集体合同争议的处理

集体合同争议的处理（共12篇）（共12篇）

1.集体合同争议的处理 篇一

集体合同权利争议的分析与研究

杨云芳 杨云霞

2013-06-18 22:15:00来源： 《法学杂志》2012年第2期

摘要：我国《劳动合同法》第56条规定，对因履行集体合同发生的争议可以申请仲裁、提起诉讼。但对此类争议的性质、权利争议当事人的诉讼主体地位及法律责任等均未作出规定。本文通过对此类争议的分析，认为集体合同权利争议不应纳入劳动争议的范畴之内，而是应当作为一类特殊的案件来处理；工会作为一方诉讼主体不是充当诉讼代表人的角色，而是诉讼担当人；对于不履行集体合同，工会主要是承担道义上的责任，而用人单位则应根据其行为的性质，承担违约责任或违法责任。

关键词：集体合同；权利争议；工会；法律责任

集体合同争议，是指集体合同当事人因签订或履行集体合同而发生的争议。其中，因履行集体合同发生的争议，被称为权利争议，是指在履行集体合同过程中，当事人双方就如何将合同条款付诸实施所发生的争议，它是对集体合同中已经设定的权利义务发生的争议。根据2008年1月1日起施行的我国《劳动合同法》第56条的规定，用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。这是关于集体合同争议处理的最新规定，为我国集体合同争议的处理提供了一定的法律程序依据。本文根据各国立法状况和司法实践，拟对履行集体合同权利争议案件的性质归属、工会的诉讼主体地位、有关当事人的法律责任等问题进行一些分析与研究。

一、集体合同权利争议案件的性质归属

当前我国集体合同争议案件，大多数是通过行政处理方式解决的，进入司法程序诉讼的案件较为鲜见。因此，要弄清集体合同争议案件是否属于劳动争议案件，就必须对集体合同相关立法规定加以梳理以界定其性质归属。

1994年12月5日中华人民共和国劳动部通过的《集体合同规定》中提出，因履行集体合同发生的争议，依据我国《劳动争议处理条例》处理。此后，很多省出台的集体合同条例中也作了相应规定，如《浙江省集体合同条例》中就是这样规定的。

而在1994年7月5日颁布的我国《劳动法》中，就履行集体合同发生的争议是否属于劳动争议却没有作出明确的规定。在2001年修订的我国《工会法》中也没有明确的规定。只是从这两部法律所规定的争议的处理机制来看，都是适用先仲裁、后诉讼的处理模式。

根据最高人民法院自2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》，在第三级案由劳动合同纠纷中包括了确认劳动关系纠纷、集体劳动合同纠纷、劳务派遣合同纠纷、非全日制用工纠纷、追索劳动报酬纠纷、经济补偿金纠纷等第四级案由，由于使用了“集体劳动合同纠纷”一词，而不是“集体合同纠纷”一词，所以，并不能确定其所指是“集体合同纠纷”案件，还是“劳动合同纠纷”群体诉讼案件。

2001年及2006年最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》中，对劳动争议的范围作了明确的界定，但没有将集体合同争议纳人其中。

1993年7月16日发布的《企业劳动争议处理条例》，由于其发布的时间早于《劳动法》及《集体合同规定》，所以自然没有将集体合同纳入其中。

对于集体合同争议是否应该纳入到劳动争议的范畴之中，各国的做法不一。一般来讲．集体合同由于其涉及人数多、范围广、社会影响大，如果处理不当往往会引发罢工、闭厂、游行等行为，引发社会不安定，所以，各国在处理这种争议时，往往采用不同于一般劳动争议案件的处理程序，即采用行政手段先行解决。从这一点上来讲，根据我国现有立法状况，笔者认为集体合同争议不应纳入劳动争议的范畴之内，而是应当作为一类特殊的案件来处理。

二、工会在集体合同权利争议案件中的诉讼主体地位

关于工会作为一方主体参加诉讼，早在《工会参与劳动争议处理试行办法》中就有过规定。《劳动合同法》进一步赋予了工会在集体合同争议案件中以原告的身份提起诉讼的权利。事实上，很多国家都有过这样的规定。如法国规定，由工厂委员会和工会组织对雇主提起诉讼。那么，工会在该类诉讼案件中的身份如何确定？从工会的实体权利来看，可以将其权利归结为代表权[1]。基于实体法上的代表权，有人提出，在集体合同诉讼中工会应充当类似于诉讼代表人的角色

[2]。笔者认为，这一说法不甚合理。因为，如果作为代表人参与诉讼，在为数众多的诉讼当事人中，代表人自身属于诉讼当事人之一，只不过基于信任关系而当选为代表人。但在集体合同中，工会是唯一的劳方主体，只有它有权提起诉讼，而单个劳动者是不能提起诉讼的，所以，代表人诉讼这一说法不能成立，工会应是诉讼担当人的角色。

诉讼担当是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律关系有管理权，以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权，所受判决的效力及于原民事法律关系的主体[3]。诉讼担当人实施诉讼是基于法律的规定或他人的委托，为他人的权利或利益而以自己的名义实施诉讼，并且只能通过法律明确赋予其诉讼担当人的地位让其实施诉讼，以实现实体法所确定的利益。从实体法来看，工会并非实体权利义务的承担者，而是劳动者利益的代表人，但负有签订集体合同的权利。如学者董保华认为“当我国劳动法将集体合同确定为规范性合同，集体合同的当事人就应当是工会组织，劳动者只能是集体合同的关系人”[4]。从程序法来看，工会尽管不是权利义务的承受者，但

基于法律的规定，负有进行诉讼、维护集体合同的履行秩序的义务，基于此，可以以原告的名义进行诉讼，而诉讼结果的效力及于其所代表的劳动者。

在确定了工会的诉讼担当人的身份后，再来分析现有的立法对工会主体地位的相关规定。从我国《劳动合同法》第56条及相关条款的规定来看，已经明确了工会的诉讼主体地位，但仍存在一些问题。

一是没有赋予职工代表的诉讼主体地位。集体合同既可以由企业工会与用人单位签订，在尚未建立工会组织的情况下，也可以由职工代表与用人单位签订。由此可见，我国《劳动合同法》第56条仅仅将工会作为诉讼主体是不全面的，致使尚未建立工会组织的企业职工在发生用人单位不履行集体合同时缺乏可诉性。针对这一问题，有人提出可以将上级工会作为诉讼主体，但事实上，上级工会并未参与集体合同的签订，由其出面确保集体合同的履行也就无从谈起。二是没有明确工会的层级。集体合同的签订主体包括基层工会、产业工会以及地方工会。在用人单位不履行集体合同而需要进行诉讼时，应由哪级工会作为诉讼主体，法律尚未明确规定。在企业级的集体合同中，企业基层工会是诉讼主体，而对于区域性集体合同和行业性集体合同，我国《劳动合同法》第56条就没有明确由哪级工会作为诉讼主体。

三、工会不履行集体合同的法律责任

我国《劳动合同法》及相关法律对于工会不履行集体合同的法律责任都没有做出相应的规定。对于工会是否应该承担法律责任，世界各国的规定不一，主要有以下三种形式：

第一类规定，主要是前苏联、东欧国家实行计划经济时的立法。它一方面要求集体合同平等地规定用人单位和工会的义务，用人单位提供劳动报酬和劳动条件，工会代表职工保证完成生产任务；另一方面又规定工会组织不履行集体合同时，只承担道义上和政治上的责任。如，保加利亚劳动法规定工会不承担物质责任，蒙古原劳动法也规定违反集体合同所负的物质责任由企业承担。由于工会组织承担了一部分实际上是无法完成的义务，法律责任上只能采取免除物质责任的方式。

第二类规定，主要是西方市场经济国家的立法。集体合同是以用人单位应承担的义务为主要内容，而集体合同一经签订双方都应严格遵守，否则均承担物质责任。法国劳动法典规定，有资格指控和受控以及受集体劳动协议约束的各个团体，均可以其自己的名义对那些受协议约束而又未能履行协议所规定的义务的团体及其成员和个人进行起诉，以要求其赔偿损失。卢旺达劳动法规定受集体契约约束的职业组织或个人若不履行或违反契约规定的义务，对方有权利要求获得赔偿。在合同内容上，用人单位的义务是主要的，工会的义务是次要的。因此，尽管法律规定双方应当承担各自的责任，但由于责任范围是以义务范围为限的，实际上仍是以用人单位的责任为主。

第三类规定，也是西方市场经济国家的立法。集体合同也是以用人单位应承担的义务为主要内容，并要求用人单位承担主要责任。英国劳资关系法实施规则中规定：“建立好的劳资关系，是行政管理方面和雇员以及代表雇员的工会的共同责任，但是对这种关系的建立负有主要责任的是行政管理方面。”尽管措词不同，但第三类规定与第二类规定实质内容是一样的，只是把义务与责任的关系讲得更清楚一些而已[5]。

从以上三个类型的规定中可以看到，劳动立法大多将工会所承担的义务以及相应的物质责任规定得较少或者予以免除，而仅规定工会应对职工和上级工会承担道义上和政治上的责任；根据情况接受会员代表大会、职工代表大会和上级工会的处理[6]。这是由集体合同的性质以及工会社团法人的地位所决定的。至于劳动者违反集体合同的责任，有人认为应该在集体合同立法中加以规定。笔者认为，无需在集体合同立法中加以规定。这是因为劳动者单个个人不属于集体合同的主体，也不是集体合同纠纷案件的当事人，所以，无需规定其违约责任。如果发生违反集体合同的行为，用人单位只需根据企业内部劳动规则或劳动合同处理即可。德国《集体合同法》中也有类似的规定，一雇员参加了一个违反集体合同的劳工斗争，他不是违反了集体合同上的和平义务，而只是违反了单个合同上的劳动给付义务[7]。

四、用人单位不履行集体合同的法律责任

合同争议案件的处理一般采用支付违约金、赔偿损失、恢复原状等方式。而对于集体合同权利争议案件，采用何种方式处理，在我国现有的《劳动法》、《工会法》、《劳动合同法》以及《集体合同规定》中均没有明确的规定，仅是《劳动合同法》规定了“用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任”，并未说明以何种方式承担责任。地方性的立法规定了以下几种责任承担方式：

一是在法律责任中，仅规定了过错方承担的违约责任。如《江西省集体合同条例》（2002年）中规定，因一方过错导致集体合同未履行或者未完全履行的，有过错的一方除应当继续履行集体合同外，还应当承担因此给对方造成经济损失的违约责任。双方都有过错的，各自承担相应的违约责任。此外，《重庆市集体合同条例》（2005年）、《北京市集体合同条例》（2005年）、《江苏省集体合同条例》（2004年）中也有类似的规定。

二是在法律责任中，仅规定了用人单位承担的行政责任和民事赔偿责任。如《贵州省集体合同条例》（2002年）中规定，企业违反集体合同规定，随意延长劳动时间，克扣或者无故拖欠职工工资，违反劳动安全卫生条件及女职工和未成年工特殊保护规定，不按要求为职工提供保险福利及职业技能培训的，由劳动和社会保障行政部门给予警告，责令改正；对职工造成损害的，企业应当依法承担民事赔偿责任。

三是在法律责任中对不履行集体合同的行为，既规定了用人单位承担的行政责任和民事赔偿责任，又规定了过错方承担的违约责任。如《四川省集体合同条

例》（2000年）中规定，企业违反集体合同规定，延长劳动时间、克扣或者无故拖欠职工工资、违反劳动安全卫生条件及女职工和未成年工特殊保护规定的，由劳动保障部门给予警告，责令改正；对职工造成损害的，企业应当依法承担民事赔偿责任。因一方过错不履行或者不完全履行集体合同的，过错方应当继续履行集体合同并承担相应的违约责任。此外，《山西省集体合同条例》（1998年）、《河北省集体合同条例》（2000年）也有类似的规定。

从以上几种法律责任内容和形式来看，各地立法者主要是根据对不履行集体合同的行为的不同理解做出不同规定，即不同的处理方式是以对该行为的不同认定为基础的。要求承担行政责任的前提是认为该行为具有违法性，要求承担民事赔偿责任则是认为该行为属于侵权行为或是违约行为，而要求承担违约责任则是基于行为违反集体合同的约定。因此，对不履行集体合同的行为到底属于违约行为还是违法行为的性质界定尤为重要。

笔者认为，对用人单位不履行集体合同的行为应作具体的区分：一种情况是用人单位不履行约定义务；另一种情况是用人单位不履行法定义务。不履行约定义务，必然承担违约责任；而不履行法定义务，则应根据《劳动合同法》所确定的对违法行为的处理办法加以制裁。这种思路与我国现行的劳动合同法中对违反劳动合同的处理方式的立法理念基本上是一致的，即从原来劳动法中的由双方约定违约责任转向除个别约定以外，其余均由法律规定违反合同的责任，这其中包含了对违法行为制裁的成分。

注释：

[1]杨汉平：《论工会的代表权》，载《工会理论与实践》2002年第2期，第25页。

[2]孙德强：《工会提起集体合同争议处理的程序及在其中的地位与作用》，载《中国劳动》2004年第12期。

[3]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2003年版，第114页。

[4]董保华：《论我国工会的职业化、社会化和行业化》，载《工会理论与实践》2002年第1期，第15页。

[5]王全兴：《劳动法学》，高等教育出版社2005年版，第204页。

[6]全国总工会基层工作部、保障工作部：《集体协商、集体合同实用教材》，科学普及出版社1997年版，第150页。

[7][德]W·杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，第194页。

2.集体合同争议的处理 篇二

一、电子合同档案对传统准据法的挑战

(一) 连接点的新变化。

国际私法上连接点是法官迅速、准确地找到应适用法律的“路标”, 地位十分重要。网络世界全球性和开放性的特点使国家 (地域) 不再具有实质的意义。而且, 互联网自身创造出的一些新的交易方式 (如网上拍卖) 与国家 (地域) 无任何联系。但是同时, 一些新的连接点因素也随即产生。网络服务提供商 (ISP) 、网址等将是法院在确定电子合同档案争议时可以予以考虑的新的连接点因素。网址存在于网络空间中, 它在网络中的位置是可以确定的, 它的产生和变更需要ISP通过一定的程序来进行, 在特定的时间内是可以确定的。简而言之, 网址受制于ISP所在的管辖区域, 是比较充分的关联因素。

(二) 准据法适用的发展。

在互联网这一虚拟空间里, 网络活动形成法律关系只需当事人简单的敲建和点击, 当事人之间进行磋商的特点不如传统合同档案那么明显。意思自治原则和最密切联系原则这些用来确定准据法的挑战原则也受到了冲击和挑战, 需要各个国家通过技术上的操作使其进一步完善。

如电子合同档案的一大特点就是标准格式化, 各交易网站上的电子合同档案基本上都是格式合同档案, 在这类电子合同档案中, 合同档案的条款、内容基本上都是事先设定的, 买方只能有同意和不同意两种选择, 而不能对合同档案的条款提出修改, 那么这样的合同档案从何体现了当事人的意思自治呢?最密切联系原则是当代冲突法中的一个很重要的理论, 但由于因特网上的电子合同档案交易很多都是瞬间完成的, 当事人可能会忽视对准据法的选择, 这样, 传统国际私法上的“适用与交易有密切联系的”法律原则也较难得到确定。因特网具有无国界性及快速传递的特点, 买方往往不了解对方, 甚至不知道其所从事交易的网站是哪一国家的 (注册地) , 更不必说合同档案的履行会涉及到哪些国家了。所以, 要找出与电子合同档案有联系的国家是非常困难的, 而要确定最密切联系地的法律, 更是难上加难了。因此, 最密切联系原则在电子合同档案中的应用将更有赖于法官的判断能力和断案水平。电子合同档案的法律适用对法官的能力提出了更高的要求, 法官不仅要有渊博的法律知识, 还要精通计算机及因特网。

二、对电子合同档案争议法律适用的一些建议

针对以上对网络环境中电子合同档案法律适用的一些新问题, 可以从以下四个方面加以解决和完善

(一) 电子合同档案虽然在形式上与传统合同截然不同。但是不管他们的表现形式如何, 赖以存在的载体如何, 合同档案的本质是不会改变的, 即合同档案是平等主体的当事人之间设立、变更、终止民事权利和民事义务关系的协议。当事人意思自治原则和最密切联系原则是经过无数法学家在理论上的反复论证, 以及法官在案件中不断地运用和总结而得出的最能体现合同档案本质的法律适用原则, 所以它们依然能也应该适用于电子合同档案, 只是在运用方法上比传统合同档案要复杂一些。如需要为网络活动设计完善的法律选择条款, 充分发挥最密切联系原则与当事人意思自治原则在主客观上相互补充、相辅相成的作用。

(二) 电子合同档案可以适用因特网上交易的商人习惯法。即网上交易诚实信用指南 (The Internet Good Faith Code, IGFC) 。该指南的核心内容是因特网上的买方和卖方在进行网上交易时, 应本着诚实信用和公平交易的原则和一般法律原则行事。当事人可以适用因特网上提供的争议解决机制, 解决当事人双方电子合同档案的争议。而网上交易法也并不是我们所说的由国家立法机关制订的法律, 而是国际商事交易应当遵守的一般原则, 或者称为商人习惯法。而且, 此项机制的适用也不防碍当事人将争议诉诸特定国家的法院, 或者通过他们之间订立的仲裁协议, 将该特定争议提交仲裁机构解决。

(三) 由于电子商务的全球性和无国界性, 非常有必要制定一部国际公约来规定电子商务涉及民商法领域的方方面面。一旦发生纠纷, 就可以根据国际公约优先的原则适用电子商务的国际公约, 避免因各国法律规定不同而造成的麻烦。如今在实践当中, 由联合国制定的《电子商务示范法》仅仅是一部法律示范法, 发挥不了法律应有的效力, 在判案中就不能直接引用。因此, 随着世界上电子商务的快速发展, 有关方面国际公约的制定也应进一步加强。

(四) 交易网站上的买卖合同档案一般都是消费者合同档案, 当今国际潮流就是保护消费者的利益, 这一潮流也影响到了消费者合同档案的法律适用。对此, 应着重强制规则和公共秩序保留原则在电子合同档案中的运用, 在明显违反公平原则的情形下, 法院即应强制性的保护消费者的利益。

总的来说, 电子商务档案的无纸化变革和全球性必然会引发法律领域的一场大变革, 具体到电子合同档案争议和法律适用问题则应该是在传统国际私法的框架底下, 取得一种灵活而合理的发展。

摘要：随着Internet的广泛应用, 我们已经步入了信息时代。电子合同档案已成为商务贸易的重要法律形式之一。本文通过对我国《合同法》与国外相关立法的横向比较和对全球电子商务立法特点进行分析, 探讨电子合同档案争议的相关法律适用问题。

关键词：电子合同,档案,争议,法律

参考文献

①我国新《合同法》第二条.

②宋君安.浅论电子商务中的法律问题[J].江西社会科学.2000年第4期.

③涂梦云.P论我国电子商务合同法律规制的完善[D].南昌大学.2008年.

3.集体合同争议的处理 篇三

【关键词】集体劳动争议；工会维权职能；集体谈判制度；集体合同

一、对集体劳动争议处理制度的反思

正如前文阐述，在我国，处理集体劳动争议案件的途径主要有两种，被分别规定在了1994年颁布的《中华人民共和国劳动法》和2004年颁布的《集体合同规定》中，至少运行已满十年之久，在2008年，我国的集体劳动争议案件数量骤增，同时暴露出了我国集体劳动争议案件的处理方式在实施中存在诸多弊端，需要引起足够的重视并得到立法方面的完善。

（一）对集体谈判制度和工会的维权职能的思考

1.工会的独立性不够，增大了集体谈判制度的实施难度。在集体协商中，工会的代表性是代表广大的劳动者与用人单位进行磋商的，因为工会在处理集体劳动争议上具有专业性的特点。一方面，在面对用人单位一方时，工会是以强硬的面孔出现，旨在与用人单位形成对抗；另一方面，对劳动者的过激情绪也有缓和作用，防止事态恶化。这更多是一种“家长式”的存在，可以有效的保护劳动关系中处于弱势群体的劳动者。

2.工人的参与度不高，抹杀了集体谈判制度的本质。工业时代的到来，标志着劳动与资本的相对分歧的出现。相对于劳动者一方，资本家们拥有着与生俱来的优势地位，小到能控制劳动者一天工作与休息的时间分配，大到能决定此劳动者是否继续保住工作，甚至波及到其家庭成员的生活质量，本身处于弱势的劳动者们的收入往往还要经受住资本家的克扣剥削。

3.集体谈判形同虚设。受到民族文化意识的影响，众多案件中的工人一方认为，他们不敢也没有必要将资方作为对立面并使用集体谈判的模式解决问题，抹杀掉“谈判”的本质。此外，直接使用其他集体谈判合同的现象屡见不鲜，简化或直接忽略掉谈判程序，淡化了各类集体劳动争议的特点，一味追求签约合同的结果，使得合同仅停留在文字表面，实施性较差。

（二）对行政监察制度的思考

1.关于以行政监察的方式解决集体劳动争议的法律法规中，只在《劳动法》与《集体合同规定》中各使用了浅陋的文字将这种解决途径确定下来，只具有原则性，关于一些具体实施过程中要注意的细节并未强调，实际操作性难度较大。

2.劳动行政部门具有较强行政化，撼動中立角色。具体说来，劳动行政部门有人力资源与社会保障部、人力资源与社会保障厅（局）。它们都是隶属于中央或地方人民政府的职能部门，受到同级人民政府与上一级职能部门的管理。在这样并不独立的被管理模式下，争议调解时很容易混入具有行政化的调解方式，而政府往往是以支持地方经济和企业发展的角色出现的。

3.关于行政力量是否能主动介入的理念存在分歧。理论上讲，行政力量的介入主要有两种途径：主动和被动。一方面，在劳资双方的分歧达到一定的规模化，影响力足够大时行政调解方可主动深入其中，柔化分歧，减小社会影响；另一方面，需要一方或双方当事人合意，以书面形式主动地申请第三方调解。而实际上，劳动行政部门大多是以被动的姿态进入到调解集体劳动争议的案件中的，笔者认为，存在的原因主要是因为我国《集体合同规定》中第49条指出，劳动行政部门在认为“必要时”可主动进行调解，这并非强制性规定，适用前提具有很大弹性，也未对“必要性”的程度和范围作出界定，实施起来于法无据。直接导致的结果就是将界定是否“有必要”介入的决定权直接下放给行政部门，主观因素强大，间接地使其介入的积极性受到削弱了。

二、对集体劳动争议处理制度的重构

为了使我国的集体劳动争议处理制度在实践中真正发挥作用，通过借鉴国外相关制度规定，且结合我国实际情况，笔者提出以下完善对策：

1.上级工会收回谈判主体资格，建立工会代表权确认制度。应建立劳动者可以集体以书面的形式请求上级工会作为谈判主体与雇主谈判的制度。在谈判开始前，工会的主体资格要受到雇佣双方的一致确认，以保障上级工会的代表资格是双方共同合意，自愿选择的。

2.充分发挥立法方面的积极引导作用，完善集体谈判制度。笔者认为，可以规定谈判期间或明确双方的权利和强制性义务实现。为解决双方在谈判过程中的信心不对称问题，雇主方有义务提供谈判所需的真实资料。

3.规范集体合同签订制度。集体合同的内容标志着集体谈判的质量水平，为保持集体合同的实用性和针对性，就要规范集体合同签订的程序，确保其为真实的谈判结果。

4.提高行政部门主动调解意志。可以将劳动行政部门的调解规定为工会代表进行集体谈判的前置程序，这样以立法的方式将调解程序确定下来，可有效提高行政部门介入调解的积极性。

参考文献

[1]刘诚.《集体谈判与工会代表权》.《法学研究》，2012年第4期.

[2]王高社，赵志平.《集体谈判制度推行中的问题与对策》.《经济问题探索》，2005年第2期.

4.集体合同争议的处理 篇四

判断题

1.用人单位对员工的解雇通知书一定要送达员工本人。此种说法： √

正确

错误

正确答案： 正确

2.公司裁员时一定要提前通知工会，并向劳动部门备案。此种说法： √

正确

错误

正确答案： 正确

3.员工离职前没有履行相应的义务，公司有权扣除其退工手续。此种说法： ×

正确

错误

正确答案： 错误

4.规模性裁员涉及人数较多，通常会超过30人。此种说法： √

正确

错误

正确答案： 错误

5.在员工递交辞呈满一个月的当天，公司有义务为其出据退工、离职证明。此种说法：

正确

错误

正确答案： 正确

5.国有土地与集体土地权属争议案例 篇五

国家和城镇集体单位

长期、连续使用农民集体土地作为农业用途，土地所有权归国家

所有

一、争议当事人

申请人：甲村

被申请人：乙农场

二、争议的基本情况

争议土地自1951年土改后就属于甲村几十户村民，以其持有的当地县政府于1951年11月签发的土地房产所有证为凭。该幅土地历经1956年的高级合作社和1958年的人民公社，一直属于该村集体所有并耕种。1962年7月23日，该生产大队因地多人少，把该幅土地赠予了丙大队进行长期自由耕作，合约中单列一条所有权归属问题：“甲方赠送土地所有权给丙方永远所有，甲方是无条件赠送”。而事实上作为受赠方丙大队并没有“长期自由耕作”。因不熟悉水稻生产，经不住蚂蟥叮咬的考验，不到一年便全部撤回老家。1963年，县政府为解决“土劳”矛盾，把该幅土地从“拥军”的角度转交给了当时驻该村某部队，并经营13年之久。1976年2月，部队撤离时，由当时的县革命委员会牵头，又把该幅土地移交给了市乙农场经营。1990年9月19日，经市农经委牵头，乙农场与甲村又签订协议，把该幅土地转包给了

该村经营管理。2002年3月31日，甲村向市人民政府提出申请，要求确认对该幅土地享有使用权的事实。

三、处理意见及适用法律法规

市国土资源局经多方调查取证认为，根据当地县政府于1951年颁发的土地所有证，该幅土地所有权原来确实属于甲村，但是，由于该幅土地的所有权人和丙大队于1962年7月23日签订了赠送土地合约，致使该村丧失了对该幅土地原有的实体权利。丙大队在受赠不到一年时间因不适应耕作，又自动放弃了对该幅土地行使权利。1963年经县政府批准，将该幅土地转让给当地驻军作为农副业用地，部队连续使用土地达13年，1976年因部队调防，经县革委会同意，将该幅土地移交给乙民。1990年9月19日，经市农经委牵头，农场又将该幅土地的经营使用权转包给甲村，双方签订了承包协议，至此，进一步说明该村已经承认该幅土地不为本村所有的事实。根据原国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号）第十六条第二款的规定：“《六十条》公布时起至一九八二年五月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位、城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有：

１、签订过土地转移等有关协议的；

２、经县级以上人民政府批准使用的；

３、进行过一定补偿或安臵劳动力的；

４、接受农民集体馈赠的；

５、已购买原集体所有的建筑物的；

６、农民集体所有制文化馆事业单位转为全民所有制或者城市集体所有制的。“认定当地驻军1963年使用原农民集体所有土地的行为，属于经县级以上人民政府批准同意的情形。因为《六十条》第二十一条第二款规定：“生产队所有的土地，不经县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。……”当时的审查和批准，不能以现在的审批手续为标准。只要有证据证明，当时县政府为解决“土劳”矛盾，出面协调，将土地交给部队，应应当认为部队使用该块土地是经过县政府同意的。乙农场享有对该幅土地的使用权应属无误，故应维持现状，驳回甲村的申请要求。

四、案例评析

本案属于国有土地与集体土地权属争议案，争议土地经历了“集体-集体-国有”的土地权属变更过程，属于比较典型的安全。本案处理的关键有三点：

（１）甲村与丙大队的土地赠予行为是否有效。本案中甲村和丙大队1962年7月23日签订的赠予合约，双方主体合格，意思自愿，符合一般民事合同要件，并且当时法律（1950年6月28日《土地改革法》、1954年9月20日《中华人民共和国宪法》、1962年9月有《农村人民公社工作条

例修正草案》）也无禁止规定。故应认定该土地赠予行为有效。

（２）丙大队是否放弃了对该幅土地的所有权。本案中，丙大队受赠土地后耕种不到一年即抛荒，以后从未主张过对该幅土地所有权，在本案中也不是争议当事人，故可以认定，该大队放弃对该幅土地所有权的事实。

（３）驻军取得该宗土地使用权是否合法及其法律后果。1962年《农村人民公社工作条例修正草案》即《六十条》中第二十一条第二款规定：“生产队所有的土地，不经县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都不得占用。……”本着尊重历史的原则，当时的审查和批准，不能以现在的审批手续为标准，只要有证据证明，当时县政府为解决“土劳”矛盾，出面协调，将土地交给部队，应应当认为驻军使用该块土地是经过县政府同意的，当时县政府的行为就是一种批准行为。根据1995年3月11日发布的《确定土地所有权和使用权若干规定》第二十一条规定，判定国家享有争议土地的所有权是毋庸臵疑的。

6.第九章工程合同争议的解决 篇六

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1.民事诉讼是解决建设工程纠纷的重要方式。其中民事诉讼的参与人不包括（）。

A.证人B.第三人C.审判长D.鉴定人

2.某采石场向高速公路二标段的承包单位某路桥公司运送砂石。路桥公司未能按照合同约定给付砂石款，采石场对其提起诉讼。路桥公司接到开庭传票后没有派人参加诉讼，人民法院缺席进行了判决，这体现了诉讼解决纠纷的（）。

A.公权性B.强制性C.程序性D.独立性

3.关于两审终审制度，说法正确的是（）。

A.民事诉讼必须经过两审方可判决

B.最高人民法院所做的判决，当事人不得上诉

C.不服一审法院的裁定，不可以上诉

D.一审法院应该是基层法院

4.下列纠纷中，受《仲裁法》调整的是（）。

A.离婚中的财产分割纠纷B.财产继承纠纷

C.劳动争议D.脚手架租赁合同纠纷

5.材料供应商甲因施工企业乙拖欠货款，诉至人民法院。法院开庭审理后，在主审法官的主持下，乙向甲出具了还款计划。人民法院制作了调解书，则此欠款纠纷解决的方式是（）。

A.和解B.调解C.诉讼D.诉讼与调解相结合6.张某在现场拉伸钢筋时不慎将左手无名指压断，在项目经理的调解下，张某与雇主达成协议约定：“雇主一次性向张某支付5000元作为补偿，张某放弃诉讼的权利”。现张某表示反悔，则说法正确的是（）。

A.该协议是无效的B.该协议具有强制约束力

C.张某可以起诉D.人民法院不予受理

7.赵某跟随包工头周某进城务工两年。现赵某欲对拖欠其工资3万元的包工头周某提起诉讼，此案原则上应由（）管辖。

A.中级人民法院B.赵某住所地人民法院

C.周某户籍所在地人民法院D.周某经常居住地人民法院

8.我国《民事诉讼法》确定级别管辖的根据不包括（）。

A.案件的性质B.复杂程度C.争议金额的大小D.当事人的年龄

9.在不违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖规定的情况下，合同双方当事人可在书面合同中协议选择的人民法院不包括（）。

A.合同履行地B.合同纠纷发生地C.合同签订地D.标的物所在地

10.甲公司与乙公司就双方签订的加工承揽合同达成仲裁协议，约定一旦合同履行发生纠纷，由当地仲裁委员会仲裁。后合同履行发生争议，甲公司将乙公司告上法庭。对此乙公司没有向受诉法院提出异议。开庭审理中，甲公司举出充分证据，乙公司败诉已成定局，于是乙公司向法院提交了双方达成的仲裁协议。则人民法院应（）。

A.继续审理

B.判决该仲裁协议无效

C.如甲公司对仲裁协议效力没有异议，则裁定驳回起诉

D.将仲裁协议的效力问题移交有关仲裁委员会审理

11.根据《仲裁法》，以下关于仲裁的表述正确的一项是（）。

A.仲裁委员会是行政机关

B.限制民事行为能力人订立的仲裁协议效力待定

C.当事人选择仲裁委员会可以不受地点的限制

D.仲裁委员会是按照行政区划设立的12.当事人申请仲裁，应当符合的条件不包括（）。

A.有仲裁协议B.有具体的仲裁请求和事实、理由

C.属于仲裁委员会的受理范围D.属于仲裁委员会的管辖

13.仲裁协议一经有效成立，即对当事人产生法律约束力，关于仲裁协议的效力，说法错误的是（）。

A.当事人只能通过向仲裁协议中所约定的仲裁机构申请仲裁的方式解决该纠纷

B.仲裁委员会只能对当事人在仲裁协议中约定的争议事项进行仲裁

C.一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉

D.仲裁协议是争议合同的附属协议，合同无效则仲裁协议无效

14.仲裁委员会仲裁一施工合同纠纷案件，首席仲裁员甲认为应裁决合同无效，仲裁庭组成人员乙认为应裁决解除合同，丙认为应裁决继续履行合同。则仲裁庭应（）。

A.按甲的意见作出

B.按乙或丙的意见作出

C.请示仲裁委员会主任并按其意见作出

D.重新组成仲裁庭经评议后作出

15.仲裁裁决作出后，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，（）。

A.由仲裁机构强制执行

B.另一方当事人向人民法院提起诉讼

C.由仲裁机构向人民法院申请执行

D.另一方当事人向人民法院申请执行

二、多项选择题(每题的备选项中，有2个或2个以上符合题意，至少有 1个错项。)

1.建设工程民事纠纷的处理方式包括（）。

A.行政调解B.仲裁调解C.行政复议D.诉讼E.和解

2.关于民事诉讼法律基本制度，理解正确的有（）。

A.合议制度，是指任何民事案件都应由三人以上单数的审判人员组成合议庭

B.回避制度，是为了保证案件审判的保密性要求

C.公开审判制度，是指审判结果应当公开，但是审判过程不公开

D.公开审判制度，允许新闻媒体对庭审过程进行采访、报道

E.两审终审制度，是指一个民事诉讼案件经过两级法院审判后即告终结

3.仲裁法的基本制度包括（）。

A.两审终审制度B.或裁或审制度C.协议仲裁制度

D.合议制度E.一裁终局制度

4.采用和解的方式解决纠纷，既有利于维持和发展双方的合作关系，又使当事人之间的争议得以较为经济和及时地解决。以下关于和解的理解错误的是（）。

A.和解应该发生在仲裁、诉讼程序之外

B.当事人申请仲裁后，达成和解协议的，应撤回仲裁申请

C.当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁

D.和解可以发生在民事诉讼的任何阶段

E.审判阶段的和解没有法律效力

5.某工程在订立施工合同过程中，双方协商一致采用仲裁的方式处理合同纠纷，则关于仲裁协议说法错误的是（）。

A.仲裁协议应当采用书面形式

B.仲裁协议可以采用口头形式，只要双方认可

C.仲裁协议应当在纠纷发生前达成D.仲裁协议应当是独立于施工合同之外的仲裁协议书

E.没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁

6.在审查与受理仲裁申请过程中，以下说法正确的是（）。

A.仲裁委员会认为仲裁申请不符合受理条件的，须以书面通知当事人

B.被申请人未提交答辩书的，将承担不利的法律后果

C.被申请人无权提出反请求

D.当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交人民法院。E.仲裁委员会受理仲裁申请后，应当将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人

7.仲裁过程中的调解是双方定分止争的有效办法。以下说法错误的是（）o

A.仲裁庭在作出裁决前，必须先行调解

B.调解不成的，应当及时作出裁决

C.调解达成协议的，仲裁庭只能制作调解书而不能制作裁决书

D.调解书不具备强制约束力

E.在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决

8.关于民事诉讼中的级别管辖，说法正确的是（）。

A.级别管辖是划分同级法院受理第一审民事案件的分工和权限

B.诉讼审判程序为两审终审，因此我国法院也有两级

C.最高人民法院为终审法院，因此只受理二审案件

D.争议标的金额的大小，往往是确定级别管辖的重要依据

7.浅谈工程合同争议及解决对策 篇七

1 工程合同争议的内容

合同争议也称合同纠纷, 指在合同履行过程中, 合同双方对合同某些条款的理解不一致或因一方或双方违反合同的约定, 对各自的权利、义务和责任有不同的主张和要求而引起的争执。它包括以下几方面的内容:a.合同争议的主体是合同的双方, 是因双方就其本身的权利、责任和利益而产生的。争议既可能是由于一方或双方自身过错产生, 也可能是由于第三方而产生。在后一种情况下, 合同任一方不得以第三方为由对抗另一方。b.工程合同争议产生的原因, 可能是双方对合同内容理解不一致, 如对合同履行的时间、方式、双方的权利义务等规定理解不同, 会引发争议;也可能是单方或双方履行义务不符合合同约定, 包括履行质量不高或根本没有履行, 例如发包方未按约定提供条件导致停工、承包方未按规范施工、未采取合理的安全保障措施等。c.争议是一种纠纷, 这种纠纷对工程的实施及双方的声誉、利益等都将产生影响, 应尽早解决。

2 工程合同争议的特点

由于工程合同持续时间较长, 涉及金额较大, 技术较为复杂、涉及主体较多, 使得工程合同争议出现的概率比较大, 解决也比较复杂。主要特点包括:a.合同持续时间长, 不确定因素多, 引发工程合同争议的概率高。工程合同是在工程进行之前签订的, 是先有合同后有施工, 有些工程是依据设计概算 (或依据初步设计编制的工程量清单) 进行招投标并订立合同的, 且合同持续时间长, 未知因素概率增加, 许多风险因素无法预测。例如施工阶段发生设计变更的大小多少、地下工程地质条件的变化、有效施工期间天气条件的变化、原材料价格的浮动变化, 甚至政治、法律、社会条件的变化等。b.工程合同金额大, 涉及争议金额大。工程项目的投资额都非常巨大, 小到几百万元, 大到几十亿、上百亿元, 一旦产生争议, 涉及的金额可能高达合同额的百分之几、百分之十几甚至更多。由于涉及金额巨大, 工程合同争议对业主的投资控制、承包商的利益影响均较大, 因而解决争议的难度也较大, 项目的后续实施难度也较大。c.工程合同技术较为复杂, 涉及主体较多, 交叉施工多, 责任认定复杂。例如, 两台机组的常规火力发电厂项目通常要分两个或更多的主标段, 一般都涉及安装与安装、安装与土建、土建与土建的施工交叉, 涉及建筑、工艺、电气、仪控等专业的交叉作业, 涉及业主、监理、施工承包方、设备供应方、材料供应方等多个单位, 任何一方为工程实施都可能带来问题并引发合同的争议。而且, 一项工程合同争议往往不是单单某一方的原因, 常常是同时由好几方的多种因素而引起, 责任界定难度大, 争议解决难度大。

3 工程合同争议产生的原因

工程合同争议产生的原因, 也就是导致合同双方对合同内容理解不一致或义务履行不一致的原因。主要包括以下几种:a.合同条款不合理或不合法。发包方和承包方通过合同联结到一起, 最终目标是把项目成功地做好。为此, 在制定和履行合同时双方应当采取积极合作的态度。可是当前, 由于国内建筑市场供大于求及部分地区存在地方保护等原因, 相当一部分建筑企业施工任务不饱满, 企业为了生存, 常常采用恶性竞争的手段;发包方则凭借其在建筑市场中相对优势的地位, 往往制定十分苛刻的合同条件, 有时则无视承包商的合理要求与利益。在项目实施中, 承发包双方由于各自利益的制约, 始终不能采取良好合作的态度, 发包方想花最少的钱办最好的事, 而承包方追求的是最大的利润或最少的亏损。因此, 双方的争议是在所难免的。b.合同条款不健全, 内容不明确, 存在歧义或疏漏。合同条款是合同双方履行权利与义务的依据, 合同条款不全或约定不明确是造成合同纠纷最常见、最主要的原因。工程合同的条款一般比较多、比较繁琐, 加上某些承、发包方缺乏法律意识和自我保护意识, 往往造成合同条款的完整性、严密性不足, 甚至存在一些错误或疏漏, 这些问题的存在, 极易引起双方的合同纠纷。c.项目管理不到位、不规范, 签证不及时。现场签证是施工现场由双方代表共同签认, 用以证实施工活动中某些特殊情况的一种书面手续, 其作用是为工程结算和索赔与反索赔提供依据。但在实际运作中, 有的发包方经常只发口头指令, 而疏于及时用书面形式发布指令或对索赔进行书面的答复, 而承包方也未及时要求发包方补签。待工程结算时, 有的给予补签, 有的则不予认可, 而且补签的内容也不一定准确, 造成承包方和发包方在结算时矛盾重重, 纠纷不断。d.双方管理人员所处位置的不同和自身专业水平的差异。合同管理是一项专业性强, 技术要求高的工作。合同管理人员需要精通专业理论知识, 熟悉国家及行业内的相关法律、法规、文件, 熟悉工程量清单计价规范、定额及费用规定, 熟悉建筑项目的运作规律, 能够准确计量工程量, 了解施工工艺, 了解建筑材料行情等。由于合同管理人员所处的位置不同及水平差异, 因而对合同的理解、对结算的编审结果存在不同程度的差距也是正常的。这种差距可能是主观的, 比如有意地高估冒算或压低造价;也可能是客观的, 比如信息不完整或水平差异引起的项目少报漏报或未能将不合理的项目审减等。这种争议一般只是过程中短暂出现的, 并随着双方进一步的沟通就逐渐一致的。

4 工程合同争议的一般解决方式

工程合同争议可通过协商、调解、仲裁、诉讼解决。争议双方不能够友好协商和调解解决的, 可提请仲裁或诉讼方式解决。a.协商和调解解决。协商是指当事人通过自行友好协商, 解决合同发生的争议。调解是指由当事人以外的调解组织或者个人主持, 按照法律和行政法规的规定, 在查明事实和分清是非的基础上, 通过说服引导, 促进当事人互谅互让, 友好地解决争议。其特点在于简便易行, 能及时解决纠纷, 节省时间, 节省仲裁或者诉讼费用, 有利于双方的继续协作, 是当事人解决合同争议的首选方式。对于发包方来说, 协商解决争议不至于影响合同工程的进展, 也免使自己陷入旷日持久的纠纷之中;对于承包方来说, 仲裁不仅耗时耗财, 而且最后的结果存在着极大的不确定性, 即使最终胜诉也没有把握得到全额赔偿, 而协商解决争议则有可能非常便捷地将双方达成一致的索赔金额纳入进度付款证书, 并在合同规定的期限内得到支付。这有时往往能决定协商谈判的成败。不过, 协商和调解不具有法律效力, 提起调解要靠当事人具有诚意, 达成和解后要靠当事人自觉地履行。b.仲裁。工程合同争议双方如果不愿意和解、调解, 或者和解、调解不成功, 可以根据达成的仲裁协议, 将合同争议提交仲裁机构仲裁。仲裁是指经济合同仲裁机构依据经济合同仲裁法或规则, 对经济合同双方的争议, 做出具有法律约束力的裁决行为。双方可以协议选定仲裁机构、仲裁员。相比直接协商, 仲裁的时间长, 费用相对也高, 而且进入仲裁程序以后, 仍然采取仲裁与调解相结合的方法, 首先着力于以调解方式解决, 先调解、后仲裁。提请仲裁的前提是合同双方已经订立了仲裁协议, 没有订立仲裁协议, 不能申请仲裁。合同双方可以在仲裁协议中约定在发生争议后到国内的任何一家仲裁机构仲裁, 对仲裁机构的选定没有级别管辖和地域管辖限制。c.诉讼。诉讼是指当事人依法请求人民法院行使审判权, 审理双方之间发生的合同争议, 做出有国家强制保证实现其合法权益, 从而解决合同争议的审判活动。如果合同双方没有在合同中订立仲裁条款, 发生争议后也没有达成书面的仲裁协议, 或者达成的仲裁协议无效, 合同的任何一方都可向人民法院提起诉讼。在人民法院提起合同案诉讼, 应依照《民事诉讼法》的规定进行。它不必以双方的相互同意为依据, 只要不存在有效的仲裁协议, 任何一方都有权向管辖区的法院提起诉讼。如双方达成仲裁协议, 选择由仲裁机构仲裁的, 人民法院不予受理。经过诉讼程序或者仲裁程序产生的具有法律效力的判决、仲裁裁决或调解书, 当事人应当履行。

5 工程合同争议解决需注意的问题及建议

争议产生后, 双方尽量通过协商, 或是第三方调解, 来解决争议。协商和调解无法达成一致的, 再进入仲裁或诉讼程序。在争议解决的过程中, 需注意以下几个方面。a.解决工程合同的争议, 要综合考虑争议解决的成本和收益。尽早地解决工程合同争议, 符合合同双方的利益。对争议解决的预期, 双方是冲突的, 这也是产生争议的根源。合同双方要能够依据合同、结合争议本身并充分考虑对方诉求, 换位思考, 在协商、调解、仲裁或诉讼各环节中, 适时地调整解决争议的预期 (当然, 既不要无底线的一味退让, 也不要不考虑对方诉求寸步不让) , 促使争议尽早解决。本人负责的蒙东某1*600MW火电厂项目, 建设过程中多次发生的合同争议, 均在过程中通过协商、调解等方式予以解决。独立的外部审计单位在审计过程中, 对大部分争议的解决方式和处理结果予以认可;少量认为违反了相应一方利益的, 经过过程了解及现场情况分析, 基本上也都得到了认同。要想实现协商解决, 需要说服己方、说服对方, 而换位思考通常是达成协商一致的关键。就国内目前工程环境而言, 从协商的态度和做法上说, 发包方在争议谈判中, 应以保证工程为目的, 适当采用“危逼利诱”即施压和让步相结合的做法;承包方可以不卑不亢的态度, 具体采用“苦口婆心”即示弱与坚持相结合的做法, 可能更为有效。b.仲裁或诉讼方式的选择。当工程合同争议通过协商、调解后双方不能达成一致的, 可依据合同约定, 采用仲裁或诉讼方式。仲裁和诉讼两种方式各有其特点, 建议在可以采用仲裁方式的情况下, 尽量采用仲裁方式。理由是, 仲裁需要的时间一般要短;仲裁所需的费用一般要低;参与仲裁的人员对工程合同领域相对更熟悉;仲裁采取非公开审理, 保守了双方当事人之间的商业秘密。c.重视时效。争议发生后, 不管争议的解决采用何种方式、处于何种阶段, 双方均应依据合同及惯例, 注重时效, 及时回应, 避免因失去时效遭受损失, 从而保护自己的合法权益。d.监理工程师、专业工程师的作用。监理工程师、专业工程师均参与合同的管理, 争议的内容绝大多数与监理工程师签发的证书、或做出的确定、决定、批准、意见或估价直接或间接相关, 而双方专业工程师一般都有参与, 因此要充分认识监理工程师和专业工程师在争议解决中的作用。

6 减少可能发生的工程合同争议的对策

工程合同因其自身特点, 执行过程中产生争议是再所难免的。积极地采取措施, 加强合同管理, 可以减少合同争议的发生。a.提高法律意识, 增强法律观念, 加强学习与工程、合同相关法律知识, 增强利用法律解决问题的能力, 在思想上树立随时可能需要使用法律手段解决合同争议的意识, 在合同签订前、执行中时时能够利用法律维护自身合法权益, 尽量避免合同争议的产生, 对于可能产生的合同争议, 使己方处于争议解决的有利地位, 至少不是不利的地位。正所谓:做最好的努力, 做最坏的打算。b.在招投标及合同管理方面, 严密合同条款。在合同执行过程中, 因合同不完整及疏漏造成工程合同争议的情况时有发生。在合同/招标文件起草上要广泛征求各部门、各专业的意见, 充分讨论合同条款, 要进行深入研究和反复推敲;在签订合同之前, 双方都应当认真地进行磋商, 切不可急于签约而草率从事, 合同签订前严格履行合同评审或会签程序, 在前期签订出较为严密规范的合同, 可减少后期可能出现的纠纷和争议。c.发包方在起草招标文件文本时, 合同条款除严密、规范外, 还应兼顾合理。合理的合同条款, 才符合双方的利益。过低的合同价款和十分苛刻的合同条款, 可能导致承包方在合同签订时即存在亏损。承包商在合同执行中, 就会考虑采用恶意的工程索赔和过度地降低成本等手段, 恶意的工程索赔必然会增加合同争议, 过度地降低成本也必然会导致工程进度、质量和安全方面的问题, 对工程项目实施不利, 最终也不符合发包方的利益。d.加强过程管理, 注重过程沟通。在合同履行过程中, 合同双方的沟通是广泛的, 是可以不拘形式、不分场合进行的, 如双方的往来函件, 正式或非正式会议, 双方技术人员、管理人员之间及与监理工程师日常交流等。沟通的内容可以是技术方面的, 可以是商务方面的, 也可以是法律方面的。加强过程管理, 通过沟通及时交换意见, 促进双方相互了解和理解, 随时发现问题, 随时开始处理问题, 并尽早解决问题, 不将问题积累, 减少争议。例如, 发包方或监理口头通知施工的标外项目, 承包方可及时地、多次地与发包方联系, 促使其尽早下发正式工程委托单;再如, 项目完成后, 及时办理签证单, 对于不能签证的, 及时与相关方沟通, 缺什么补什么, 差什么完善什么, 避免日后补签而发生争议。e.提高合同管理人员素质, 提高依据合同进行工程项目管理的能力, 尽量避免由于专业水平欠缺和工作疏漏而引起的不必要的争议。在产生争议时, 合同管理人员也能凭借自身的专业知识、法律知识和业务能力, 结合工程实际情况做出恰当的判断, 并能采取切实可行的方式妥善解决争议。

7 FIDIC施工合同条件的争端解决方式简介

在国际工程承包合同的履行过程中, 争端随时随地都可能发生。国际工程承包合同通常以FIDIC合同条件为蓝本签订, 下面以1999年第1版FIDIC施工合同条件为例, 对雇主与承包商之间争端解决方式予以简要的探讨。a.协商。FIDIC合同条件将协商确立为一种合同机制, 依据这种机制, 工程师在对那些涉及合同双方利益的问题做出确定前, 应与当事方进行协商, 协商也因此成为工程师/合同双方合同管理职责的一部分。在合同履行过程中, 合同双方的协商是可以不拘形式、不分场合进行的。b.争端裁决委员会 (DAB) 的决定。DAB方式是引入独立的争端裁决委员会替代监理工程师对业主和承包商的争端做出决定。它由一个或三个成员组成, 由业主和承包商在合同开工28天内指定。如果说协商机制是“内部消化争端”的话, 那么争端则是从将争端提交DAB开始的。而争端提交DAB, 通常意味着双方直接协商的失败。争端提交可以是单方以书面形式提交DAB供其裁定 (20.4条) , 也可以是双方联合提交DAB征询其意见 (20.2条) 。如单方将争端提交DAB供其裁定, 同时需抄送另一方及工程师。此种情况下, 除非任一方对DAB的决定不满意, DAB的决定对双方具有约束力, 双方都应遵照实行。双方联合征询DAB的意见, 有时可能成为解决争端的最简便的一种方式。DAB在表达自己的意见之前, 为了能够公平、公正地解决问题, 完全可能在合同双方之间进行斡旋和调解, 尽力将争端化解在萌芽状态。这种情况下, DAB的意见可以被认为是一种建议, 没有约束力, 但它足可使合同双方在启动争端解决程序之前预知DAB决定的可能结果, 然后对自己所处的地位有一个初步的判断和评价, 从而改变或放弃原来的主张。当然, 也可能仍然单方要求DAB裁定。c.友好解决。如果一方对DAB的决定发出了表示不满的通知, 双方应在着手仲裁前, 努力以友好方式解决争端。可选的方法包括直接谈判、和解、调解或其它解决争端的替代作法。按FIDIC合同指南中的解释, 之所以在合同争端程序中引入友好解决机制, 是因为有些国家的法律强调, 如果合同中没有提及用友好方式解决, 负责执行合同的人就无权进行此类尝试。通常, 争议程序的启动固然意味着当事方之间矛盾的深化和利益冲突的加剧, 但仍不排除通过协商解决问题的可能性, 因为争端的启动意味着合同双方对争端仍然坚持, 双方都可以看到对方的坚持并更充分地了解对方的诉求及理由, 换位考虑, 从而调整或降低对争端解决的预期。这种机制再次为双方通过友好协商解决争议创造了条件, 也是FIDIC合同条件为尽可能避免合同双方将争议提交仲裁所做的又一努力。d.仲裁。仲裁是争端解决的最终阶段。仲裁人员有全权公开、审查和修改与争议有关的工程师发出的任何证书、确定、指示、意见或估价, 以及DAB的任何决定。仲裁在工程竣工前或竣工后, 都可以着手进行。当争端涉及的付款和工期延长的本身给工程的竣工构成威胁时, 仲裁就会变得十分紧迫, 通常不会等到竣工后进行。在工程竣工前进行仲裁, 对当事方相关人员的时间和精力会有一定的影响, 从而对工程进展会产生影响, 除非万不得已, 任何一方都没有必要在工程竣工之前提起仲裁。e.如前所述, 对于合同争议, 当事方明智的做法是通过协商解决, 如无可能, 则可提交DAB做出决定。一般来说, 一个由具有丰富国际经验的专家组成的DAB做出的决定应该是公正、公平、可为当事方所接受的。除非争端事件本身发生了重大变化或当事方提供了新的有力证据, 仲裁人不大可能完全推翻DAB的决定。

参考文献

[1]朱宏亮, 成虎.工程合同管理[M].中国建筑工业出版社, 2006, 2.[1]朱宏亮, 成虎.工程合同管理[M].中国建筑工业出版社, 2006, 2.

[2]建筑工程施工管理便携系列手册--工程项目招投标与合同管理便携手册[M].地震出版社, 2005, 10.[2]建筑工程施工管理便携系列手册--工程项目招投标与合同管理便携手册[M].地震出版社, 2005, 10.

8.关于国内工程合同争议的解决 篇八

摘要：伴随着21世纪我国经济社会发展的加快，建筑市场也正以稳健的步伐向前迈进。面对竞争激烈的建筑市场，建筑业中有关工程项目合同管理的争议问题日益突出，工程合同的争议解决问题已成为建筑业合同管理中研究的重点和难点，而争议解决方式的确定是合理解决争议的前提和基础。

关键词：建设工程 合同争议 解决方式

1 概述

争议或纠纷是人类社会常见的一种社会现象，是特定的主体基于利益冲突而产生的一种对抗行为。本文在分析产生工程合同争议的原因的基础上，介绍了合同争议的解决方式并列举了国外几种主要争议处理的方式，从实际出发，借鉴国外经验，改善我国工程合同争议处理方式，规范建筑市场秩序，提升建筑企业国际市场竞争力。

2 工程合同争议

2.1 工程合同争议的概念 工程合同纠纷，即在合同从签订到竣工结算时业主与施工方对合同条款的理解不同产生争议或因为当事人没有按照合同的约定执行合同内容，或不履行合同约定的义务所产生的各种纠纷。

2.2 争议产生原因 合同纠纷产生的原因非常多，但一般归纳为合同订立引起的纠纷，在合同履行中发生的纠纷，变更合同而产生的纠纷，解除合同而发生的纠纷等几个方面。①草率签订。合同一经签订，合同双方之间就确立了权力和义务的关系，这种关系受法律保护和约束。但当事人如果不正确认识或不当回事，履行不按合同约定，将会导致合同纠纷不断。②合同订立形式不对。根据我国相关法律的规定：当事人之间订立的合同，有书面的、口头的和其他形式。书面合同与口头合同相比，虽然更复杂和繁琐，但发生问题的时候有凭有据，易于明确责任。③主体不符合要求。《合同法》中规定，签订合同的当事人可以是公民（自然人）、法人或其他组织。但要确定一个合同，当事人必须具备与之相符的民事权利和民事行为能力。④合同条款不全，约定不明确。当前，一些缺乏合同意识不会、不能用法律维护自己权益的个人或单位，在签订合同的过程中，常常发生违反要求的事项，如少项。部分合同虽然看起来齐全，但往往约束不明确，从而造成合同纠纷。⑤违约责任责权不明确。《合同法》对合同违约责任作了具体规定。当事人订立合同时，应尽可能详细，全面地对各种可能的违约情形明确约定违约责任。

3 工程合同争议的解决方式

3.1 工程合同争议解决的依据 合同争议的解决有两个决定性依据：①争议的判定以合同作为法律依据，即以合同条文判定争议的性质。谁对争议负责，应付什么样的责任等。②争议的解决方法和解决程序有合同规定。

3.2 国外几种主要争议处理方式的分析 在国际工程建设中，采用标准化的合同文本已成为通行惯例，目前国际上通行的合同文本主要有FIDIC、NEC、ICE、JCT、AIA等。这些文本是国际工程界专家实践智慧的结晶，具有体系完备、内容严密、责任明确、风险划分合理等特点，尤其在争议解决方式的规定方面各有特色。

3.3 工程合同争议解决的程序

3.3.1 和解解决合同争议的程序 从实践中看，用自行和解的方法解决建设工程合同争议所适用的程序与建设工程合同的订立、变更或解除所使用的程序大致相同，采用要约、承诺方式。这样，双方当事人经过反复协商，直至达到一致意见，从而产生“承诺”的法律后果，达成双方都愿意接受的和解协议。对于建设工程合同所发生的争议用自行和解的方式来解决，应订立书面形式的协议作为对原始合同的变更或补充。

3.3.2 调解解决合同争议的程序 调解建设工程合同争议，方法是多样的，但调解过程都应有步骤地进行，通常可以按以下程序进行：①提出调解意向。纠纷当事人一方选择好调解方式之后，把自己的想法和方案提出来，由调解人向纠纷另一方当事人提出，另一方亦可将有关想法或方案告诉调解人。②调解准备。调解人初步审核合同的内容，发生争议的问题，确定主持调解的人员。选择调解的时间、地点，确定调解的方式、方法。③调解和说服。调解人召集当事人说明争议的问题、原因和要求，并验明提供的证据材料，双方当事人进行核对，在弄清事实情况的基础上，以事实为依据，以法律和合同为准绳，分别做说服工作。④达成协议。如果双方当事人想法接近或经过做说服工作后缩短了差距，调解人可以提出调解意见，促使纠纷双方当事人达成协议，并制作调解书。

3.3.3 仲裁解决合同争议的程序 ①仲裁申请和受理。具体由以下几个方面：a仲裁协议。b仲裁申请。c仲裁受理。②组成仲裁庭。仲裁委员会受理仲裁申请后，应当组成仲裁庭进行仲裁活动。仲裁庭有两种组成方式：合议制的仲裁庭、独任制的仲裁庭。③开庭和裁决。当事人共同到庭，经调查和辩论后进行裁决。④法院对仲裁的协助和监督。法院对仲裁活动的协助。首先，财产保全，是指为了保证仲裁裁决能够得到实际执行，以免利害关系人的合法利益受到难以弥补的损失，在法定条件下所采取的限制另一方当事人、利害关系人处分财物的保障措施。规定表明，对仲裁进行司法监督的范围是有限的而且是事后的。如果当事人对仲裁裁决没有异议，不主动申请司法监督，法院对仲裁裁决采取不干预的做法；司法监督的实现方式主要是允许当事人向法院申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。

3.3.4 诉讼解决合同争议的程序 需要经过第一审程序，第二审程序，审判监督程序，督促程序，公示催告程序以及执行程序。

参考文献：

[1]孟凡密，张修林.国际工程合同争议解决方式评析与借鉴[J]. 建筑经济，2005（06）.

[2]周志银.浅谈工程合同争议及解决对策[J].黑龙江科技信息，2009（30）.

9.保险合同争议案例 篇九

【要点提示】 保险人未在法定期间内解除合同，丧失保险合同解除权。保险人以投保人违反如实告知义务为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。3 《解释(二)》涉及条款：第八条 保险人未行使合同解除权，直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的，人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。

【简要案情】 小田系田某、冉某之子。6月21日，田某与某保险公司签订保险合同，合同约定：投保人为田某，被保险人为小田，保险受益人为田某、冉某，投保险种为终身保险，保险期间为终身，保险金额为2万元，如被保险人身故，保险公司将按基本保额的三倍给付身故保险金。合同签订后，田某按前述保险合同约定按期向保险公司缴纳了20至的保险费共计4500元。月23日，被保险人小田因患肺结核死亡。田某认为属于保险责任事故，向保险公司提出理赔申请。保险公司于年12月25日向田某出具《拒绝给付保险金通知书》，该通知书载明的主要内容为“……经调查核实我公司发现投保前已患疾病，根据相关法律规定和保险合同条款，……本次事故我公司不承担保险责任。……该合同效力终止，……退还保单现金价值2116.74元……”。田某、冉某遂诉至该院，要求保险公司共同赔付保险金60000元。另查明，小田于和接受过肺结核诊治。年6月19日，田某在申请投保时，在填写个人保险投保单告知事项第7条C项：“被保险人是否曾患有或接受治疗过哮喘、肺结核、肺气肿……等疾病”时，投保人田某及被保险人小田均填写为“否”。

10.办理合同争议案件法律依据 篇十

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》从尽量维护合同效力出发，在其第一条和第四条，将无效合同分为以下五种情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际是公认借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。

上述五种无效合同，在具体律师的实务中，一般情况下，是不难理解的。但是，某些工程在进行建设施工发包时，其工程没有取得建设用地规划许可、工程规划许可、建设工程施工许可甚至土地使用权也不在发包方名下，该工程可能并不合法，那么在此情形下承、发包双方签订的建设工程施工合同的法律效力如何?

如果承包方不知建设方没有规划建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么就可以认定建设方存在欺诈，依据《合同法》第52条第2项的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。如果承包人明知建设方没有建设用地规划许可证而与之订立施工合同，那么可以认定承发包双方存在故意串通，依据《合同法》第52条第2项的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效(朱树英：《工程合同实务问答》157页 法律出版社3月第1版)。

二、建设工程中普遍存在的银行“见索即付履约保函”之性质及其效力问题

建筑工程中“见索即付银行保函”，又称无条件履约保函，是指由银行应工程承包方的请求向发包方(业主)出具的、承诺在接到发包人以某种约定的形式通知要求时，即支付一定数额的款项以保证承包方履约的一种保函。发包人向银行发出“索赔通知书”，银行在接到通知后就必须支付保函额，而不论承包人是否存在异议。

(一)、“见索即付银行保函”的法律性质

建筑工程中“见索即付银行保函”，其实质系独立担保的性质。在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，只要受益人提交了符合保函规定的证明文件(有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书)，担保人就必须承担付款责任。

(二)、我国《民法通则》、《担保法》、《物权法》等法律，对国内“见索即付银行保函”等独立担保形式的合法性，实际上是持否定态度。

自20世纪80年代以来，我国在国际融资担保实践中已大量存在以独立担保作为保障债权实现的担保方式，但是，在1986年我国颁布的《民法通则》(第89条)仍将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。时隔，1995年颁布的《担保法》虽然借鉴了国外担保立法与惯例的先进理念，尤其是注意到1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》对实践中大量存在的独立担保的专门规范，并在立法用词方面为传统、典型的担保方式之外的担保创新实践留下一定的空间，但是在我国这一专门的担保立法中仍未明确把独立担保作为独立的担保方式。我国《担保法》规定的担保方式为典型的担保方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金五种。

(三)、我国最高人民法院的判例，亦明确否认国内独立担保的法律效力

11.集体合同争议的处理 篇十一

关键词：劳动合同法,争议,劳动关系

《中华人民共和国劳动合同法》 (以下简称《劳动合同法》) 由审议开始便受到社会各界的广泛关注，迄今热度不减。

在《劳动合同法》实施前后陆续出现了一些新问题、新情况。以深圳华为公司补偿10亿元人民币鼓励7000名员工自愿离职为标志，连续发生类似的裁员事件;同时，外商撤资减产的情况也有所增多。除了裁员与撤资外，许多媒体还提供了其他负面的个案：应届毕业的大学生更难找工作、农民工不愿签合同、在各种机构和企业中为达到同工同酬将非正式雇工调离相对优越的岗位甚至解聘等等。从而引发了社会各界对劳动合同法可行性的争议，争议的焦点围绕关于劳动合同签订的硬性约定、劳动合同解除的补偿标准，以及对于劳动合同法所倡导的无固定期限劳动合同的担忧等。

面对财富分配中资本与劳动的所得严重失衡的局面，《劳动合同法》事实上表明政府准备在法律的构建上，直面当前劳资分配的不合理状况，但是结果却出现了某些资方蓄意规避，一些学者要求修改, 甚至被一些劳动者称为“善良的恶法”的尴尬局面。与之相对，有些学者与媒体回应：对于企业来说，《劳动合同法》的实施绝对不仅仅只是一种压力，更是转变自身发展模式的一个良好契机;《劳动合同法》决非“善良的恶法”;《劳动合同法》无须修改，重在实施。

笔者认为，这场争议本身予以我们很多的启示。笔者在三方面进行了思考：

一、劳动关系的矛盾冲突—《劳动合同法》不能承受之重

作为我国劳动法体系的一部专门法律，《劳动合同法》主要规范的是劳动合同的订立、变更、解除、终止等程序方面的内容，同时比较详细地规定了违反国家劳动标准，如最低工时制、社会保险等所应负的法律责任等。以社会各界的争论与《劳动合同法》的内容相比可以看出，很多问题的争论超过了《劳动合同法》本身所能承载的范围。事实上，有关劳动关系矛盾的冲突由来已久，《劳动合同法》的制定不过是提供了一次释放机会。目前，劳动关系的冲突和矛盾已经成为影响中国经济和社会发展的一个因素。例如，劳动者的失业或隐性失业现象增多，就业压力加大;劳动合同短期化现象日益严重，劳动者的流动频率加快;用人单位随意侵害劳动者权益，导致劳资争议不断。

在稳定劳动关系的法律制度中，作用最为显著的是就业促进、社会保障、劳动力市场反歧视、劳动合同、集体合同、劳动争议处理等利益配置和行为规范的法律制度。显然，我国目前这些法律调整机制还存在不少缺陷，导致这些制度无法较好地发挥调控作用。针对我国劳动关系不稳定的现状以及相应法律调整机制的不健全，有必要对劳动关系稳定的法律调整进行深入探讨，而不是仅仅针对一部《劳动合同法》。

二、基于企业的责任与义务的思考

企业作为经济个体，有着“趋利”的特性，而降低劳动力成本，扩大利润，增强企业竞争力是很现实的问题。如果在企业与劳动者这种劳动者明显处于劣势的从属关系中，以及在我国当前资方强劳方弱的情况下，让企业承担较多的责任与义务，即使对劳资双方合同的规定再完善，也很难避免出现一些企业“上有政策，下有对策”的现象。

按照宪法和法律的规定，政府财政收入的绝大部分应当用来提高整个社会的保障水平，可通过教育和职业培训等手段不断提高劳动者的竞争能力和职业素质。但是改革开放以后，绝大多数地方政府财政收入主要用来促进经济建设，投资兴建各类企业，而没有把主要资金用在劳动力培训方面。如果在法律中能够明确政府在市场经济中的角色，强化政府的职能，使之能够更好地平衡劳资双方的权力义务关系，将有助于劳资双方矛盾的公平解决。我们可以借鉴其他国家的成功经验，结合我国现状，找到切实可行的办法。比如在员工培训方面，早在1971年，法国政府就以法律的形式提出企业必须对本单位的员工进行培训。每个企业必须向国家交纳一定数额的培训费，规定最低不得低于工资总额的1%(这笔资金不计入成本，且免税)。上缴国家的培训费由国家培训保险基金会、雇主组织、工会组织管理并监督使用，企业职工的培训可以向国家申请资助，国家培训组织每年都有培训资助计划。这样一来，花在一个员工身上的钱多了，企业自然不会轻易解雇，而是要尽量回收培训利润和价值。

三、基于劳动者的维权力量的思考

面对维护劳动者权益的劳动合同法，一些企业能够成功规避，而劳动者却不能利用法律维护自己的权益，只能被动接受。这应使我们更清楚地看到：在我国，无论是工会组织，还是企业中的员工代表、工会代表都很少。即使有，也并不能起到长期持久的作用。这种情况下，谁来为劳动者说话?谁来为劳动者维权?谁来保护劳动者的利益?我认为仅仅依靠法律和政府是不够的，法律和政府只能在框架和原则上为劳动者提供帮助，而在具体的事件中，劳动者需要联系更密切的代言组织及代言人。笔者认为应尝试建立在经济、组织上都独立的工会组织，使之能够真正维护劳动者的权益，而不仅是管理劳动者。

面对《劳动合同法》实施前后的各种争议，需要有关各界冷静客观地对待，关注《劳动合同法》的实施，作充分的调研，并且广泛听取各方面的声音，作出理性的分析与思考，以推动《劳动合同法》的建设，进而增进我国劳动关系的和谐。

参考文献

[1]、乔健.略论我国劳动关系的转型及当前特征[J].中国劳动关系学院学报2007.4.28-35

12.旅游合同履行及变更责任争议 篇十二

案情

2005年9月30日，某单位一行30人按照与某旅行社的合同约定，准时到达某省会城市集合，准备乘坐当日晚8点的火车赴张家界旅游。20：20,旅行社工作人员匆匆赶来称，由于车票紧张，他们经过多方努力也没能拿

到当日车票，同时称，10月1日的车票能够保证。

该单位负责人考虑到既然专门抽出时间让大家出去旅游，于是就按照旅行社提出的建议重新签订了合同，并顺利完成了旅游活动。返程后，该单位负责人要求旅行社承担出发前的食宿等费用时，旅行社以双方已重新签订合同为由拒绝承担，于是游客向旅游质监部门进行投诉。

分析

本案的焦点问题在于：旅游合同变更后，当事人一方能否就原合同造成的损失享有赔偿的权利。

根据《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方合同变更前，因旅行社没有按照如期履行组织游客进行旅游的合同义务，所以，旅行社应当承担或继续履行或采取补救措施或赔偿损失等违约责任；同时根据《旅行社质量保证金赔偿试行标准》第6条的规定，旅行社安排的旅游活动及服务档次与协议合同不符，造成旅游者经济损失，应当退还旅游者合同金额与实际花费的差额，并赔偿同额违约金。本案中，由于旅行社没有拿到协议中确定的当日车票，致使双方约定的旅游活动无法继续进行，并且给旅游者造成食宿等直接经济损失，所以，旅行社应承担赔偿责任。

合同变更

根据《合同法》第5条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务，在变更旅游合同时，双方应按照公平原则，对于游客的损失应当给予考虑；同时根据《民法通则》第115条的规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。本案中，虽然双方就变更合同达成一致，但并不影响游客向旅行社索赔的权利，所以，质监部门支持了游客的赔偿请求。

启示