购买私房已成使用多年经补办批准手续后可承认买卖关系有效的批复》,认定私房买卖合同关系经补办县人民政府的批准手续后有效。最高人民法院于1982年12月18日发出的《关于王正贵与林作信、江妙法房屋买卖关系如何确认的批复》指出,房屋买卖关系,既未经过国家的契税手续,也没有取得房管部门的认可,该买卖合同无效。〔55〕
中国民法未采纳物权行为理论还有另外的深层原因,即在1986年以前,人们的思想远没有今天解放,至少相当一些法律工作者存在着被指责为资产阶级法学概念和理论的担忧。当时的中国民法,一说到所有权,基本上是国家所有权、集体所有权,个人所有权的客体限于生活资料,竟出现了为缝纫机是属于生产资料还是生活资料而争论不休的现象,《民法通则》不敢采用物权的概念。〔56〕再说,当时的民法学处于困难时期,有被取消的危险,是“民法求生存”的阶段。连生存都成问题,连物权的概念都认为是资产阶级的,何况资产阶级民法上的物权行为!还有,当时的民法学者为弄清民法的调整对象和建构民法的体系,进而证明民法不可或缺的“合法”地位,划清民法与经济法的界限,而全力以赴,无暇顾及具体的民法制度。〔57〕连民法要不要法律行为制度尚且都在争论之中,更不要说极为抽象且适用区域狭小的物权行为制度了。总之,在为生存而斗争、为国家所有权等重大问题而绞尽脑汁的背景下,是难有精力注意物权行为这么高深的理论的。
第七,立法目的、立法计划系解释法律不可或缺的基准。众所周知,每项法律规范的意旨如何,各项法律规范的排列和衔接,无不受制于立法计划、立法目的。尤其是许多赞同物权行为理论的学者崇尚意思主义,在法律解释上就更不应忘记立法目的、立法意向。在法律颁行的时间不太长的情况下,更是如此。难怪拉伦茨教授说,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序的标准意义(其今日的规范性意义),而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。〔58〕不然,德国民法学者为什么时常援用立法理由书,来证明自己的解释更具有“合法性”? 判断是否存在法律漏洞,尚且以法律本身的观点、法律的根本规整意向、藉此追求的目的以及立法者的“计划”为准,〔59〕解释法律更应如此。退一步说,假使中国法未确立物权行为制度是一项法政策上的错误,连法官都无权完善它,只有藉新的立法规定才能修正以前的立法规定,〔60〕何况我们学者?!如果把制定法律比作实施一项法律行为,制定出来的法律相当于表示行为,那么,立法目的就相当于效果意思。不探究立法目的,就相当于不考察效果意思。虽然有时单从表示行为可以推知效果意思,但许多情形则相反。同理,有时可以从法律条文的外形等可以推断立法目的,有时则不能。像物权行为这样牵一发而动全身的制度,仅凭两三个条文就推断出它已经存 9 在于现行法上,显得草率。
肯定论者或许说,我们对《民法通则》第72条第2款的解释不是依据“主观论”,而是遵循客观论。笔者认为,即使如此解释《民法通则》,也仍然得不出它已经确立了物权行为的结论。因为法律解释中的“客观论”,是以解析法律内存的意义为目标的。〔61〕尽管按照客观论对于颁行时间过久的法律规范的解释可以不拘泥于立法者当时的主观意思,作出符合现时社会情况的解释,乃至改变某项法律规范的含义,但这并非解释者的随心所欲,仍然要受整个立法计划、立法目的的制约。例如,《法国民法典》对于侵权行为原则上以过失为成立要件。关于由物本身事实所产生的损害,惟有动物及建筑物为例外,可无须证明占有人或所有人的过失而请求赔偿,其余则统须依一般原则,非有过失不负责任。到了19世纪末叶,机械的使用日益频繁,建筑物以外的其他无生命物,如车辆、机器等所可致人的损害,倘若证明占有人或所有人的过失,十之八九无法获得赔偿。这在正义道德上说不过去,在法律上无法补救。到了1896年,忽然发现了第1384条的第1项。以往对这项规定的解释,仅是同条第2、3、4项及第1358、第1386条的一段开场白,向来的判例学说从未重视它。但法国最高法院民庭于1898年6月16日的一件判决里,挑出了“对于所占有之物所致之损害亦应负责”这一句,断章取义,认为这是关于无生命物所致的损害,无须证明占有人之过失即得请求赔偿的一般规定。这是奇妙的新发现,亦是理性的新创造。这是逻辑的矛盾,亦是艺术的和美。〔62〕该解释不能不说胆大包天,但它仍未脱离过失责任原则和个别例外的总体计划,所以能够为人们所接受。《民法通则》没有把民事行为无效、被撤销场合返还财产的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在合同解除后的恢复原状的法律基础一律规定为不当得利返还,没有在债权让与场合按照物权行为制度建构,没有在重大误解制度中区分为债权行为中的错误和物权行为中的错误,并分别处理,„„,就更不能说《民法通则》第72条第2款的“合同”系指物权行为符合《民法通则》的内存意义了。
按照注释民法的规则,于此场合,应探究立法意图,从而确定这些规定是否承认了物权行为。第八,立法目的何处寻?有学者不同意笔者的上述思路和逻辑,其重要的理由是,连法工委在草拟和研讨《民法通则》草案、《合同法》草案时发表的意见都不代表立法者的立法目的,更不要说法制工作委员会的工作人员和专家学者在此类活动中提出的观点了。
至此,问题便进入到了一个根本点:谁是立法者?立法者的立法目的、立法意图何处寻觅?回答多种多样,有的观点尖锐对立。
立足于解释主体的观点,即解释主体说,认为立法目的、立法意图取决于解释者的理解,实际上也就是解释者所理解的意思。霍德利主教(ＢｉｓｈｏｐＨｏａｄｌｙ)说:“正是那些有绝对权力去解释任何成文法的或口述的法律的人,而不是首先写就或口述法律的人,才是法律之意图和目的的给予者。”〔63〕笛乌林(Ｄｅｖｌｉｎ)勋爵指出:“法律就是法官说是法律的东西。”〔64〕这种学说在英美法系也许是一种自然产生的结果,可能不会在心理上给人们造成太大的刺激,因为在普通法传统中,法院或法官本身就拥有丰富的正当性资源,“法官造法”是这种传统的基本特征之一,而不是对传统的反动。但是在大陆法系国家,这样一种不假借立法者和法律文本名义的观点则难有容身之地。近代欧洲大陆的法治观念和传统的建立,包含了对以往司法专横———往往以法律解释的形式表现出来———的否定,包含了对司法的不信任和遏制态度;在严格的分权原则中,法官解释和适用法律的正当性取决于是否遵循立 10 法原意、是否符合法律条文的语义,因此,法官的“造法”功能尽管在事实上甚至在法律上最终获得承认,但它毕竟是对传统的否定,因而它无法从法院或法官所拥有的正当性资源中获得足够的支撑,而必须以立法或法律文本的权威加以合法且合理的包装。〔65〕
笔者认为,如果对“立法者”及其立法目的、立法意向的界定过于苛刻,拒绝把国会议员、国会所属各委员会、以及负责起草法案的公务员依程序所表达的规范意见,作为“立法者”的立法目的、意向的形成元素,或者是一定程度的反映,在西方国家会使“立法者”的立法目的、立法意图的表现形式减少,人为地舍去了本来是立法目的、立法意向组成部分的法律意见,给解释和适用法律造成不必要的困难。在中国,全国人民代表大会就法律草案所作的立法说明一直比较简单,立法理由书不是欠缺就是不予公布。在这种背景下,仍然苛刻地界定“立法者”及其立法目的、立法意向,拒绝承认全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会及其工作人员依法律程序所发表的规范想法、受聘参与立法活动的专家学者依法律程序就法案及其具体制度和具体规则所提出的观点,为“立法者”的立法目的和立法意向的组成元素,拒绝承认这些规范意见或者观点是“立法者”立法目的、立法意图的反映,就容易使“立法者”的立法目的、意向成为无源之水,成为理论上存在而实际中寻觅不见的神像。在客观上,就会走向上文所谓解释主体说,即,每个解释者按照他的法律意识和规则解释每项法律规范。而每个法律人的法律意识和规则可能都不一样,对同一项法律规范的解释结论会千差万别,从而导致法制的不统一,瓦解法律的安定性。这是一条危险的路线。
全国人民代表大会作为“立法者”不是空洞的概念,其立法目的总要有一定的表现形式,鉴于中国立法的实际情况,应相对弹性地把握和认定“立法者”及其立法目的、立法意图。如果这种观点可以成立,那么,下述思路及意见则应被赞同: 《民法通则》于1986年4月12日在全国人民代表大会第四次会议被通过,无论是王汉斌同志就《中华人民共和国民法通则(草案)》向第六届全国人民代表大会第四次会议所作的说明,还是参与草拟和研讨民法通则草案的专家学者的著述,抑或在相当长的时期中出版、发表的作品,均未指出《民法通则》采取了物权行为理论。《合同法》呢?顾昂然同志就《中华人民共和国合同法(草案)》向第九届全国人民代表大会第二次会议所作的说明,没有宣称采纳了物权行为理论。笔者曾参与讨论、起草了《合同法》的立法方案,参与草拟了《合同法》草案的学者建议稿,数次参加了《合同法》草案的讨论会,从未见闻过法制工作委员会及其民法室主张过物权行为理论,相反,在讨论过程中倒是表明合同法不采纳物权行为理论。物权行为理论在我国《合同法》立法中有人主张过,但未被采纳。其原因是它同我们已经形成的传统的一般见解实在是距离太远了。合同法所称合同为债权合同。〔66〕
二、若干相关问题
(一)如何解释最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条、第14条的规定
有学者认为,最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称为《解答》)第12条和第14条规定区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实,进而承认了物权行为制度。对此,笔者分析与评论如下: 1.先分析《解答》第12条规定的意义
对《解答》第12条的规定,可以解释为表达了法律不保护恶意之人的意思。转让方故意拖延办理变更登记手续,并据此主张转让合同无效,属于恶意,法律不但不保护他,反而作相反的认定。此其一。进而,可以解释为法院认定合同有效,要求转让方继续履行合同。在这里,不求助于物权行为理论,完全能适当地解决问题。
将其解释为区分了国有土地使用权转让合同与国有土地使用权转让(变动),承认了物权变动与“债权行为”是不同的法律事实。如此,转让合同的成立要件是当事人双方的意思表示一致,只要该意思表示真实,不违反(关于合同生效要件的)法律或者社会公共利益,转让合同就有效。至于未办理变更登记手续,只是土地使用权未发生移转的效果。这样解释比较顺畅。
应予指出,也可以将《解答》第12条的规定解释为没有区分转让合同与物权变动,只是法律对恶意行为作发生相反后果的认定。如此处理存在着例证。例如,在附条件法律行为的情况下,恶意阻止条件成就或恶意促成条件成就,法律规定发生相反的法律后果。
当然,前一种解释更为顺畅,更符合发展趋势,笔者赞同这种解释。但是,即使如此,也不必然得出《解答》第12条的规定承认了物权行为的结论。其中原因在对第14条规定的分析之后一并阐明。
2.再分析《解答》第14条规定的意义
如果《解答》第14条承认了物权行为的话,那么,它就应当规定:“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,各合同也有效。”因为按照物权行为制度,债权行为的有效不需要转让方具有处分权,转让人“一地数卖”有何关系?土地使用权转让合同的效力不应受影响。可该司法解释第14条前段偏偏规定转让合同一般无效,这表明它没有按照物权行为和债权行为区分的思路设计,仍要求“债权行为”负担移转土地使用权的重任,故必须以处分权的存在为有效条件之一。
对《解答》第14条后段规定的“如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地,并对土地投资开发利用的,经有关部门同意,补办了土地使用权变更登记手续的,可认定该合同有效。转让方给其他合同当事人造成损失的,应当承担相应的民事责任。”完全可以解释为“对已经实际履行的合同(属于‘债权行为’)尽可能地承认其效力”,而不必寻找物权行为的救命途径。何以如此解释?物权变动是否就是物权行为,在不同的法制上确有不同的答案。在德国学者的眼里,物权变动是法律行为,并且是物权行为。在法国学者的视野里,物权变动是个事实行为。中国民法如何呢?如果上述司法解释制定时采纳了物权行为理论,那么,将这些规定解释为承认了物权行为,尚有一定理由,但仍然受到质疑,即中国民法在整体上未奉行物权行为理论,单独一个司法解释采纳它,是否具有合法性?此其一。其二,同一个司法解释,其第14条前段、第15条、第16条的规定被指责为未贯彻分离原则,看不出承认了物权行为的痕迹来,我国《担保法》第41条、第64条第2款的规定,也被批评为将物权变动当成了债权变动的必要条件。基于上文关于《民法通则》等法律制定的背景、立法计划、立法目的等方面的考察,据此可以推断,当时的立法以及司法解释没有采取物权行为理论的目的,难怪屡次混淆物权变动与“债权行为”之间的关系。据笔者所知,在1950-1990年间,了解物权行为的中国民法学者为数不多,从事立法和司法工作的专家亦然。如此,将司法解释的个别条款解释为承认了物权行为,显得缺乏足够的证据支撑。
(二)对《合同法》第51条的解释
《合同法》第51条的规定,含义如何?众说纷纭,笔者认为,《合同法》第51条的规定未承认物权行为理论,所谓效力待定,是指买卖合同等效力待定,而非物权行为的效力待定,买卖合同等有效。〔67〕(三)如何看待国有土地使用权出让合同、抵押合同等性质肯定论者认为,国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等是物权合同,我国现行法已经规定了它们,所以,我国现行法承认了物权行为理论。对此,笔者同样持不同意见。土地所有人为他人设定地上权,此一物权变动的原因,也源于双方负担设定与支付地租的债权契约(可能与物权合意并存),究其性质,其实也是买卖,仅其价金为分期给付而已。甚至抵押权的设定,其原因也是为了履行抵押人(债务人或第三人)与债权人债务人(在第三人提供抵押的情形)之间约定设定抵押权的债权契约,此一债权契约可能与金钱借贷契约并存,如银行与借贷人在借贷契约中加入由借贷人提供抵押的约款,当然也可能是第三人与债务人间的独立契约。〔68〕对我国法上的国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等,也应如此解释。这不仅是因为它们本身充满着债权、债务的约定,例如,出让人何时移转国有土地使用权,受让人负担多少土地使用权出让金、分几期交付、在一定时期内投资多少人民币,等等,即使按照德国民法的思维,也是债权行为;而且它们当中确实存在着国有土地使用权出让、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同的“约定”与国有土地使用权、地役权、土地承包经营权、抵押权、质权的“设定”的区分,按照德国民法的思维,此处所谓“约定”属于债权行为,“设定”则为物权行为;在不承认物权行为制度的法制上,所谓“约定”属于债权行为,“设定”属于物权变动。因此,在我国法上,不应把国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等说成物权行为。
这个疑问因阅读到如下一段文字愈发强烈:“物权合同对于德国法学者而言是理所当然的,并不是因为该制度具有德国特色或者是对罗马———德国法的继承,也不是因为德国法学者确信物权合同具有很高的法学价值。物权合同对于他们来说是给定的,因为建立了物权合同的学说被制定法所采纳,因为制定法规定了物权合同。因此,只要制定法不改变,物权合同就是给定的。德国法学者与物权合同的关系(在这里我可以不假思索、略加夸张地说)就是他们与规定了这一原则的法典的关系。人们遵循法典,由此遵循法典中规定的物权合同———此外没有任何其他原因。”〔69〕
注释：
〔1〕 田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社2002年12月版,第73页。〔2〕
〔2〕同注[1]引书,第228-230页。
〔3〕[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译,法律出版社2003年1月版,第102页。
〔4〕王泽鉴:《债法原理•不当得利》(总第2册),三民书局1999年10月修正版,第105页。
〔5〕苏永钦:《跨越自治与管制》,五南图书出版公司1999年1月版,第227页。〔6〕现今德国通说则认为,物权行为的内容固为中性,原则上无法违反公序良俗,然在某些案件中,物权移转本身,即在追求违反公序良俗的不正当性,甚或其不正当性的目的系经由物权的移转而促成。于是,部分学者对物权行为是否违反公序良俗,则采取较严格的标准,亦即 13 惟有在第三人的利益或公共利益因物权行为而受损害时,始得认定该物权行为违反公序良俗而无效。见弗卢梅《:德国民法总则》第2卷(ＦｌｕｍｅＩＩ,Ｓ.18);拉伦茨《:德国民法总则》,第22页,第449页以下(Ｌａｒｅｎｚ,ＡＴ,Ｓ.22ＩＩＩ,Ｓ.449ｆｆ);梅迪库斯:《德国民法总论》,编码712(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.712)。转引自郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,《法学丛刊》第43卷第4期(总第172期),1998年10月,第64页。
〔7〕具体内容见梁慧星主编《民商法论丛》:第4卷,法律出版社1996年2月版,第439-539页。
〔8〕当然,准确地说,只有不再有损害以及损害赔偿的情况下,上述所谓“恢复原状”才是真正的恢复原状,并且只是利益关系意义上的恢复原状。
〔9〕王泽鉴:《民法总则》,三民书局2000年9月版,第412页。
〔10〕在学说上,有的主张甲是基于不当得利返还请求权请求乙返还Ｂ画。
〔11〕维尔林:《物权法》,第1页(Ｗｉｅｌｉｎｇ,ＳａｃｈＲＩ,Ｓ.1ＩＩＩ4ｃａａ);梅迪库斯:《德国民法总论》编码223(Ｍｅｄｉｃｕｓ,ＡＴ,Ｒｎ.233).转引自郑冠宇:“物权行为无因性之突破”,《法学丛刊》第43卷第4期(第172期),1998年10月,第62页。
〔12〕帕夫洛夫斯基:《德国民法总论》,编码590(Ｖｇｌ.Ｐａｗｌｏｓｋｉ,ＡＴ,Ｒｎ.590.)。同注[11]引书,第62页。
〔13〕同注[11]引书,第62页。
〔14〕应当承认,在同一性错误的情况下,无论是当事人本身的错误(ｅｒｒｏｒｉｎｐｅｒｓｏｎａ),还是标的物本身的错误(ｅｒｒｏｒｉｎｏｂｊｅｃｔｏ),依据德国民法及中国台湾民法及其理论,此时债权行为与物权行为均会受错误的影响,而具共同瑕疵的情形。例如甲欲将其汽车出卖于丙,却误认乙为丙,而与之订约,并依让与合意而交付之,甲之所以与乙订立买卖合同以及为物权的移转,均系因其缔约对象的同一性错误所致,故甲可以主张撤销债权行为与物权行为。见林登曼:《1900年以来德国联邦最高法院通过司法判例对抽象原则的突破》(Ｖｇｌ.Ｌｉｎｄｅｍａｎｎ,ＤｉｅＤｕｒｃｈｂｒｅｃｈｕｎｇｄｅｓＡｂｓｔｒａｋｔｉｏｎｓｐｒｉｚｉｐｓｄｕｒｃｈｄｉｅＨｏｃｈｓｔｒｉｃｈｔｅｒｌｉｃｈｅＲｅｃｈｔｓｐｒｃｈｕｎｇｓｅｉｔ1900,Ｓ.45.)。同注[11]引书,第62页。
〔15〕韦斯特曼:《物权法》,第4页(Ｖｇｌ.ＨＰ.Ｗｅａｔｅｒｍａｎｎ,ＳａｃｈＲ,Ｓ.4ＩＶ1.)。同注[14]引书,第62页。
〔16〕施赖伯文载于《法律学习》的论文(Ｖｇｌ.Ｓｃｈｒｅｉｂｅｒ,Ｊｕｒａ1989,619.)。同注[11]引书,第62页。
〔17〕同注[11]引书,第62页。〔18〕同注[15]引书,第4页。〔19〕同注[1],第73页。
〔20〕参照中国台湾“最高法院”1959年台上字第1065号判例。
〔21〕王泽鉴:《民法物权•通则•所有权》(总第1册),三民书局1992年9月版,第9页。〔22〕在德国、中国台湾的民法理论上,也有人主张抵押合同、质押合同是物权行为。〔23〕资料来源:《各国民法分解资料汇编•第二辑•物权部分》,全国人民代表大会常务委员会办公厅研究室编印,1955年6月,第33页。
〔24〕[前苏联]坚金、布拉图斯主编:《苏维埃民法》第3册,中国人民大学民法教研室译,法律出版社1957年11月版,第13页。
〔25〕[前苏联]Ｃ.Ｈ.布拉都西主编:《苏维埃民法》(下),中国人民大学民法教研室译,中国人民大学出版社1954年2月版,第10页。
〔26〕[前苏联]格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编:《苏联民法》(下册),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年9月版,第287页。
〔27〕[前苏联]Ｂ•Ｔ•斯米尔诺夫等:《苏联民法》(上卷),黄良平、丁文琪译,中国人民大学出版社,1987年11月版,第85-87页,第166-174页;格里巴诺夫、科尔涅耶夫主编:《苏联民法》(上册),中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年9月版,第208-216页。
〔28〕《列宁全集》,第29卷,第419页。转引自根金:《苏维埃民法科学中的几个问题》(原载《苏维埃国家与法律》1952年第6期),载《苏维埃民法》(参考资料第1辑),东北人民大学民法教研室编,1956年4月30日,第195页。
〔29〕[法]勒内•达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社,1984年11月版,第278页。
〔30〕[前苏联]根金:《苏维埃民法科学中的几个问题》(原载《苏维埃国家与法律》1952年第6期),谭彼欧译,载东北人民大学民法教研室编:《苏维埃民法》(参考资料第1辑),1956年4月30日,第194页。
〔31〕同注[25]引书上,第145页。〔32〕同注[27]引书,第252页。应予说明,有的学者同时承认登记为标的物所有权移转的要件。
〔33〕同注[27]引书,格里巴诺夫、科尔涅耶夫,第225页。
〔34〕[前苏联],阿•维•维尼吉克托夫:《论苏联民法典的体系》(原载《苏维埃国家与法》1954年第2期),彭望雍译,黄毓麟校,载《苏维埃民法》(参考资料第1辑),东北人民大学民法教研室编,1956年4月30日,第41-42页。
〔35〕同注[30]引书,第206页。
〔36〕梁慧星“我国民法是否承认物权行为”:《法学研究》,1989年第6期(总第65期),1989年12月23日,第59页。
〔37〕[美]本杰明•内森•卡多佐:《法律的生长》,刘培峰、刘骁军译,冯克利校,贵州人民出版社2003年1月版,第42页。
〔38〕佟柔、赵中孚、郑立主编:《民法概论》,中国人民大学出版社1982年11月版,第57页。
〔39〕佟柔主编:《民法原理》,法律出版社1983年6月第1版,第76-80页,第127-128页;佟柔主编:《民法原理》(修订本),法律出版社1986年6月第2版,第95-99页,第110-111页,145页;陈国柱主编:《民法学》,吉林大学出版社1987年5月第2版,第72-78页,第87-88页,第91-92页;金平主编:《民法学教程》,内蒙古大学出版社1987年3月版,第98-105页,第120页,181页;李由义主编:《民法学》,北京大学出版社1988年9月第1版,第117-125页,第136页,182页;马原主编:《中国民法讲义》(上册),全国法院干部业余法律大学编,1986年12月,第98-104页,第125页,第193-197页;唐德华主编:《民法教程》,法律出版社1987年6月 15 版,第78-91页,135-136页;李源植主编:《民法学》(上),吉林人民出版社1989年2月版,第231页。
〔40〕江平“民法通则的适用范围及其效力”:《法学研究》,1986年第3期(总第44期),1986年6月23日,第1-6页;王家福:“一部具有中国特色的民法通则”,《法学研究》1986年第3期(总第44期),1986年6月23日,第7-11页;佟柔、周威:“论国营企业经营权”,《法学研究》1986年第3期(总第44期),1986年6月23日,第12-18页。
〔41〕同注[36]引书,第56-62页;董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年6月版,第177-182页。
〔42〕同注[38]引书,第57页。
〔43〕佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990年版。
〔44〕江平:“《民法通则》起草和目前民事立法的指导思想”,高富平整理,载《〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会简报》第2期,马原、杨振山等组成的编委会编,1996年12月16日,第2页。
〔45〕同注[4]引书,第105页。〔46〕同注[5]引书,第228页。
〔47〕魏振瀛:“《民法通则》的基本制度及结构(摘要)”,孙强整理,载前注[44]《简报》,第8页。
〔48〕汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林:《探索的轨迹———中国法律教育发展史略》,法律出版社1995年9月版,第390-393页,第486页,第546-547页。
〔49〕孔小红:“中国法学四十年略论”,《法学研究》1989年第2期(总第61期),第51页。〔50〕同注[49]引书,第51页。
〔51〕同注[49]引书,第51页。
〔52〕同注[49]引书,第51页。〔53〕同注[38]引书,第61页;佟柔,同注[39]引书,第82页,第270页;佟柔主编(修订本),同注[39]引书,第98页,第101页。金平主编,前揭《民法学教程》,第103页、第107页;马原主编,前揭《中国民法讲义》(上册),第104页;唐德华主编,前揭《民法教程》,第84页;李源植主编,前揭《民法学》(上),第140页;金平,同注[39]引书,第103页,第107页;马原,同注[39]引书,第104页;唐德华,同注[39]引书,第84页;李源植,同注[39]引书,第140页;王利民、郭明瑞、方流芳,前揭《民法新论》(上册),第371页。
〔54〕同注[36]引书,第59页。
〔55〕应当承认,有的法律文件和司法解释未把登记作为房屋买卖合同的有效要件,例如,1983年12月17日国务院发布的《城市私有房屋管理条例》第6条第1款后段,第7条第1款第2项、第3项、第4项的规定;最高人民法院于1987年12月10日作出的《关于曹根田与张仁吉房屋买卖关系是否有效的批复》,于1988年3月21日作出的《关于李德成诉邓崇勋房屋买卖关系是否有效的批复》,于1988年4月13日发出的《关于刘好福、刘好祯与刘好禄、刘好祥房屋买卖纠纷的批复》。也有些模棱两可的,如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第128条。还须指出,以最高人民法院作出《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》为分水岭,此前的也就是《民法通则》颁行之前的司法解释大多把登记作为买卖房屋等合同的有效要件,其后的司法解释则大多把登记作为物权 16 变动的生效要件,越来越合理了。〔56〕《江平教授在开幕式讲话》,载《〈民法通则〉实施十周年理论与实务研讨会简报》,马原、杨振山等组成的编委会编辑,1996年12月16日,第11页。
〔57〕这一点,通过检索1978-1986年期间报刊杂志刊载的民法学论文题目,就会一目了然。此期间系民法求生存的阶段的说法,来自王卫国教授的演讲。
〔58〕[德]卡尔•拉伦茨:《法学方法论》(学生版),陈爱娥译,五南图书出版公司1996年12月版,第224页。
〔59〕同注[58]引书,第283页。〔60〕同注[58]引书,第284页。〔61〕同注[58]引书,第221页。
〔62〕王伯琦:“法学,科学乎?艺术乎?”,载《王伯琦法学论著集》,三民书局1999年1月版,第20-21页。
〔63〕霍德利主教(Ｂｉｓｈｏｐ Ｈｏａｄｌｙ)语。转引自[英]Ｈ•Ｌ•Ａ•哈特:《法律的概念》,张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译,中国大百科全书出版社1996年1月版,第140页。
〔64〕转引自张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年9月版,第46页。
〔65〕同注[64]引书,第47-48页。
〔66〕谢怀栻等《:合同法原理》,法律出版社2000年1月版,第102-105页;梁慧星《:民法学说、判例与立法研究》(二),国家行政学院出版社1999年1月版,第122页;梁慧星:“如何理解合同法第51条”,《人民法院报》2000年1月8日;王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年5月版,第160页。
〔67〕详细阐述,见崔建远“:无权处分辨”《,法学研究》第25卷第1期(总第144期),2003年1月,第3-24页。
〔68〕同注[5]引书,第234页。
〔69〕[德]霍尔斯特•海因里希•雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》,王娜译,法律出版社2003年10月版,第166页。
5.民法案例分析方法初探民法论文 篇五
笔者在基层人民法庭从事民商事审判工作，就民法案例的分析方法，结合有关学者的论述，谈一点粗浅的认识。笔者以前曾在校学习化学分析，认为与案例分析有相近之处。化学分析首先是定性分析，即待分析物品的成分，然后是定量分析即确定每种成分的含量。民法案例分析也有类似的“定性”与“定量”。原告起诉至人民法院，法院立案部门作形式审查以后，认为符合立案条件，予以受理，案件分配到主审法官手中，案例分析就开始了。就象拿到分析样品一样，接到一个案件，首先要有一个大致的定性，这个案件当事人争议的事实可能是什么，争议的焦点在哪里。然后，在被告递交答辩状以后，就可以初步设定双方的争点，通过证据交换，运用证据规则确定法律事实。这类似于化学分析中的定性。怎样处理案件，就类似于定量分析了。在现代化学分析技术支持下，同一个样品，在不同的地方进行分析，得出的结论应是唯一的。但是，长期以来，在民法案例的分析中，我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，每个人都根据自己的学识，思维方式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法。在实务中，有一些法官常常先确定了事实，然后就凭想象，直接得出结论，然后再为了支持结论去寻找一些法律依据;也有的判决中，事实清楚，法律适用也正确，但是没有对事实和法律的适用进行分析，欠缺说理;还有的从事实就直奔结论，没有推理过程。这些现象普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学的方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。使民众对法律的公正性持疑。往往同一种案例经过两位法官审判得出了不同的结论，有时甚至相反。因此，探求一种规范的严谨的方法去分析案例，已成为当务之急，迫在眉睫。
一、案例分析方法的特点
案例分析方法属于法学方法论的组成部分，是指采用一种规范严谨的方法探讨每一个个案，以准确地认定案件的事实，正确地适用法律，最后得出公正的结论。有以下几个特点：
1、案例分析方法必须具有一定的规范性。它应该是一个统一的方法，适用于不同的案例，而不是每一个案例就有一种方法。
2、案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律解释的工具。案例分析不是单纯地确定客观事实，重要是为了确立一种法律上的事实，一种符合法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提。在这个分析过程中，最重要的环节是法律的适用，即如何使小前提符合大前提，这样必须对适用的法律(即大前提)进行解释。
3、案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分。
二、探讨案例分析方法的意义
法学方法是民法理论的灵魂，民法学就是民法解释学，表明法学方法论的基础性建构作用。探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务，为理论的发展提供素材和动力，指引和规范司法裁判的实务操作具有重要作用。
1、有助于限制法官任意裁判，保证法律的安定性。法律推理本应是一个演绎的过程，采取三段论的模式：大前提是“找法”，寻找应当适用的法律规范，小前提是确定案件事实;最后以事实为依据，以法律为准绳，将抽象的规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。而目前我们的一些法官，他首先确定判决结果，然后在法律条文和案件证据中寻找依据，即学者所谓的“被倒置的法律推理”。使判决结果成了法律推理的指南。至于这个判决结论怎样被确定的，却不得而知了。因此，案例分析法的确立有助于约束法官的自由裁量权，保证法官依法裁判，从而维护法律的安定性，促进法治的实现。
2、有助于司法裁判的公正性。仅凭自己的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才尽可能地达到以普遍或平等原则为基础的公正。法学分析方法体现了法律的形式正义，使得司法成为一个技术性的过程。裁判的技术化、形式化，使得判决书的公开和监督成为可能。司法改革的一个重要内容就是增强判决书的说理性和透明性。判决书公开使得法官的推理过程和论证方法受到公众的监督，以保障司法公正。
3、有助于司法效率的提高。案例分析方法采用标准化的程式，可以提高法官思维的明确性，简化思维的过程，避免分析案件的思维误区，从而使得司法裁判更具有效率，并且保障审判的质量。法官面对一个新的案件，不必考虑从何处下手，只需按照分析方法指引的步骤操作即可。因此，案例分析法可以与流水生产线相比较，使审判效率在数量上和质量上大为提高。
三、案例分析的两种基本方法之一：法律关系分析法。
(一)法律关系分析法的特点。
法律关系分析法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的运用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系，就是要判断在一个民事案例中，首先确定不同的法律关系、法律关系的性质和权利义务内容;其次要确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，在此基础上进一步适用法律。这种方法的特点在于：
1、法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察，在此基础上再适用法律，把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。
2、它是对法律关系三要素的全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容，即请求权的考察。采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中，可能有多个权利，而不仅仅包括请求权。
3、法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法，而且适用法字研究和民法体系的构建。
(二)法律关系分析法的步骤
6.民法名词解释 篇六
特别民法的兴盛为民法典带来了挑战，纵观全球各个国家，可以发现民法典和特别民法之间存在着两种模式的关系类型，即法典的重构以及法典的解构，诸如民法典中是否应该纳入劳动法和消费者法等问题，成为了关系建构当中核心问题。
1 民法典与特别民法的内涵
民法典系统在法律体系建设中具有指挥全面的特点，在立法中，罗马法占有基础地位，在市场之中运用民法典，需要对固守守则予以严格遵守，利用相关制度，结合本国实际情况，民法典体系可以得到进一步完善，可以对市场经济体系运行的繁荣与稳定给予有力保障。如民法典中的社会保障法，就可以对国家权力的产生造成影响。当前，我国民法典在建设过程中存在一些问题。特别民法按照功能划分可以分为三种类型，分别为补充型特别民法、政策型特别民法和行政型特别民法。补充型特别民法的主要功能是补充民法典中描述较为简陋或是内容有所缺失的部分，按照价值取向来看，民法典与补充型特别民法是相同的;政策型特别民法是国家机构专门设立的法律规定，其主要功能是深入贯彻社会政策，确切落实社会政策，其主体是受害人，其主要原则为无过错原则;行政型特别民法主要是规定行政管理中的私人关系，利用此法，来推动行政目的实现，其最大特点是糅合了司法与公法，对于政府机构、企业以及公民之间的规定较为详细[1]。
7.民法名词解释 篇七
在18世纪，德国最出名的法典是《普鲁士邦法》。直至1900年才由《德国民法典》所代替。这一邦法典既规定了农奴制、等级制、君主专制，又加进了近代资本主义法律的一些概念和制度和自然法的道德说教，因而属于封建社会向资本主义社会过渡性质的法律。它虽然适用于全普鲁士，个别地区除外，但又受各省和地方习惯法的制约。《法国民法典》代表了当时正在兴起的法国资产阶级的利益，而普奥两国却基本上还处于贵族专制统治下。它们显然体现了不同的社会背景。19世纪初，德国的大部分地方被拿破仑军队占领，很多地区，特别是莱茵河左岸和巴登地区实行了《法国民法典》。拿破仑战败后，德国仍处于严重分裂状态。1871年帝国宪法中仅授权联邦制定商法、票据法和债权法。后来通过宪法修改，联邦才有权制定所有私法。
在民法法系中，1896年的《德国民法典》是继1804年《法国民法典》之后最重要的一部民法典。瑞士、奥地利、日本、巴西和希腊等国的民法典以及中华民国时期的民法典，都在不同程度上参照了这一法典;土耳其1926年的《债务法典》和第一次世界大战前奥匈帝国其他一些地区的民法典也参照了该法典。
下面从比较法的角度，简单分析这两部在19世纪时期颁布的民法典。
一、从立法的时代背景上分析
《法国民法典》是一部早期的资产阶级民法典，当时处于自由资本主义时代，体现了“个人最大限度的自由、法律最小限度的干预”这样一个通行原则。因此，除了法律规定的约束之外，私人财产所有权具有一种无限制的性质。其中的基本原则：全体公民民事权利平等的原则、绝对所有权制度、契约自由及过失责任原则等，这些都是代表着资产阶级的自然法领域中的“天赋人权”理论的体现。而私权神圣的核心就是所有权绝对。
《德国民法典》制定时，资本主义已从自由资本主义向垄断阶段过渡。强调社会公共利益、强调对个人作出必要的限制、强调国家的干预等。因此，德国民法典对私人财产的所有权的限制要比《法国民法典》严格。如：绝对所有权有所限制;契约自由原则的含义与法国民法典的“一经有效成立就不能随意变动必须履行”就不同，其分离成契约的成立与契约的履行，就是说：契约成立或有效并不等于或必然履行。
二、在结构形式、文字语言、立法技术方面各有其特殊性
《法国民法典》，又称《拿破仑法典》，它的颁布施行，结束了法国南部受罗马法影响的成文法地区和北部习惯法地区之间法律冲突的局面。其以法律面前人人平等、政教分立、人身自由、合法自由、似有财产神圣不可侵犯等作为基本原则。
《法国民法典》主要以罗马法，其次是习惯法、国王敕令以及1789年革命以来历届政府颁布的法律法令为法律渊源。文字语言既简洁明晰，又通俗易懂，让一般人理解起来毫无困难。体现了立法者的法律平民化的理念。
在法典的总体结构上，是以国法大全之《法学阶梯》人、物、诉讼三编制为基础，构建了人、财产及所有权的各种变更、取得财产的各种方式三编制的体例。《法国民法典》之所以能成为典型的资产阶级社会的法典，主要在于它的内容体现了资本主义发展的时代需要。
1896年制定、1900年生效的《德国民法典》与1804年《法国民法典》一样是资本主义性质的民法典，但它们所处的时代已有很大差别。《法国民法典》体现了自由资本主义时代的要求，《德国民法典》虽然仍保留了自由资本主义时期私法的基本原则，但又在一定程度使它们在适应垄断资本主义时期的需要。
《德国民法典》在语言上力求用抽象化、概念化的专门术语进行表述。对事实构成的表述采取了抽象、概括式的表达方式。其构成体现了逻辑推理和体系化的思想。具有鲜明的德意志民族哲理思辩的特点。
《德国民法典》在立法技术上，通过法律定义自己创设一些概念，如“物”、“法律行为”等。还创设了一些内容不确定、价值有待补充的“一般条款”，如“善良风俗”、“诚实信用”、“重大事由”等。这些一般条款就要求立法者结合不断变化的价值观念、实践经验对其内容予以补充，体现了法律的灵活性。《德国民法典》规定了法人制度。承认法人为民事权利的主体，依法独立享有民事权利和承担民事义务。成为民法史上第一部全面规定法人制度的民法典。
《德国民法典》在形式方面最引人注目的是它的五编制结构，即总则、债务关系法、物权法、亲属法和继承法，共2385条。这种把民法划分为五编并设置总则编的做法，始于1863年的《撒克森王国民法典》。该法典在结构上放弃了《法国民法典》的传统，并另行制定了一个《德国民法典施行法》，这一法典也以罗马法为基础，但带有日耳曼法的色彩，主要体现在公有财产、继承合同和遗嘱执行人等。
1、在结构形式上的不同
《法国民法典》在结构上不甚讲究逻辑。于此不同，《德国民法典》代表高度抽象化的结构，十分讲究逻辑性。它特别注意划分一般和特殊，从一般到特殊的关系。以买卖而论，有关买卖的一般规则，如关于要约和承诺的规定，要到第一编总则中去寻找等等。
《法国民法典》虽有一个“序章”，其实仅6条，并不是实质性的一编。《德国民法典》中将适用于多个领域的共同性规定放在特殊规定之前的逻辑结构，从而形成各级法律规范的单独的、实质性的一编“总则篇”。其中有7章共240条，占全法典的1/10以上，规定了分则四编中可以共同适用的概念、规章和原则。
但是《法国民法典》虽然不像《德国民法典》那样讲究逻辑性，却比较实用。
2、在法律文字语言上的差别
《法国民法典》以概括、明确、精确著称。《德国民法典》实用的是较难理解的高度抽象化的用语。因此，有人认为《法国民法典》是警句式文体，《德国民法典》是法官文体。《法国民法典》便于一般人理解和掌握，《德国民法典》对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握，它是法学家的法律而不是一般人的法律。
3、在立法技术上不同
为了讲究逻辑，避免重复，德国民法典经常使用“一般条款”和“参照条款”，如有关承揽合同的第639条规定：“第638条规定定作人请求权的时效。法国民法典却很少使用。在德国，虽然继承了法国法所确立的民事权利主体平等原则，但由于德国民法典制定时期，股份公司已经大量出现，因此，在法国民法典中未对法人制度作出规定，在德国民法典中已有详尽的规定。
三、总结
《法国民法典》与《德国民法典》两大民法典时隔百年，前者是代表自由资本主义时代的民法典，后者是代表垄断资本主义时代的民法典。总起来说，无论是从思想意义还是从地理范围来看，法国民法典的影响都大于德国民法典。德国著名比较法学家茨威格特和克茨合著的《比较法概论》甚至指出，德国民法典的实际继受几乎没有发生;即便被继受了，其程度也大大小于法国民法典。
参考文献
[1]刘兆兴著.《比较法学》.社会科学文献出版社2004年11月
[2]沈宗灵著.《比较法研究》.北京大学出版社.2008年6月
[3]罗结珍编译.《法国民法典》.北京.中国法制出版社1999年
[4]杜景林.卢谌译《德国民法典》.北京.中国政法大学出版社.2001年
8.民法自然债探析 篇八
关键词：自然之债；处分效力；赌债
中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）01-0115-03
自然之债，是指债务人的履行不能通过法律强加干涉，仅由债务人的意思来决定能否实现的债。自然之债的概念十分模糊和笼统，其产生的法律效力以及种类等都存在着争议，在我国的民事法律中对自然之债没有系统的规定，而在德国、法国、荷兰等国和我国台湾地区的法律中对其虽然有相应的条文规约，但各国法律的规定却不尽相同，对于自然之债的探讨仍无法形成统一的观点。本文从自然之债的定义、效力和种类三个方面对其进行探析，试使自然之债呈现一个相对完整的框架结构。
一、自然之债的定义
自然之债的概念源于罗马法。在古罗马，由于其特殊的政治制度，罗马法存在许多的“自然之债”，罗马的法学家们把这些不拥有诉权或者不能够要求强制执行的债，统称为自然之债[1]。罗马法分为市民法和万民法，只在罗马人中有效的法为市民法，对所有民族都有效的法则为万民法。因此，起源于万民法上的债可以分成两个部分：一部分得到市民法的承认，另一部分则没有得到市民法的承认。得到市民法承认的债当然地就具有市民法上的效力，具有强制执行的效力；然而没有得到市民法承认的、独属于万民法上的债就可能产生自然债——当这些债没有发生与市民法完全抵触导致不产生或者消灭的情形时，当事人就可以采用稍自由的逻辑确定债的关系，比如，不得索回已经清偿之物的效力——这就是自然债[2]。
许多继承罗马法传统和体系的国家，大都有对自然之债的规约。《荷兰民法典》第六编第1条规定：“有下列情形的债为自然之债：（1）因法律或者法律行为丧失可强制执行性；（2）一方对另一方负有不可推卸的道德义务，尽管在法律上不可强制执行，但按照一般观念应认为另一方有权获得该项给付的履行。”《法国民法典》第1235条第二款：“就自然债务任意清偿时，不许请求返还”，也是对自然债务的肯定及规制。《意大利民法典》第1034条规定：“在履行道德的或者社会的义务时，自动给付者不允许索还。”德国的民法法典中没有明确的条文规定“自然之债”，但是其普通法上承认自然债务，德国学者多以“不完全债权”来论述，认为其是排除了债务或者排除了可诉请履行性的债权[2]。我国台湾地区的民法则承袭了德国法，在台湾民法典债编的第180条的规定中，将基于道德的给付作为不当得利的特例，虽然无原因，但是给付后不必返还。史尚宽、郑玉波、王泽鉴等台湾学者也都在其著作中对自然之债作了肯定。王伯琦先生将自然之债定义成“债权人有债权，而请求权已不完整，债权人请求给付时，债务人得拒绝给付；但如债务人为给付，债权人得基于权利而受领，并非不当得利，债务人不得请求返还”[3]。郑玉波先生在其书中将自然之债分为约定的自然之债和法定的自然之债，法定的自然之债又包括：消灭时效完成后的债务；基于不法原因的债务；超过利息限制的利息债务；基于道德上义务的债务；依调协或破产程序未受清偿部分的债务；婚姻居间这六项[4]。
债是特定人之间请求特定行为的法律关系，是一种“法锁”，是对债权人和债务人具有法律约束力的法律关系。在债务人不履行时，债权人可以依诉权以及强制执行请求权，请求公权力的援助。完整的债包含了诉请履行力、强制执行力、自力实现力、处分力和受领保有效力。但是，自然之债却打破了这种“锁”的关系，在债务人不履行时，法律不能强加干涉，是否履行只能惟债务人视之。它只保留了作为基本效力的受领保有效力，却缺失了其他债的效力。因此，也有人提出自然之债根本就不是债的观点。但是，法律不强制债务人履行并不意味着法律不保护债务人履行之后的效果——法律对于债务人自愿履行之后的效果加以保护，排除了不当得利的返还的适用，当事人之间存在的社会关系也属于有效法律关系的范畴[5]。日本学者我妻荣认为，强制因债而负有给付义务的债务人予以给付之力量，第一是社会道德或习惯的力量，第二是国家的力量[6]。而自然之债是否履行就由第一种力量来决定，它由社会的一般道德标准和伦理观念在人的良心上形成一定的压力，是受到法律适当的尊重而入法的社会关系。它体现的是一种法律与道德之间的“灰色地带”，在履行时受道德制约，排除了法律的强制性；而在履行之后又受到法律的保护，用强制力保障了道德履行的成果，实现了法律与道德的结合。在这种情况下，国家不适用自己的力量强制履行，而债务履行时，在法律上允许债权人对履行受领，产生的债权也是法律关系。所以，“自然债务是在作为给付的强制手段的社会规范与法律规范的缝隙间产生，在观念上承认其存在当属无疑”[6]。
二、自然之债的效力
在我国的民事法律体系中，对自然之债没有系统的规范，相关的判例更是少之又少，对自然之债的效力没有一个清晰而明确的思路。但是，自然之债作为债的一种，虽然其效力相较于法定之债来说较弱，但它仍然拥有自己的法律效力，来平衡债权人和债务人之间的法律关系和社会关系，保护当事人的民事权利。
（一）保有效力
保有力可以说是自然之债最基础的效力，当债务人主动清偿时，债权人享有保留债务人所为给付的权利。这项效力是自然之债的债权人受领清偿的根据和原因，所以债权人不能以不当得利为由请求返还。我国台湾地区民法第180条将基于道德的给付作为不当得利的特例，给付后不必返还；王泽鉴先生也在其著作中将自然之债列举在“给付不当得利请求权的排除”一节中[7]。我国《民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”；《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。”由此看来，在我国法律中对于自然之债的保有效力作了肯定的规定，自然之债的债务人自动清偿也就成为了法律上财产转移的正当原因[8]。
（二）处分效力
有的学者认为，自然之债依其效力强弱可以分为两类：一类是效力较强的自然之债，这种自然之债除了不得强制执行外，其余都和一般的债无异，不但债务人自动清偿时，其清偿有效，它还具有转让、担保、抵消等一系列处分效力；而另一类则是效力较弱的自然之债，不能附以担保等效力，它只有在债务人清偿时，债权人保有其给付而不必返还的效力[9]。所以，对于前一种效力较强的自然之债，其除了基础的保有效力之外，还享有一系列与法定之债相同的处分效力。
1.转让
自然之债既然仍然属于债的一种，那当事人即可以依自由的意思予以转让。但是，若自然之债的债权人转让债权的，应当依诚实信用原则告知受让人所受让的债为自然之债；否则一方若以欺诈的方式转让自然之债的，受让方可以主张撤销。但是，自然之债被让与给善意第三人的，也不失去其自然之债的性质，这是从债权性质的角度来判断的[6]。
2.担保
当有人愿意为自然之债设定担保时，基于债的一般原理，应该准许。为自然之债设定担保的，可以分成两种情况，一种是债务人自己用非保证的方式为债务设定担保，另一种是第三人为此自然债务设定担保。在债务人自己设定担保时，应当将其看作是债务人对债务的承诺履行，所以该担保不能撤回。在第三人为自然债务设定担保时，又应当区分第三人的担保行为是否经过了债务人同意的情形。若经债务人同意，第三人为自然债务设定的担保则同样可以视作是债务人对债务的承诺履行，当保证人履行了担保合同之后向债务人追偿时，债务人不能用其对抗原债权人的抗辩来对抗第三人[2]。当第三人没有经过债务人的同意而擅自为自然债务设定担保时，债权人有权保有保证人的履行，而保证人在履行了保证之后取得的对债务人的债权，则同样属于自然债权，不能要求法院强制执行，而只能等待债务人的自愿履行。我国的民事法律中，最高人民法院关于《担保法》的司法解释第35条规定：“保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证责任的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”
3.抵消
我国台湾地区民法典第337条规定了自然之债的可抵消性[8]。但是，自然之债的抵消却不是完全的——它只能作为被动债权被抵消。自然之债不得作为可抵消的主动债权，因为这将使其具有强制清偿的效力，而作为被动债权被抵消，说明债务人主动提出抵消，表示了其自愿履行债务的意思，应当得到法律的支持。
三、自然之债的种类
关于自然之债的种类，学界有不同的见解，但是，能够基本达成共识的有罹于时效的债、赌债、婚姻居间报酬、限定继承的债务等。
（一）罹于时效的债
《中华人民共和国民法通则》第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”。我国将超过诉讼时效期间的债权认定失去了请求法院强制执行的效力，故罹于时效的债属于自然之债的一种。
《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。对于该条规定的诉讼时效届满消灭的到底是何种权利，存在着争议。我国理论通说为“胜诉权消灭主义”，即时效期间届满权利人便丧失了胜诉权，或称实体意义上的诉权，但实体权利不消灭。但是，我认为，“抗辩权发生说”对于时效制度来说可能更为合理。法院在裁决时，不能够主动援引时效制度而判决债权人败诉，相反，若债务人不提出时效抗辩，法院就要判决债权人胜诉。那么，“胜诉权消灭”一说就不是那么妥当了。对债务人来说，时效是其的一项“抗辩”，能够抵抗债权人要求法院强制执行的请求；但若债务人不行使该抗辩，而继续自愿履行其义务时，债权人就有权接受其清偿，法律不能加以干涉[10]。
如果采“抗辩权发生说”，那么对于罹于时效的债，其实并不应当想当然地认定为自然之债。因为，如果债务人没有援引时效制度对债权人的请求提出抗辩，法院仍然应当判决债权人胜诉，那么债务人就应当履行其法定义务，对债权人进行清偿。只有当债务人提出了时效的抗辩时，才会发生法院不能强制债务人执行的效力，这时的债务才成为了自然债务[2]。
（二）赌债
对于赌债是否属于自然之债，牵涉到不法原因给付是否构成自然之债的问题。在我国台湾地区，王泽鉴、郑玉波等学者都认为，赌债等基于不法原因的给付违反了公序良俗或者法律的禁止性规定而无效，所以不产生债的关系，即“赌债非债”，所以也不构成自然之债[9]。但是，在台湾的判例上，却存在着许多法院判决承认赌债属于自然之债。
基于不法原因之给付的债权人对于该给付的保有是没有法律上的原因的，但是由于债务人的给付同样是基于不法原因，因此债务人没有请求返还利益的权利基础，故债务人也无权要求债权人返还其给付。从这个角度上来说，债务人如果不履行给付，法律不能强制其执行；债务人若自动履行了给付，其没有要求债权人返还的权利——这个前面讨论的自然之债的认定具有相同性。但是，如果将赌债认定作自然之债的一种的话，它属于前面所说的效力较弱的自然之债——债权人只有保有给付的权利，但是不能对赌债进行处分。
（三）因婚姻或同居等发生的给付义务
王伯琦先生在其《论自然债务》一文中将社会礼俗的给付认定为自然之债，包括婚丧嫁娶的礼金等。对于婚姻居间的报酬，应当认定为是当事人之间基于社会道德风俗而约定的给付，债务人不履行的，法院不能逾越界限而干涉道德约束之事，所以不能强制履行；但是债务人履行了给付义务的，法院又应当保护债权人的合法利益，维护道德观念而拒绝债务人提出的返还请求。《德国民法典》第656条第一款规定：“为报告缔结婚姻的机会或者介绍成立婚姻而约定报酬的，不成立债务关系。但基于约定已支付的报酬，不得因债务不成立而要求返还。”
最高人民法院关于《婚姻法》解释（三）第2条规定：“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”对于这条规定，可以得出结论：对于因婚外同居关系产生的财产性给付义务，债权人不得要求法院强制执行，但如果债务人已经履行，那债务人也不得要求法院判决予以返还。所以，对于因婚外同居关系而产生的财产性给付义务，只要其没有违反该条第二款暨没有侵犯合法婚姻当事人的合法利益，那么该财产性给付就属于自然之债。
（四）限定继承的债务
我国《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的追款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”在继承人继承遗产的范围内，应当对被继承人的债务予以清偿；若超出了所继承遗产的实际价值的部分，继承人自愿偿还的，法律没有禁止的理由；而继承人在自愿偿还之后又反悔要求返还的，法院则不应当支持[11]。这一条文与我国古代“父债子还”的思想有一定的契合性，体现着法律对债权的保护和对实质公平的维护，在继承人自愿履行时，法律不否认其效力。
参考文献：
[1]彼得罗·彭梵得.罗马法教科书[M].黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1994：299.
[2]李永军.自然之债源流考评[J].中国法学，2011，（6）：78，81.
[3]王伯琦.论自然债务[J].法学丛刊，1957，（7）：41.
[4]郑玉波.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2004：8.
[5]覃远春，刘小彤.民法自然债基本问题研究[J].理论导刊，2009，（12）：111.
[6]我妻荣.我妻荣民法讲义Ⅳ新订债权总论[M].王■译，北京：中国法制出版社，2008：60.
[7]王泽鉴.不当得利[M].北京：北京大学出版社，2009：89.
[8]苏海健.论自然之债的法律效力[J].安康师专学报，2005，（6）：21，22.
[9]王泽鉴.民法学说与判例研究·第二册[M].北京：中国政法大学出版社，1997：108.
[10]张驰.论诉讼时效客体[J].法学，2001，（3）：54.
[11]覃远春.民法自然债五题略议[J].河北法学，2010，（1）：84.