小产权房法律制度研究

小产权房法律制度研究（精选8篇）

1.小产权房法律制度研究 篇一

论小产权房的法律现状及完善

摘要：现代社会，日趋复杂的经济关系以及城市化进程不断加速，推动着房价的居高不下。城市公民普遍感觉住房、供房压力大。而当前，在我国“房市”市场内，“小产权房”也随之应运而生。所谓“小产权房”者，究竟为哪般社会概念，其内涵几何？本文作者将试从不同层次和角度对“小产权房”问题予以剖析，基于对《物权法》等相关部门法的解读。探讨“小产权房”的合法性问题，在概述“小产权房”的特点上，提出能否由“小产权”转向“大产权”等相关问题以及有关完善意见，希冀相关政策在规范及完善我国“房市”的同时，使社会各方利益能达至一个均衡点，以促进社会和谐发展。

关键字：小产权房 合法性 完善意见

在大众心目中，“小产权”并不是一个严格的法律概念，它是人们对于某类社会现象及其客观存在的一种约定俗成的统称。

众所周知，房屋建筑首先需要产权证书。而所谓“小产权房”，是指借由“乡镇产权”或者“集体产权”而不是由“国家产权”而产生的一种房屋建筑。从这可知，“小产权房”大致有以下两种：一种是在集体企业或者在原有耕地上所建，另一种则是在宅基地上所建。而宅基地，以法律对之界定，则是指农村居民因为自身身份的特殊性为满足其住房需要，利用本集体所有的土地，建设房屋、建过房屋或者准备建造房屋。

综上论述，源于“乡镇产权”及“集体产权”的房屋建筑本身就属于违法建筑，其合法性本身就受到质疑。而源于“宅基地”的“小产权房”，从法律上说。其所有权是属于农村集体而并不属于个人，因此购买者的产权能否得到保障，这也是亟待法律予以确认的问题。

二、小产权房客观存在之原因探究

（一）小产权房价格低廉

由我国的相关土地管理制度可知，我国现有的土地资源分为两种：一种是国有土地，而另一种则是集体土地。在对国有土地进行开发利用时，应从政府部门手中取得国有土地的建设使用权，并需交纳一定费用，然后地产开发商再予以开发且出售。这其中自然还包含开发商的成本以及利润。同时，在国有土地上所建设的房屋一般居于城市中及其周边，人口密度大，自然供求关系相对紧张。

而在集体土地上的建房，则是农民凭借自身农村集体经济组织成员的身份所获得的资源，无需相关费用。这是国家对于农村居民的政策倾斜，因此如果房地产开发商从农民手中取得“宅基地”的使用权，暂且无论其合法与否，价格上肯定低于“国有土地”使用权。同时，在“集体产权”上所建设的“小产权房”，其于城市中心相对较远，交通、经济等诸多条件相对不完善，所以，供求关系较宽松。因此，“小产权房”的价格一般之于同类商品房价格的1/3左右，但是在住房条件及附属设备方面和同类商品房相比，并无太大区别。

（二）管理机制的执行缺失

1、相关土地管理法规缺乏有力执行

《物权法》第152条明确规定：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。《土地管理法》第34条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。可见，农民对于宅基地享有“有限度”的权利，即只能用于建造自身所需的住宅及附属设备。但是，在巨大的经济利益面前，农民、集体组织、地方政府以及房地产开发商可能形成“利益同盟”。对农民来说，其出让宅基地使用权的经济利益远大于其“面朝黄土背朝天”的劳动所得；对于地方政府与集体组织而言，这可以为其带来可观的财政收入;对开发商，其所获自不必明言。从某种程度上来活，“小产权房”也正是在多方利益的推动下产生并发展的。

2、对于违法行为的查处不严厉

《土地管理法》第76条明确规定：非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。而在现实中，政府部门作为“土地资源”的利益攸关方，要求其作为一个严格 的监督者不切实际。例如，某些地方政府对于利益受损民众的投诉充耳不闻，更有甚者，一些地方政府会以征收方式，将集体经济所有的土地转化为国有土地，再以相对低廉的价格“转让”给开发商。在这些情况下，要求政府对于土地管理的违法行为予以严厉查处实属困难。

三、“小产权房”的社会影响

(一)存有巨大的风险

由上论述可知，“小产权房”是缺乏法律依据性的。换言之，小产权房并不受法律保护，所以，其存在着巨大的风险。小产权房存在着巨大的房屋质量风险，因为是开发商违规建造，这种非经正规程序且在商业利益驱使下形成的商业现象自然受到商品经济自身缺陷即盲目性的影响。开发商极有可能为了攫取更大的商业利益，从中克扣材料成本，这样的房屋更有可能成为“烂尾楼”。

(二)产权不明，易造成法律纠纷

现实中，购买者不能获得合格的房屋所有权证。因此，买受者则对自己所实际支配的“物权”并不享有确定的排他力，在其权益受到侵害时，并不能依法受到法律保护。从实务上看，房产的“五证”包括土地使用规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地许可证、建设工程施工证还有商品房预售许可证。由《物权法》及相关条例可知，开发商并不能获得合格的土地规划许可证，在缺乏这最基本的依据后，买受者可能在最后无法取得房屋的产权证书。在产权不明的情况，不排除多个市场主体对其主张权益，这样，既不利于政府的有效管理，也容易产生更多的法律纠纷。

(三)造成耕地面积的持续减少

在经济高速发展的现代社会，耕地面积越发减少。究其原因，很多被用于住房、工业用地建筑。随着农村人口进一步向城市集中，更少的务农人员的存在更是导致耕地面积减少的一个重要原因。同时，小产权房的出现，是城市化对农村施以影响另一有力佐证，其进一步压榨了耕地存在的空间。乡镇政府、农民、开发商在经济利益的驱使下，将原有耕地改造成“小产权房”，其结果可想而知。

（四）增加政府的管理成本

现行户籍登记是凭借房产证办理的。既然“小产权房”并不在合法的范畴内，那么也理所当然地不能通过合法突进获得产权管理部门所授予的房屋产权证书。因此买受者或者是居住者不能登入相应的户籍管理。而这些人原籍所在地的公安部门找不到原有人员，这样将不可避免地出现人口管理混乱等局面。

四、完善“小产权房”的建议

目前，我国小产权房问题无法杜绝的根源所在即是城乡二元发展结构。城乡的二元存在以及发展不利于社会发展、时代进步的要求。在我国建立行之有效的法律法规，并对之予以有效执行、监督是完善土地管理制度的内在推力，也是社会经济和谐发展的客观要求。

优化确认土地权益的相关立法

首先，立法是整个法制工程的不可缺少的一个重要环节。在整治“小产权房”这个问题上，我们首先应做到有法可依。在我国“一元、二级、多层次”的立法体制中，需保障“小产权房”出现问题时，国家的法律能够有效对其进行规制。我国《宪法》即规定集体土地使用权能够转让。这说明，现实中“小产权房”的出现不并违背宪法。而《土地管理法》却需进行违宪审查，因其相关的法律条款与保护农民土地利益起到冲突。这种对所有权的不合理限制也是变相地对堆农民进行的某种交易限制以及“经济剥削”。因此，笔者认为，让农民充分参与到城市化的进程中，令其享有土地非农业进程中的相关权益，是改造“小产权房”的基础所在。

其次，我国的土地制度是以建立在《土地管理法》的基础之上，而《物权法》仅在“宅基地”相关论述上对“小产权房”进行规制，而《民法通则》中有关“小产权房”的法条更是少之又少，仅在第74条第3款作出如下规定：集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。这样的管理体系可能有利于国家对于土地资源的 行政管理，但是不利于农民对自身权益的保障。笔者认为，我国应建立以《物权法》为核心的土地管理制度，在修改《物权法》的相关内容中，首先，应进一步强调农民对于“宅基地”的处分权以及农村集体组织对集体土地的处分权。在明确权益的同时，还应详细规定其法律后果。这样在国家行政管理以及公民自身权益保障的博弈中，尽可能找到一个双方均满意的均衡点。

完善“小产权房”管理制度

“小产权房”已经在城市尤其是大城市周边有一定的普及。完全漠视乃至否认其客观存在是一种极不现实的手段和方法。对于“小产权房”，国家首先应彻查“小产权房”是否在规划圈内。如果“小产权房”在规划圈之外，同时其难以用于耕地使用，这种情况下可以令其通过补办相关手续使其合法化，由“小产权”转变为完成的“大产权”。而在其他的情况下，国家应权衡有关利弊，针对不同的状况，征收层次不同的奢侈品消费税。以税收杠杆“小产权房”进行调控。这样既能保护耕地，也能维护法律的权威。

同时，我国《物权法》规定，登记是不动产公示的法定方式。在规制“小产权房”的问题上，应完善我国的土地登记制度。即在认可“小产权房”具有一定法律效力的同时，应将其纳入土地登记制度的范围之内。在这种“公认”的权益确认制度下，买受者的有关利益能够得到国家的认可以及保护，同时，也利于国家对于小产权房的管理，还方便公安部门的户籍管理。

建立对小产权房的质量监管

由前所述，因为需攫取经济利润。开发商对于“小产权房”的质量并不能给予保障，这样买受者的权利也将会受到很大的损害。对“小产权房”的质量监管，理所当然地保障了买受者的生命权、财产权。对于质量不合格的“小产权房”，国家应当予以严厉打击，并依法对其进行拆迁，一方面在处罚开放商的同时，国家仍应注重保障买受者的权益。即建立一定的补偿机制对于买受者合法权益的保障具有现实意义。

五、总结

众所周知，法具有滞后性。而“小产权房”这一社会现象的出现肯定有其必然性。虽然，现时的“小产权房”与我国现行的法规相冲突，但是，从另一个角度来说，这也不失为解决当下房价居高不下的一个瓶颈突破口。在规制“小产权房”的问题上，出现了多方利益主体。其中包括农民、集体组织、开发商、城市居民、政府部门。在这场利益博弈中，政府在保障 社会经济良性发展的同时，还应兼顾公平。

笔者认为，通过政府有效有力的宏观调控，小产权房问题能够得到妥善解决，各方利益也能达到一个均衡点，而规制“小产权房”更有可能引发一项变革性的法律巨变。

参考文献：

[1]王文革:《城市土地配置利益博弈及其法律调整》，法律出版社，2008年

[2]乔新生：《“小产权房”的制度创新经验》，中国改革，2007年第8期

[3]刘月喜：《农地产圈制度存在的主要问题和改革思路》，武汉学刊，2006年第2期

[4]张玉莲：《小产权房合法化的法理探讨》，湖北警官学院学报，2010年7月第4期

作者简介：刘一?]，男，1989年生，湖南邵阳人，中南财经政法大学法学院。

2.小产权房法律制度研究 篇二

小产权房是相对于大产权房而言的, 是指在农村集体所有的土地上建造的房屋。小产权房只有乡政府或村委会的盖章以证明其权属, 没有国家房屋土地管理部门盖章确认, 没有国家所发的产权证。

我国众多城市郊区, 在农村小城镇建设, 发展农村住宅小区规划的过程中出现的一些村集体经济组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼, 除用来安置本集体经济组织成员外, 还以较低的价格向本集体经济组织以外成员销售。这种现象在农村相当普遍, 是农村城镇化的一个特征。

产权证是买受人对房屋享有所有权的证明, 也是买受人请求国家保护其房屋所有权的凭证。为什么越来越多的购房者愿意购买小产权房, 究其原因主要有以下几方面:

第一, 商品房价格高, 小产权房便宜。对大多数购房者来说, 当昂贵的商品房让他们望而生畏时, 目光很自然的就转向

落实最差的政策排位情况

注释:这是总体来说的, 在四个经济圈里社保与税收总排名都是不理想的。虽然有的经济圈在社保与税收的排名不是很差, 但从总体上看, 它还是很不理想。

三是一些急需出台的政策尚未出台。

2.3 资金制约———资金来源渠道较为单一

目前重庆的投融资体制还不完善, 城镇基础设施建设完全依赖于政府非常有限的财政投入, 国有商业银行参与城镇建设的积极性不高, 对民间资本又缺乏有效的引导措施, 很多城镇建设资金缺乏。

2.4 管理制约———现行的管理体制还不能完全适应两极推进全市城镇化的要求

市级部门权力相对集中过多, 对区县放权不够, 指导服务少, 在一定程度上制约了区县 (市) 经济的发展和推进城镇化的积极性、创造性。

1) 统一规划。城市规划应用具权威性、前瞻性、合理性, 并了价格便宜的小产权房。再加上很多人都买, 购房者也就不怕了, 很多人都觉得政府不可能对这么多人的利益不管不问, 法不责众。

第二, 我国的城乡二元结构, 城市与农村实行不同的房地产制度。现在城市郊区农民出租住房的现象越来越普遍。但是按照我国现行的法律规定, 农民的房屋是不能出租转让的, 只有城市的房屋可以流转, 而农民的房屋却只能用于居住。这几年城市郊区的发展, 使得当地农民意识到, 出租住房的收益相当可观, 集体组织经过其所在县政府合法批准后, 在自有的非农用地上修建的村民住宅用房, 集体组织在给村民分配房屋后, 将多余的房屋卖给集体组织之外的人。而且很多人愿意购买这类房屋。这一市场的客观需求使得小产权房应运而生, 这一现象看起来似乎符合经济的发展。但从法律上来看, 我国是不允许将房屋卖给集体组织之外的。

第三, 与我国现有的房地产市场有关。我国房地产市场很

具有适度的弹性, 为城市建设和发展留有自由空间, 实现城市发展的动态化。

2) 加快城镇基础设施建设。重点是城市入户电网线路的改造、城市轨道交通设施、城市交通及通信枢纽、城市水源及能源设施、城市污水及垃圾处理设施、城市绿化美化系统。

3) 切实推进户籍制度改革。户籍制度的改革, 牵涉面广、影响很大、政策性强, 需精心设计、先易后难、有序操作, 要与社会结构转型相一致, 也要与新的社会管理体制的创立及实施相衔接。

4) 着力培育和发展中小城镇市场。要充分利用、改造和创建商业设施和商业渠道, 在重要商品的产地、销地或集散地形成规模适度的商品批发市场, 培育和发展现代化的流通组织和商业网络。

5) 小城镇相对集中发展乡镇企业。小城镇发展进程中出现的诸多问题和矛盾, 很大程度上是由布局过度散乱所致, 而乡镇企业的相对集中是小城镇适度集中的前提, 唯此, 才可能解决土地浪费、环境污染、企业经济效益低下、基础设施不经济等问题, 进而推动乡镇企业和小城镇走上健康发展轨道。

6) 多元化推进城镇化进程。城镇化是经济社会发展的一项中长期任务, 城镇化进程既遵循着共同的一般规律, 也有其自身特点和与其实情相适应的具体模式。

不完善, 商品房价格让老百姓承受不起, 经济适用房很难买到, 廉租房制度又没有完全建立起来。再加上中国人的恋家情节, 到了成家立业的年龄, 当钱包并不厚实时, 很多人无奈的选择了小产权房。

2.购买小产权房的法律风险

上面的诸多原因使得购房者冒险买小产权房, 那么购买小产权房到底在法律上有什么风险, 笔者认为主要有以下风险:

第一, 买受人不能取得房屋所有权证。房屋所有权证是房屋所有人对房屋取得所有权的凭证。买受人所取得的产权, 是不受法律保护的。假如乡政府或村委会反悔, 要收回房屋, 买受人只能要求返还房屋价款。

第二, 政府对小产权房的开发商缺乏监管。如果是在预售房屋的情况下, 购房者对开发商的资信状况无法了解。完全有可能出现如果交付了部分房款后, 房屋的工程进行不下去, 出现烂屋楼。这个时候购房者的权利将会受到很大的损害。

第三, 小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序, 一旦出现房屋质量问题, 买受人的利益很难得到维护。由于小产权房没有在房管部门备案, 不在政府职能部门的统一管理范围内, 那么“业主”在使用小产权房的过程中遇到建筑质量问题、公共设施维护问题、物业管理问题等等, 连投诉的渠道都没有, 可能陷入到与开发商不断交涉的拉锯战中。

第四, 小产权房在使用中如果遇到国家征收, 买受人很难得到相应的拆迁补偿。

如果小产权房是集体组织未取得任何批准手续, 擅自在自有的农用地上修建的违章建筑, 在这种情况下无法得到任何补偿, 因为房屋本来就是违法建筑。

第五, 房屋转让困难。虽然购买小产权房的人大多数都是为了自己居住, 但是现代人口流动性的加大, 日常生活的风险性质, 购房者难免不会转让房屋。如果转让的话, 只有小产权的证明, 很难有人愿意接手这样的房屋。

3. 小产权房相关法律问题的应对

小产权房是在市场经济中产生的现象, 一定的现象总反应了一定的问题。小产权房问题的实质就是我国的集体土地使用权要不要上市流转。土地问题是一个敏感的问题, 因为它关系到这么多人的吃饭问题。温家宝总理在其政府工作报告中提出对于“农村集体建设用地和宅基地, 都要控制增量, 盘活存量, 提高土地利用效率和集约化程度”。

中国的集体土地利用率很低, 小产权的出现, 是一种向“他物权”过渡的迹象, 也是必然的、迟早的发展方向。随着中国经济的快速发展, 特别是成渝两地成为全国统筹城乡综合配套改革试验区后, 有七、八千万的农村人口, 农村大量的人力资源、天然资源 (包括土地资源) 必然要利用起来。所以, 政府应该让农村土地在法律框架下, 最大限度地流通起来。

笔者认为在集体土地使用权流转过程中以下两个方面不可忽视:

第一, 规划问题。《中华人民共和国土地管理法》第17和22条规定“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求, 组织编制土地利用总体规划”。“城市建设用地规模应当符合国家规定的标准, 充分利用现有建设用地, 不占或者尽量少占农用地。城市总体规划、村庄和集镇规划, 应当与土地利用总体规划相衔接, 城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。在城市规划区内、村庄和集镇规划区内, 城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市规划、村庄和集镇规划。”

根据上述法律的规定在确保本行政区域内耕地总量不减少的情况下, 统筹规划建设用地和农用地, 加强村庄、集镇建设用地规划, 提高土地利用率。非经法定程序, 村庄、集镇建设用地规划不得变更。对规划内的像高中产良田、粮棉油生产基地、基本农田之类的集体土地, 应该严格对其保护, 真正建立起触碰不得的红线规则;而对于宅基地、荒山、荒地、改造增产意义不大的劣质田地等, 可以考虑在法律上授予作为集体土地所有者的农村集体经济组织或村民委员会一定的灵活经营空间, 这样既可以增加土地供给, 又可以有效提高农民的收入, 加快农村住宅小区化的目标。

第二, 国家征收。按现行法律规定, 农民集体所有土地, 法律规定除农业生产外, 只能用于兴办乡镇企业和村民建设住宅或乡村公共设施和公益事业。所以, 开发商为城镇居民开发住房是违法的。在农村城镇化发展中, 开发商要严格按照各项法律法规和土地利用规划的规定, 将集体的土地依法征收为国有土地, 这样城镇居民才能取得住房的全部合法权利。

客观分析, 大部分购买小产权房的人并不是盲目的, 主要还是取决与自己的收入水平和实际需要, 很多购房者是在城里买不起房子, 才到郊区去买房的。小产权未来到底如何发展还是看购房者的态度。面对小产权房问题不能简单的禁止或支持。

参考文献

[1]梁慧星, 陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社, 1997.

[2]杨遂全.比较民商法[M].北京:法律出版社, 2007.

3.小产权房法律制度研究 篇三

关键词：农村产权流转；市场法律；研究

中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）06-0107-01

近些年来，随着我国对农村劳动和农村产权的不断改革与深化，农户承包土地经营权、林权等各类农村产权的流转交易需求都有了明显增长，我国许多地区都建立了各种形式的农村产权流转交易市场或管理服务等平台，以便为农村产权流转交易提供更好的服务。但是，我国的地区差异化是依然严重存在的问题，各地区的农村产权流转交易市场发展不平衡，相关的设立、运行、监管体制有待规范。国务院办公厅于2015年1月22日正式发布了《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》。意见中主要强调以公益性为主、公开公正规范、因地制宜、稳步推进四项基本原则在新型城镇化的背景下，主要针对农村产权流转交易市场提出了针对性的指导意见，引导农村产权流转交易市场健康发展。

我国作为农业大国，其农村产权流转交易市场的制度建设占有主要地位。针对当前的农村产权流转交易现状，当前的重点改革成果主要表现在以下的几个方面：首先，建立契合长春市当地农村金融状况的农村产權流转交易制度，支持和保护农村集体经济产权股份合作等形式的土地流转方式。其次，提升农业现代化的规模，保障农村土地的有序流转，严格按照流转程序的基本要求，建立合理的土地流转交易平台。在农村地区，覆盖土地流转交易的网络服务平台，尤其可针对当地农村地区的局限性，创新出一系列新型农村网络小额信贷机制，以便于推动当地农村的产权流转交易制度的改革。最后，创新提出新型土地开发模式，为构建当地农村产权流转交易市场奠定基础。我国的农村产权改革工作循序渐进，逐步深入人心，在初步实现农村产权流转的基础上，有效地推动当地农业产业的经济快速发展。

我国社会主义市场经济体制的发展和完善需要一个稳定、自由的社会主义市场经济的经济空间，与此同时，我们则需要一个构建完善的关于农村产权流转的交易平台体系，在此之上形成农村产权流转交易的雏形，从而加速城乡资源的优化配置，实现社会主义新农村的初步构想。基于我国农村地区的基本情况，近几年逐步完成了对农村集体土和房屋的确权工作，基本完成了农村产权制度改革的初期阶段，我省同时还创新提出新型的耕地保证金制度，组建成了各类生产要素在城乡流转的交易平台。在农村产权流转交易制度改革的过程中，始终秉持“摸着石头过河”但是坚持原则性问题不变，例如严格执行耕地保护制度，确保农村耕地的总量和质量。

当前我国农村地区土地流转市场的制度方面仍有以下些问题有待解决：1.产权不明晰。由于历史、土地分配问题等原因造成承包权不明晰，同时存在农民自己开发土地时为了躲避农业税而不进行申报确权，使大量土地成为“黑地”，这些都为产权的确认造成困难；2.确权成本问题。农村土地占地范围广，面积大，农村人口众多等因素，确权登记等程序所需人力物力成本消耗较大；3.法律瓶颈。集体土地的流转过程中由于土地产权不明晰，在法律程序上无法确认土地的产权归属，一旦进入流通体系，无法确定产权归属等一系列问题，利益分配环节必然存在各种矛盾；4.维护农村稳定问题。土地流转过程中，土地的集约化是不可避免的趋势，必然有大量的农民失去土地走向城镇，面临重新选择生存方式的现实问题，此过程中，如何保障农民生活的平稳过渡的各种问题将会集中暴露，一旦处理不力，很容易引发群体性事件；5.利益分配问题。土地流转过程中，政府的职能相对弱化，逐步丧失对土地的控制权，而政府目前严重依赖土地财政。如果不解决好农民和政府的利益分配问题，政府对此项工作的财政拨款和支持力度都将弱化。

目前我国对农村产权流转交易制度的改革依旧处于初级的探索阶段，制度还不完善和成熟，为此，我们本次项目提出了以下几个主要观点：第一，建立适合我国农村各地区具有本地特色的农村产权交易流转制度，支持和保护农村集体经济产权股份合作等形式的土地流转方式；第二，提升农村地区的农业现代化的规模，严格按照农村土地流转的基本程序要求，保证农村土地在市场中的有序流转，建立规范的农村土地流转交易平台，同时在农村地区覆盖土地流转网络服务平台，尤其针对农村、农民自身的局限性，创新提出一系列新型网络小额信贷机制，适时地退出这种机制有助于推动农村产权流转交易的制度改革；第三，在原有的农村流转交易制度的基础上不断创新和完善，积极探索推出新模式。在统筹城乡发展一体化的前提下，积极探索新型土地开发模式，探索城市与农村的结合点，使农村的土地资源与城市的开发实力相结合，促使农村产权流转交易加快发展，促使农民快速致富，逐步建成中国特色社会主义小康社会。

目前我国一些省份地区正在积极探索设立使用农村耕地的保护基金制度，同时保障农民养老基金的准时发放，根据当地政府的相关政策加快城乡建设用地流转项目，旨在规划城乡建设用地的整体布局，提升农村的土地利用率，保障不滥用不滥用建设用地，同时也不能减少耕地面积，积极探索发展农村产权流转交易市场的制度改革。当前农村地区大多数农民除了土地承包权以外，并没有其它财产可以用于设立抵押权，建议一方面放宽乃至取消对农村集体建设用地的用途管制，另一方面金融机构也需要针对农民需求进行业务创新，由市场机制来兑现其本源和潜在价值，把农民理论上的财产转变为货币和资本形态的财富。目前我国部分地区村镇银行正在探索放宽对农民贷款门槛，但目前形式还相对单一，范围也比较小，仍需进一步加强。

参考文献：

[1]叶兴庆；张云华；伍振军；《农村产权流转交易市场：现状与问题》[J].中国农村金融.2015（2）.

[2]刘艳.《农村土地流转中的产权制度法律化问题探讨》[J].中国土地科学.2014（11）.

4.知识产权保护法律适用问题研究 篇四

内容摘要：经济发展和社会进步引领人类逐步进入知识经济时代，智力成果的消费开始成为人们生活的重要组成部分，这从与知识产权有关的贸易额的增长中可见一斑。与此同时，在追逐利润的驱使下，尤其是随着社会分工和传播技术的发展，侵犯知识产权的行为也日益增多并日趋复杂。如何科学认定知识产权侵权行为，准确界定侵权责任成为立法和司法急需解决的问题。在知识产权保护法律的基础上，对于知识产权侵犯行为认定和责任确定的制度设计这一适用问题的研究其为重要。

关键词：知识产权侵权行为侵权责任制度设计

一、制度设计的前提：关于侵权行为和侵权责任若干问题的澄清 在进入主题之前，我们有必要先阐述一下有关侵权行为和侵权责任的几个问题，作为本文研究的前提。

1．侵权行为与侵权责任互为依存，确定侵权责任的前提是侵权行为的成立，认定侵权行为的目的是追究侵权责任。因此，只要侵权行为得到认定，侵权人就要承担侵权责任；侵权行为得不到认定，即行为人的行为被认定不构成侵权行为，行为人就不应当承担侵权责任。无须承担侵权责任的行为人，其行为也不是侵权行为；只要承担了侵权责任，行为人的行为必是侵权行为。认清此关系，我们就会发现有的文章和法律文书中存在显而易见的错误判断和表达。如，“有的时候侵权不需要承担侵权责任”；再如，在原告英特莱格公司诉告可高玩具有限公司、北京市复兴商业城侵犯实用艺术作品著作权纠纷一案中，法官在判决书的法院认为部分中认定被告北京复兴商业城的行为不构成侵权，在判决主文中判令被告北京复兴商业城停止销售被告可高玩具有限公司生产的、含有侵犯原告著作权的积木块的系列玩具产品，这实际上是要求北京复兴商业城承担侵权责任。进一步研究该问题，我们可得出如下结论：侵权行为的认定与归责原则的适用指向的是同一种活动，即，对某行为是否属于侵权行为的认定过程同时也必然是归责原则的适用过程，而归责原则适用的结果——该行为是否承担侵权责任——同时也必然得出该行为是否属于侵权行为的认定。因此，侵权行为与侵权责任是否紧密结合、不可分离的。需要注意的是，归责原则一词中的“责”是指抽象意义上的侵权责任，它并不表示某种具体的侵权责任方式甚至是所有的责任方式。也就是说，侵权行为必然引发侵权责任，但有的侵权行为可能不会引发某种侵权责任方式。

2．侵权责任方式的构成要件不同于侵权责任的构成要件，不同侵权责任方式的构成要件不同。我国《民法通则》列举了停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道谦、赔偿损失等侵权责任方式。对每一种具体的侵权责任方式来说，其构成要件是不同的。侵权人是否存在主观过错、侵权行为侵害的权利种类、侵权行为发生的时间及是否造成损害后果都会影响到侵权责任方式的确定。如，对已经停止的侵权行为的起诉，判决停止侵权就属于多余，有违法律适用的科学和精确。再如，判令侵权人停止侵权无须要求侵权人具有主观过错；而判令侵权人承担损害赔偿责任，就要求侵权人有主观过错。正是由于未认清上述问题，有人将侵权损害赔偿责任的构成要件等同于侵权责任的构成要件，把侵权损害赔偿责任的确定等同于侵权行为的认定。

3．侵权行为侵害的权利种类和性质不同，决定了具体侵权责任方式的实现方法不一样。如，出版社发行盗版书，权利人诉请停止侵权，法院应当在判决出版社停止发行的同时，还必须要求出版社收回并销毁给书店的盗版书，否则就不能实现侵权行为的真正停止。这是

由于知识产权载体的可复制性和在最终消费者之前的流转的多环节性决定的。而对于物权侵权人，停止侵权的要求就比较简单。

二、制度设计的出发点：对知识产权侵权行为的划分

在我国修改后的三大《知识产权法》中，除《著作权法》根据侵权行为是否承担公当责任对侵权行为作了分类外，《专利法》和《商标法》都没有对侵权行为作出分类。我国有些学者借鉴他国理论和立法例将知识产权侵权行为分为直接侵权和间接侵权。但他们都没有明确指出直接侵权和间接侵权的划分标准，没有提示二者的实际内涵和本质区别。

我认为，直接侵权与间接侵权的分类有其合理性，根据学者关于这两类侵权行为的列举和学者所认为的他国立法例关于这两类侵权行为的内容，应从法律所赋予的知识产权权利人的权利内容和侵权人的行为所直接指向的对象相结合来界定直接侵权和间接侵权。所谓直接侵权是指无违法阴却事由未经知识产权权利人授权行使法律明文赋予知识产权权利人专有权利的行为，该行为直接涉及知识产权保护客体。与此相应，所谓间接侵权是指，行为虽然没有涉及知识产权保护客体，但该行为为直接侵权行为提供了便利条件，从而促使了直接侵权行为的发生，侵犯了知识产权权利人的权益。

根据上述定义，对直接侵权与间接侵权所作的划分不同于目前学术界的观点。该观点认为，发行明知是侵权复制物的行为，即直接侵权行为的继续，属于间接侵权。根据该观点，在我国不知作品系抄袭的出版社对该作品的出版、发行行为和书店对该作品的销售行为构成间接侵权。上述行为构成直接侵权，因为从行为的内容独立地进行判断可以看出，其侵犯了版权人依我国《著作权法》第十条第六项所享有的发行权。实际上，国外专利法领域关于直接侵权和间接侵权的划分标准备与笔者的观点是一致的。

之所以将知识产权侵权行为划分为直接侵权与间接侵权，是因为二者作为侵权行为的构成要件不同，适用不同的侵权归责原则。对于无违法阻却事由未经权利人授权行使了权利人的专有权的行为人来说，其行为构成直接侵权行为，无论是否有过错，均应承担侵权责任，即直接侵权行为适用无过错归责原则。对于为直接侵权行为提供了客观便利条件的行为人来说，是否构成侵权行为并承担侵权责任，还需要判断行为人在主观上是否存在过错，即间接侵权行为适用过错归现原则。

三、从充分保护知识产权权利人角度出发的制度设计：知识产权直接侵权行为的无过错归责和间接侵权行为的过错归责

（一）知识产权直接侵权行为的无过错归责

知识产权直接侵权行为，从对外的客观表现看，是行为人无违法阻却事由行使了法律明确赋予权利人专有权的行为；从内部关系看，行为人未经权利人授权就从事了该行为。权利人的专有权是法律明文规定的，是否存在行使专有权的行为也是容易判断的；而由于作为无形财产的知识产权的所有人的主定相对于作为有形物的知识产权载体的所有人的认定存在较多困难，加上知识产权载体流转的多环节，对是否得到知识产权人的授权的判断虽然可以实现，却成本高昂，仔细分析，知识产权直接侵权行为的认定不要求行为人有主观过错的法理原因在于：

1． 知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为形式的特殊性

知识产权保护客体是经济发展、科技进步和文化繁荣到一定阶段才产生的，它属于民法的新领域，与传统民法领域所保护的别一对世权——物权具有根本区别：前者的保护客体是无形财产，肯有无形性和可复制性；后者的保护客体是有形财产，具有有形性和可特定性。知识产权保护客本的特殊性决定了知识产权侵权行为的特殊性：一是知识产权侵权行为体现

为对法律赋予权利人的专有权的侵犯，与知识产权的载体无关。而对于物权的侵犯则往往直接作用于客体物本身，与客体物直接、紧密相联，因此，知识产权权利人不能像物权所有人一样通过占有来保护其知识产权。二是对知识产权及其侵权行为的判断相对于对物权及其侵权行为的判断要困难的多。对他人来说，面对一含有智力成果在内的产品，通过物权的公示能够相对容易地判断出该产品作为物的所有人，进而与之进行物权交易；但对该产品所含有的智力成果是否受知识产权保护特别是谁是真正的权利主体的判断并不那么容易，加上知识产权本身及其许多可和转让的内涵丰富，更增加了判断难度。因此，在侵犯知识产权的行为中，无过错而闯入知识产权权利人的专有权范围行为人不在少数，因难以判断传播链条中上一环节的有意侵权而继续侵权的下一环节的行为人更是多见。这些行为显然严重损害了权利人的利益，如果仅仅因为行为人无过错就对其网开一面，势必挫伤知识产权利人进行智力创作和积极性，而且也容易为恶意侵权人利用以作为免责的合法理由。

2.知识产权保护客体的特殊性决定了知识产权侵权行为的多发性和损害后果的严重性 知识产权保护客体作为智力成果，尤其是其中的优秀智力创作成果，饱含了创作者的心血与汗水，物化载体的价值与其价值是无法相提并论的。正是由于创作者的精心投入，其智力成果受到了社会和消费者的欢迎，物化于有形载体中的无形产品成为畅销品，其辛勤劳动得到了社会的回报和认可。而在这背后所蕴涵的巨大利益空间，也为众多人所觊觎从而积极进行相关商业性经营活动，总之，经营受知识产权保护的商品，尤其是在未经授权不支付费用的情况下，要比经营一般商品获利多得多。这就决定了知识产权侵权行为的多发性。而知识产权保护客体的特殊性还决定了知识产权侵权行为损害后果的严重性。

为了有效地保护知识产权，根据知识产权的特殊性，对知识产权侵权行为应采取不同于侵犯物权等一般民事权利行为的归责原则。只要行为人无违法阻却事由未经授权行使了知识产权权利人的专有权，从事了只有权利人或经其允许才能从事的行为，权利人无须证明行为人主观上是否存在过错，就有权请求司法机关判令行为人承担停止侵权的侵权责任。也就是说，对知识产权直接侵权行为的认定应适用无过错责任。

（二）对主张知识产权侵权行为适用过错归责原则的两点原因的分析

在知识产权领域适用无过错归责原则的主张受到了有些人的反对，他们认为，侵害知识产权的归责原则仍应当是过错责任原则。其论据主要有二：（1）适用无过错责任应有法律的明文规定；（2）TRUPs协议第45条确定的侵权归责原则仍然是过错责任原则。笔者认为上述二点无法支持其主张。

1.我国侵权行为法立法体例的不当致使我国现行法律对知识产权侵权行为适用无过错责任没有明确规定，这是我国很多学者主张知识产权侵权行为应适用过错责任的原因。对知识产权直接侵权行为适用无过错责任，在我国知识产权特别法没有明确规定的情况下，与我国《民法通则》第106条关于无过错责任需要法律的特别规定的要求不相符合。但不能因此说知识产权直接侵权行为适用无过错责任不合法理，进一步分析就会发现，我国民法侵权行为法设计不当才是真正应解决的问题。

2.对TRIPs协议第45条错误理解，是我国有些学者主张知识产权侵权行为适用过错责任的另一原因。TRIPs协议第45条的标题为损害赔偿，该条分为两款，第1款规定：“对已知或有充分理由应知自已从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费。”第2款规定：“司法当局还有应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中可包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自已从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。

（三）知识产权间接侵权行为的过错归责

间接侵权行为没有涉及知识产权保护客体，但由于行为人应作为而不作为或行为人的作为为直接侵权行为提供了便利条件，促使了直接侵权行为的发生。一般认为，间接侵权行为包括辅助侵权和替代侵权。单独从间接侵权行为的外观看，看不出其与知识产权保护客体有直接联系。间接侵权行为人是侵权行为的直接行为人与受害人之外的第三人，与直接侵权行为人相比，其行为离侵权为更远，是为直接侵权行为提供便利条件或促使了直接侵权行为的发生，因此让间接侵权行为人承担侵权责任的标准就应高于直接侵权人，不应该适用无过错归责原则，而应当适用过错归责原则。这是由间接侵权行为的法律性质决定的。因为间接侵权行为并没有直接涉及知识产权保护客体，如果行为人不具有主观过错，就很难认定间接侵权行为与直接侵权行为具有某种关系。中外立法和理论界对间接侵权行为适用过错归责原则是无争议的。

在我国，实践中有不少关于专利间接侵权的案例，理论上关于专利间接侵权的探讨也较多，但关于版权和商标间接侵权的研究则不多见。为入世而修改后的我国《专利法》及其实施细则对间接侵权行为仍然未作规定，修改后的《著作权法》仅在第四十六条规定了网络环境下的两种间接侵犯版权行为，修改后的《商标法实施条例》仍然只有第五十条保留了关于“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄等便利的”间接侵犯商标权行为的规定。可见，我国立法关于知识产权间接侵权行为的规定并不完善。但在审判实践中有关间接侵权行为的纠纷并没有因为法律的滞后而畏缩不前。在法律不完善的情况下，法官也必须对诉至法院的纠纷作出判决。判决是否成间间接侵权行为，关键要把握两点：一是该行为是否引起了直接侵权行为的发生；二是行为人是否存在的侵犯知识产权的主观过错。其中的难点是在主观过错的认定上。在这方面，国外丰富的实践和完善的立法值得借鉴。

四、从减轻无过错侵权人的侵权责任角度出发的制度设计：无过错侵权人的返还不当得利责任和过错侵权人的损害赔偿责任

让没有过错的行为人承担侵权责任，似乎有些不合情理。但这是在考虑知识产权保护客体及其侵权行为的特殊性的前提下，为充分保护知识产权权利人的权利所必须坚持的首要原则。同时，知识产权保护制度的设计也不应不适当地扩大侵权人的范围或侵权人的责任范围，否则，将会阻碍知识产权的传播，不能满足社会的需要，最终不利于社会的进步。实际上，TRIPs协议中的有关规定尤其是第45条关于侵权损害赔偿责任承担的规定已经反映了上述精神。主要体现在以下方面：

1.侵权损害赔偿责任的承担要求侵权人必须存在主观过错，无过错侵权人一般只承担停止侵权等侵权责任，最严重的是承担返还还不当得利的财产责任。根据我国三大知识关权法，侵权人因侵权所获得的利益是计算权利人因侵权行为造成的损害的方法之一，但从性质和计算方法上的比较，返还不当得利的责任比损害赔偿责任的程度还要轻得多。

（1）不当得利责任与连带责任无关。承担不当得利责任要求侵权人不存在主观过错，承担损害赔偿责任要求侵权人存在主观过错，因此，以共同过错为要件的共同侵权就不会与前者有关，而与后者有关，无过错侵权人的返还不当得利责任作为一种财产责任就不会存在连带关系。

对共同侵权课以连带责任是因为共同侵权行为人之间有意思联络即共同故意。共同侵权人之间的意思联络既包括明示方式也包括基于默契而达成一致的默示方式。主观上有意思联络的数人侵害的对象一般是特定的，此外，数人同心协力，不但主观恶性大，而且所造成的损害也较单一的行为重，故要求侵害人承担连带责任于情甚合。在知识产权侵权行为中，无过错侵权人与过错侵权人的行为相关联造成共同损害的情形比较多见，但由于无过错责任人需承担返还不当得利的财产责任，但无须对全部损害承担连带责任。而过错侵权人就存在承担连带赔偿责任的可能。

（2）不当得利在损害赔偿额计算方法中计算结果最小。世界各国包括我国立法对知识产权侵权损害赔偿的计算提供了三种方法：被侵权人因侵权受到的损失，侵权人因侵权得到的利益即不当得利，法定赔偿金。知识产权权利人因侵权受到的实际损害往往不是侵权人因侵权而获得的不当得利所能弥补的，前者普遍要比后者大得多；至于法定赔偿金，其本身就含有对侵权的惩罚意图，肯定高于侵权人的不当得利。同时，知识产权权利人请求过错侵权人承担侵权损害赔偿责任，应当允许其对损害赔偿额的计算方法进行自由选择，因此，在请求过错侵权人承担损害赔偿责任中，知识产权权利人为实现更多赔偿，一般会选择不当得利之外的其它两种计算方法。但是对无过错侵权人，知识产权权利人只能请求返还不当得利。这就意味着无过错侵权人相对于过错侵权人在财产责任上要轻。

2.无过错侵权人的返还不当得利的责任承担也不是TRIPs协议要求的最低保护义务。因为TRIPs协议第45条在这方面仅仅要求“成员可以授权”，而不是应当授权；即使是要求其承担返还不当得利的责任，也只是在“适当场合”下，而不是一概而论。

在这里，要强调的是，返还不当得利的责任是由于无过错侵权人的侵权行为引起的，是其应当承担的侵权责任。也就是说，返还不当得利本质上是侵权责任的一种，但与同作为财产责任的损害赔偿责任有上述不同。实际上，作为债发生的原因来说，不当得利就是一种侵权。因此，实践中，权利人起诉要求无过错销售侵权复制品者侵权赔偿，法院判决返还不当得利并违背不诉不理的原则，因为返还不当得利是侵权财产责任的一种。

至于TRIPs协议所要求的承担返还还不当利利责任的“适当场合”，我国学者普遍认识到其重要性，但尚未进行深入研究，立法更未作出具体规定。法官可以对大量的复杂的案例进行类型化整理，从而归纳总结出哪种场合下无过错侵权人应返还不当得利，哪种场合下无过错侵权人无须返还不当得利。如，无过错侵权人因为销售侵权复制品获得了竞争优势，取得了额外利润，此时，应返还不当得利。再如，在有过错的出版社已全部赔偿版权人损失后，版权人发现书店销售该出版社出版的同一侵权出版物，出现这种情况是由于出版社实际上没有完全履行判决所确定的停止侵权的义务，因此停止侵权要求出版社必须收回侵权出版物。在这种情况下，版权人可申请法院强制要求出版社履行停止侵权的义务，也可以诉请书店停止侵权，法院应该判决书店停止侵权，但由于出版社已赔偿了版权人的全部损失，书店在能够证明该事实的情况下无须返还不当得利。

综上所述，在知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计中，一方面，为充分保护知识产权权利人利益，根据知识产权保护客体特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性，应对知识产权直接侵权行为适用无过错归责原则，对知识产权间接侵权行为适用过错归责原则；另一方面，为避免过分扩大侵权行为人及其责任，应适当减轻无过错侵权人的侵权责任，主要表现在，对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿仅仅要求过错侵权人承担，无过错侵权人仅在适当场合下承担相对于损害赔偿责任的返还不当得利责任。

5.小产权房法律制度研究 篇五

一、我国农村集体土地产权现状

（一）我国农村集体土地产权的基本构成一

是我国农村的集体土地所有制，是在一定的范围内由劳动群众共同占有土地的一种共有制形式。二是我国实行集体土地所有权与使用权相分离的制度。我国农村集体土地的用益物权除地役权外分三个部分：农用地；宅基地；集体企业建设用地以及农村集体公益事业用地。

（二）我国农村集体土地确权登记现状

截至末，全国集体土地所有权登记发证覆盖率66％，集体建设用地使用权登记发证覆盖率46％，宅基地登记发证覆盖率80％。

（三）我国集体土地征收和流转中的收益分配现状

目前，我国集体土地的收益主要产生于征收和流转过程中。国家对农村土地进行征收后，政府通常得给予四种补偿费用，即土地补偿费、安置补助费、地上附着物及青苗补偿费。而农村集体建设用地流转收益分配主要包括：集体建设用地土地使用权设定的收益分配和集体建设用地土地使用权再转移的收益分配。

1、农户的承包地被征用后，土地补偿费和安置补助费这两项主要费用是归农村集体经济组织所有，而个人承包经营户在丧失土地承包经营权的同时却不能直接作为受偿主体，而只能在集体经济组织或基层农村的村民委员会那里受偿。

2、集体建设用地流转过程中的收益大致有以下几种类型：政府-集体分享型、集体独享型、限制性集体独享型、政府-集体-农户分享和土地承包经营权补偿型。对于集体建设用地土地使用权再转移收益分配大致有以下几种类型：增值收益由集体和土地使用者分享型；增值收益由土地权利人和政府共享型；土地权利人包括集体和集体建设用地原使用权人、再转移收益由原土地使用人和政府分享型。

（四）我国农村集体成员资格认定的现状

农村集体成员资格认定大体上可分为三种：以第一轮或第二轮土地承包时的承包地或划地人口为依据；以现有集体经济组织的在册人口为依据；以第二轮土地承包日期起为时限的年龄段为依据，包括死亡人员、新生婴儿、迁出、迁入人口。

随着社会经济的发展，集体成员资格界定越来越困难，一是部分地方的户籍制度改革，使户籍的迁移变得相对容易和简单，使原来单纯以户籍作为判断集体成员资格的标准难以适用；二是身份变化所引起的农民集体成员资格取得和丧失界定难。

二、我国农村集体土地产权存在的问题

（一）农村集体土地的产权主体的虚位

“农民集体”只具有抽象的意义，很难成为实践层面上的所有者主体。而事实上的“集体所有”则表现为无实际内容的集体“空壳”，集体所有使所有者处于“虚位”状态；同时，农民集体常随行政村组的存废、变更而存废、变更的状态，产权主体的地位极不确定。

（二）农村集体土地产权权能残缺

国家只是在名义上和法律上承认农村土地归农民集体所有，而事实上可以因“公共利益”需要征收征用集体土地。实践中，农村集体土地所有权的基本权能事实上由土地使用权所代替，“农民集体”只能是有限的土地所有权人，国家才是农村土地的终极所有者。因此，作为集体的农民和“农民集体”实质上都没有对土地的最终处置权。

（三）征地补偿标准低，使用和分配也不规范

一是征地补偿标准低，政府在土地征收过程中所获收益比重过大。二是农村集体经济组织和农民无法分享土地增值收益。三是征地补偿收益使用、分配不规范。四是集体土地流转中国家与集体、集体与农民利益分配关系不确定、不规范。

（四）产权的激励功能不明显

由于农民的土地使用权没有长期化保证，土地承包期短，政府又可以对已经用承包制承包的土地随意调整、限制土地使用权的继承以及采取行政方式更改土地承包经营，使农民难以形成长期的生产积极性，限制了经营预期，结果对农民而言没有形成必要的土地投入激励机制，影响到农业的可持续发展。

三、农村土地产权制度改革的总体思路及框架

改革和完善我国农村集体土地产权制度，应当从我国实际出发，根据我国农地资源及人地关系的特点，在保持农村土地集体所有制不变的前提下，寻求建立以新型的产权关系为特征的农村土地集体所有制实现形式，构建和明确农村集体土地产权主体，显化农村集体土地产权权能，使农民拥有有效的土地产权。

（一）明确农民与土地所有权的关系

6.知识产权的法律冲突 篇六

摘要：知识产权领域存在法律冲突，源于一国对外国知识产权法域外效力的直接承认，而这种直接承认在目前看来是非常有限的。因此，知识产权领域内的法律冲突也只在有限的范围内存在。

知识产权领域存不存在法律冲突？这对传统国际私法来讲并不是一个问题，知识产权具有严格的地域性，根据一国法律获得承认和保护的知识产权只在该国发生法律效力，而不能被外国所承认和保护，因此在传统国际私法上，知识产权被认为与法律冲突无缘。但19世纪末建立起来的知识产权国际保护体制要求缔约国对其他缔约国的知识产权也通过内国法予以保护，从而对知识产权的保护具有了国际性。有学者认为“对知识产权的国际性保护必然导致知识产权的法律冲突”，并从一些国家对知识产权法律适用的规定，推断出知识产权领域是存在法律冲突的。事实是否如此？本文将对这一问题进行有意义的探讨。

一、知识产权的地域性与国际性

知识产权是个人或组织对其在科学、技术、文学、艺术等领域里创造的精神财富或智力成果依法享有的专有权或独占权。知识产权可分为两大类：一类是工业产权，包括专利权、商标权；另一类是著作权，亦称版权。知识产权作为一种无体财产权，具有专有性、地域性和时间性的特点，这也是知识产权与有体财产权的显著区别。知识产权保护制度的雏形，是封建社会的地方官、封建君主、封建国家通过特别榜文、敕令的形式授予的一种特权。一定的敕令当时只可能在发出敕令的官员、君主或国家权力所及的地域内有效，超出这个地域就无效了。所以，由此而产生的特权也只能在相应的地域内有效，超出这个地域也就无效了。现代知识产权的地域性特征即是对封建时代特权这一特性的保留。与此同时，这也是资本主义自由竞争的需要所决定的。在一国出版的著作如果它具有商业价值，其他国家的出版商就会想方设法地加以复制销售，以便从中获利。为了尽可能多地牟取暴利，资本家当然最愿意“无偿”地利用外国的智力成果，因此，他们也就不愿意承认其他国创造者依其本国法而取得的对其智力成果的专有权。从国家的角度来说，在资本主义自由竞争的条件下，承认外国法产生的知识产权在内国的效力，不仅不利于吸取外国文化、科技的新成果，而且也不利于内国的社会经济进步和文化发展。所以，自由竞争时期的资本主义各国都不愿承认根据外国法而产生的知识产权，当然也不会要求外国承认根据内国法而产生的知识产权。这样知识产权的地域性便在资本主义自由竞争的条件下得以强化。这种知识产权的地域性指的就是在一国境内依该国法律获得的知识产权只在该国境内有效和受到保护，它不具有域外效力，不能得到其他国家法律当然的承认和保护，当一知识产品跨越国界进入到另外一国而没有获得此国的知识产权时，该国就可以随意使用该知识产品而不负法律责任并不受知识产品来源国法律的约束。

当资本主义进入到垄断阶段后，资本家不再满足于在国内市场的竞争和掠夺，他们把目光投向国际市场，希望在国外寻找商品（包括图书）销路、向国外输出技术及产品，以便获更大利润，而这一目标最直接和最现实的障碍便是外国知识产权法对他们的知识产品并不进行保护，这样，知识产权的严格地域性同垄断资本家扩张国际市场的需要之间的矛盾变得越来越突出，这种矛盾的发展结果便是一系列全球性和区域性的保护知识产权条约的订立，如1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯乐尼公约》、1952年《世界版权公约》和1994年《TRIPS协议》。具有严格地域性的知识产权由此得以某种方式获得许多国家的保护，具有了“国际性”。这里所谓的国际性是指同一智力成果通过国际条约规定的方式，在各个缔约国依各该缔约国的国内法取得知识产权，从而在这些国家都获得保护。

然而，知识产权的国际性并没有否定地域性，而是建立在充分尊重知识产权地域性基础之上的，甚至可以说，起到了进一步强化和确认知识产权地域性特征的作用，这可以从《巴黎公约》、《伯尔尼公约》等公约确立的“国民待遇原则”、“独立性原则”中得到说明。如《伯尔尼公约》第5条就规 定，国民待遇是指“就享有本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的本同盟成员国中享有各该国法律给予其国民的待遇”，独立性原则是指“享有和行使这些权利不论作品起源国是否存在保护，保护程度以及补救方法完全由被要求给予保护的国家的法律规定”。这两项原则要求在专利权、商标权和著作权的取得和保护方面，缔约国间应互相给予对方国家的公民和法人以同内国国民相同的待遇；而且各缔约国都是依据其内国法的规定来决定对其他缔约国国民的发明创造、商标和作品是否给予保护和给予怎样的保护。国民待遇原则是前提，独立性原则是一种具体安排，两者结合起来便是：对于外国的知识产权人同内国的国民一样，适用内国知识产权法的有关规定。上述知识产权国际条约的意义只是为一国国民的智力成果在他国取得知识产权提供便利，创造条件或者说是为缔约各国相互保护对方国民的智力成果规定了义务，而各缔约国在履行这种义务、实施这种保护的时候，其直接的法律依据仍然是各缔约国的国内法，发明创造者和作者由此而取得的知识产权仍然是各缔约国国内法意义上的知识产权，而不是“国际知识产权”。简言之，根据条约规定，各缔约国有义务对符合其国内法规定条件的来自其他缔约国的智力成果给予知识产权，使之在内国得到保护，对于不符合内国法而在其他缔约国已获得知识产权的智力成果，内国依然没有保护的义务。也就是说，即使存在着上述条约，外国的知识产权法在内国依然是没有法律效力，是不被承认的，内国只依照本国知识产权法规定的条件对来自外国的智力成果决定是否给予保护，外国知识法在内国无域外效力，不能成为内国判断是否给予知识产权的根据。条约施加给缔约国的义务仅仅是承认和保护符合内国法规定的外国智力成果，而在没有条约的情况下，内国对于即使符合内国法规定的外国智力成果也是可以不予承认和保护的。条约并没有施加给缔约国以义务，要求其必然承认和保护已在其他缔约国取得知识产权的智力成果。可见，其他缔约国的知识产权法在内国没有效力。

综上所述，知识产权的地域性和国际性是并行不悖的，各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了域外效力。这恰恰与有的学者的观点相左，他们认为“保护知识产权的国际条约一般都要求缔约国承认对方国家知识产权的域外效力，使得知识产权的法律冲突由可能转化为现实”

二、知识产权的国际性与法律冲突

法律冲突，是指在涉外民事关系中，由于其涉外因素导致有关国家的不同法律在效力上的抵触。关于涉外民事关系法律冲突产生的原因，众说不一，归纳起来主要有三：第一，在同一个涉外民事关系中,有关国家的法律对同一问题的规定不同；第二，一个国家法律的域内效力与另一个国家法律的域外效力同时出现在一个涉外民事关系中，便产生不同国家法律的域内效力与域外效力的冲突；第三，涉案法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。知识产权领域究竟存不存在法律冲突，我们可以从这三个条件来判断。对于涉外知识产权关系，第一个条件的满足自不待言，关键是看后两个条件是否成立。

法律的域内效力，亦称属地效力，是指法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效。法律的域外效力，亦称属人效力，是指一国法律对于本国的一切人，不论该人是在境内还是境外都有效，都应适用。任何国家在制定法律时都可以依照自己的主权确定自己的法律只具有域内效力或既具有域内效力，又具有域外效力，但这些域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力，只有当别的国家根据主权原则和平等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。当内国承认外国法在内国的域外效力时，位于内国的外国人便要受内国法律的属地效力和该外国法律属人效力的双重约束，法律冲突便自此产生。当内国不承认外国法在内国的域外效力时，外国法即使规定了域外效力也只是一种虚拟的域外效力，位于内国的外国人便只受内国法的支配，法律冲突无从产生。

就知识产权领域来说，知识产权法的属人效力表现在根据一国知识产权法获得知识产权的智力成果在进入某外国 后是否还受到被该外国所承认的来自来源国知识产权法的保护。如果智力成果来源国规定其知识产权法具有域外效力，并且内国承认这种域外效力，那么法律冲突也就会随之产生。无疑，来源国可以规定其知识产权法具有域外效力，这是其主权的正当行使。如我国《著作权法》第2条规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”，事实上是说我国国民的作品无论在何国都受我国知识产权法的保护，然而这只是一种虚拟的域外效力，外国有权决定是否承认这种域外效力，除非外国自动承认，便不会产生我国著作权法域外效力与该国知识产权法域内效力之间的冲突。然而依本文第一部分所述，知识产权具有严格的地域性，即使是保护知识产权的国际条约也没有施加给缔约国以义务要求其承认其他缔约国知识产权法在内国的域外效力。各国的知识产权法依然只在本国地域范围内有效，并不因为知识产权保护的国际性而具有了现实的、被外国所承认的域外效力，法律冲突也就无从产生。

至此，我们可以得出结论，知识产权的国际性并不会导致法律冲突，不会象有的学者所指出的那样，“知识产权由国内保护发展为国际保护，逐步取得了在权利独立原则之下间接的域外效力，从而引发了知识产权的法律冲突”。既然不存在法律冲突，因此有的学者认为“公约中的‘国民待遇原则’可以看作是统一指向法院地法的单边冲突规则”的观点也就根本无从谈起。

三、知识产权地域性突破与法律冲突

应该承认，知识产权领域是可能产生法律冲突的，关键条件在于一国承认外国知识产权立法在内国具有域外效力，亦即要求突破知识产权的地域性限制，要求一国对待依外国法成立的知识产权犹如对待依外国法成立的物权、债权一样，予以自动承认和保护。这种对知识产权地域性的突破可以见于为数不多的几个国家的法律中，表现为对知识产权适用来源国法律，即专利权应适用最初取得地法，商标权应适用最初登记地法，著作权应适用最初发表地法。例如，1961年修改和补充的《法国民法典》第2305条规定：“文化及艺 术产品由作品的首次发表地法规定”；1974年《阿根廷国际私法》（草案）第21条规定：“文学和艺术作品受作品首次发表国的法律支配。外国文学艺术作品保护期依照其原始国的规定，但不得超过阿根廷准许的期限。”该条还规定“外国国家赋予任何人的商标、厂商标牌、专利的专用权或其他产生于工业产权的权利，在阿根廷具有同样的效力，但要符合阿根廷共和国规定的条件。保护期不能超过阿根廷立法规定的期限”。对知识产权适用来源国法律的学说和立法可以保证知识产权在不同的国家有相同待遇，尊重和保护既得权利，让智力成果的创造者有权决定知识产权的法律适用，避免侵权人有机会选择知识产权的准据法，防止因各国法规定不同，给当事人造成利益损害。然而一国如在没有对等和互惠情况下单方面承认外国的知识产权在本国也能获得保护，将要大大增加本国的经济负担，并对本国科技文化的发展造成一定的限制。另外，由于知识产权是一种具有排他性的对世权，这种方法对其他保护此权的其他国家的相对人极为不利，他们难以查找到该权利的来源国或者为了利用某一知识产权而必须费力查找外国法，这种方法的实质是将有关源于外国的知识产权的交易费用转嫁于内国人身上。此外，这种方法所能达到的实际效果是将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家，加剧精神产品分布不平衡，不利于发展中国家对知识产品的利用。最后，更重要的是，适用来源国法与知识产权国际保护法律体制所要求的“独立性原则”是背道而驰的，“以作品来源国法来解决著作权的法律冲突在实践中将难以实行”。因此，适用来源国法对知识产权进行保护具有很大局限性，这就决定了这种做法不会被太多国家所接受，即使被接受也往往要采纳阿根廷的做法，在一定程度上重叠适用内国的知识产权法。因此可以说，这种对知识产权地域性的突破无论在范围上还是程度上都是极其有限的，这同时也就决定了知识产权法律冲突存在的范围和程度的有限性。

另外一种对外国知识产权法域外效力予以承认从而突破 知识产权地域性的表现形式是一些国家关于知识产权适用保护国法的规定。而在笔者看来，这种规定是否是对外国知识产权域外效力的承认都还是很值得怀疑的。所谓适用保护国法是指适用实施权利行为地或侵权行为发生地的法律，如某人在甲国依法取得了一项专利权，如果乙国有人使用了该项专利，专利权人可否在乙国请求法律保护，乙国的使用人是否构成了侵权行为，这些问题均依乙国法规定。如《奥地利联邦国际私法法规》第34条规定：“无形财产权的创立、内容和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家的法律”。笔者认为适用保护国法实际上是一种知识产权法属地主义的主张，因为它坚持实施权利行为和侵权行为受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。而知识产权法地域性所指的就是知识产权法只有属地效力，只能调整其所属国地域范围内的智力成果。反言之，与知识产权相关的行为只受该行为地国知识产权法的调整。当然适用保护国法也可以被理解为一种冲突规范，它似乎隐含的一层意思是内国承认知识产权来源国法律的域外效力，并且也存在着保护国法律域内效力与来源国法律域外效力之间的冲突，但前者的效力优先。然而，适用保护国法也可以理解为不承认来源国法律的域外效力，与知识产权相关的实施行为和侵权行为只受该行为发生地所在国家知识产权法的调整。不管如何理解，在效果上，适用保护国法都承认了知识产权法属地效力，而没有突破知识产权的地域性。另外，保护国法说来源于知识产权国际保护公约中有关“独立性原则”的规定，有的学者把公约中这种规定的内容概括为：对知识产权的“保护依权利赋予国的法律”，即保护国法，因而认为这是属于冲突法意义上的“法律适用规范”。我们不同意这种看法，因为，如前所述，地域性的存在决定了法律冲突无从产生，公约所带来的知识产权的国际性并没有产生法律冲突，因而保护国法的提法不应被看成是一种冲突规范。总之，我们认为知识产权适用保护国法的规定与其说是知识产权的冲突规范，毋宁说是在变相地坚持知识产权的地域性，只是碍于知识产权及其立法国际化的大趋势，而不得不作出的一种灵活安排而已。

四、知识产权管辖权制度的新发展与法律冲突

对于涉外民事纠纷的管辖权，各国一般均采取积极争取的态度，以便在由本国法院审理时，尽可能保护本国及国民的利益。如英国在对“对人诉讼”中，只要被告身体出现在本国并可以送达传票，哪怕只是路过，英国法院也可以行使管辖权。美国则采取了“长臂管辖原则”，只要被告在经济上与本国具有“最低限度的联系”，就将被视为在本国营业，本国即具有管辖权。然而在知识产权领域的管辖权问题上，各国的态度却截然不同，除了保护依本国法产生的内国知识产权，一国法院很少受理依外国法产生的知识产权案件，即使被告的依据在本国或被告为本国人。大陆法系，更多的国家固守绝对地域性原则，由案件发生的国家专属管辖，几乎没有司法管辖权的合作。而在英美法系，对知识产权跨国案件虽基本沿用一般民事案件的处理方法，但更多地引用公共政策或不方便法院规则，限制对域外发生的案件的受理。在这种传统的知识产权管辖权制度下，由于法院只受理依本国法产生的内国知识产权案件，法院也是就当然适用法院地法，根本不承认也不用考虑外国知识产权法在内国的效力，因此法律冲突也就无从产生。

由于传统知识产权管辖制度很难适应知识产权国际保护的新形势，变革传统制度的要求也就越来越强烈，主要表现在要求扩大法院对涉外知识产权的管辖权，以便对外国知识产权纠纷实行有效的司法管辖。德国、法国、荷兰、英国等国也先后采纳了这种主张，即可以受理依外国法产生的知识产权所涉及的案件。例如，1997年，英国高等法院就一在英国与荷兰的版权分别受到侵害的案件中，予以管辖并合并审理，创造了英国对涉外知识产权案件域外管辖的先河。在此案中，原告建筑设计图的版权分别在英国与荷兰遭到侵犯，原告向英国法院起诉，并要求将该案中的所有侵权行为合并审理。法院同意了的原告的请求，认为英国法院有权受理侵犯荷兰版权的案件，只要被告在英国有住所，最后法院对在荷兰的侵权行为适用了保护国法，即荷兰法。有的学者就此认为，“由于法院审理案件时适用了荷兰法，使得荷兰法具 有了域外效力，很明显，知识产权法的地域性的的确确是被打破了„„知识产权管辖权制度的创新致使法律冲突大量产生”。我们不同意这种观点，并认为管辖权制度的新发展不是导致法律冲突产生的原因，法院适用了外国法也不必然意味着法院地国承认了外国法的域外效力。正如案例所述，英国法院适用荷兰法是用来调整在荷兰发生的侵权行为的，而不是用来荷兰法调整在英国领域内发生的侵犯知识产权的行为的。英国法院采纳荷兰法恰恰是对荷兰法域内效力——即荷兰法约束本国领域内的一切人、物、行为的效力的承认，而不是对荷兰法域外效力的承认。如果说英国法院承认了荷兰法在英国的域外效力，那么英国法院就应该承认依荷兰法成立的知识产权在英国也必然受到保护，然而英国实际上只用本国法来判断一个发生在英国的行为是否构成了侵犯知识产权的行为。所以，英国法院实际上实行的是保护国法的主张，正如本文第三部分所述，保护国法说事实上坚持的是知识产权的地域性和知识产权法的属地主义，它不构成对知识产权地域性的突破，不承认知识产权法的域外效力，因而法律冲突也就无从产生，认为知识产权管辖权制度的新发展带来了法律冲突的观点是站不住脚的。另外，在该案中，英国法院确实是适用了保护国法这样一种规范，但这种规范不应该被认为是一种冲突规范，因为冲突规范是在效力相互冲突的两个或几个法律体系中进行选择的规范。然而对于在荷兰发生的侵犯版权的案件，只有荷兰法可以支配，英国版权法不存在支配在荷兰发生的侵权行为的任何正当理由，英国与荷兰的版权法在此案中是不冲突的，或者说英国与荷兰知识产权法间的冲突，根据英美学者对法律冲突的理解，只是“法官头脑中的一个矛盾的反映，这个矛盾就是法官应该选择哪一个国家的法律”，这并不代表英国与荷兰法之间存在真实的、效力上的冲突。

总之，一国法院适用外国法处理涉外民事案件即意味着承认了外国法的域外效力，这在物权、债权家庭婚姻等民事领域是行得通的，但在知识产权领域却没有这种必然的因果关系。究其原因，实乃由于知识产权存在严格属地性限制，其他民事权利则不存在这种地域性限制，各国对依一国法律产生的其他民事权利是普遍给予自动承认的，这符合“既得权”的思想。

五、结语

7.小产权房法律地位探析 篇七

一、小产权房的界定

(一)小产权房的概念

小产权房是相对于大产权房而言的,是一种特殊权属状态下的房屋。孙宪忠认为,小产权自古就有,它泛指一切没有获得完整所有权的房屋。在我国当前的形势下,小产权房主要是指在农村集体所有土地上建设,并向组织成员外居民销售的房屋。小产权房无法在城市房屋管理主管部门登记并取得产权证书。

(二)小产权房的特征

1.小产权房的土地使用权具有不合法性。我国土地实行公有制,分国家所有和集体所有。城市土地属国家所有,农村和城市郊区的土地,除属国家所有部分外,均属农村集体经济组织集体所有。我国对农村土地实行严格的用途管制政策,对于非农业建设,农村集体所有的土地的使用权不得出让、转让、出租,任何单位和个人在各项土地进行建设使用前,必须依法申请使用国有土地,小产权房一般建设在集体土地之上,根据我国房地一体主义的立法原则,实行房随地走和地随房走,如果将建设在集体土地上的房屋出售给本集体经济组织成员意外的其他居民,则导致土地使用权的转移,这将严重违反我国现行法律的规定。

2.小产权房的房屋产权具有无序性和不完整性。小产权房的兴建没有经过集体规划,施工队伍和房地产开发商没有经过监督和审查,用途也没有通过国家的审核,无法从国家获得相应的房产证。因此买卖双方无需签订合同,达成口头上的一致便可完成交易,这是导致即使国家禁止小产权房的交易,但其交易依旧活跃在整个房地产交易之中的原因。

3.价格水平低廉,具有经济性。小产权房所用材料较劣质,无需经过程序的审核,减少了一部分成本与手续费,房价比一些大产权房低很多,甚至缴纳的费用和大产权房的首付等同。许多居民为了保障自己和家人最基本的生活需求,即使知道小产权房没有国家法律的保障,得不到法律的保护,也冒险去购买小产权房。

二、小产权房产生的原因及其法律地位分析

(一)小产权房屡禁不止,大量产生的原因

1.经济原因。随我国城市化进程飞速发展而涌向城市的务工人员,增大了房地产的刚性需求。进城务工人员和部分城市居民中,中低收入者占到一半以上,他们无力承担高额的房价,但为满足住房要求,不得已将目光转移到城郊结合地带价格相对低廉的小产权房,所以小产权房和商品房价格的悬殊推动了小产权房的产生。

2.制度原因。农村的土地属农村集体经济组织成员集体所有,农村土地直接入市存在着法律上的障碍,农村土地要想成为建设用地必须通过国家征收的方式实行土地的所有权由农村集体所有转变为国家所有才能实现,为了保护和充分利用有限的土地资源,我国实行严格的农村土地用途管制,国家对农村集体土地的征收必须是为了公共利益的需要,仅仅以居住为目的征收农村集体土地,很难说是为了公共利益的需要。所以,农村集体土地上建设的小产权房在我国现行的法律制度框架之内上市交易困难重重,这正是小产权房就是小产权房的原因。

(二)小产权房的法律地位分析

1.小产权房的社会效应。(1)积极影响。第一,在商品房的价格压力和供需矛盾的作用下小产权房应运而生。小产权房价格低廉且交易简单,能够更好地平抑房价,对促使我国房地产市场回归理性有一定的影响。第二,小产房能够吸引更多的城市居民到城乡结合部的农村,改变我国长期以来农村劳动力和人才不断外流的状况,对于提高了城乡结合地区的农村劳动力的结构和整体素质有积极影响,小产权房的建设有利于新农村建设,为农村带来新的发展机遇,加快农村的城镇化步伐和新农村建设的步伐。(2)消极影响。第一,小产权房大规模的增长会对有限的土地资源的保护和利用带来冲击。由于集体土地价格低廉,小产权房开发商在赚钱动机的驱使下,往往在利用集体土地时修建大量的豪华别墅、高尔夫球场等休闲设施等方法攫取更大的利润,这必将造成土地资源的巨大浪费,给我国严守18亿亩耕地红线造成了巨大的压力,也必将威胁到我国的粮食安全。第二,对现有房地产市场秩序造成冲击。相对于拥有完全产权的商品房来说,价格低廉的小产权房大量出现,势必会对房地产市场的正常交易秩序造成干扰。在大量的已建成的商品房卖不出去,空置的商品房存量不断增加的情况下,房地产开发企业在资金回笼方面可能就会出现问题,导致其资金链断裂,从而出现房地产开发企业倒闭等现象。这无疑会影响到我国的经济的健康发展。第三,不利于小产权房购房者权益的保护。根据我国物权法相关规定,不动产产权的享有以等级为公示方式权利,房屋登记管理部门不动产登记簿上面登记的权利人是不动产的权利人,登记为何种权利,该权利人就享有什么权利。由于小产权房由于自身不具备相关登记条件,不可能在房屋登记管理部门登记注册,这会导致购买者得不到法律的有效保护。

2.小产权房的法律地位分析。第一,我国现行法律规范不承认小产权房的合法性。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定表明,集体土地只能由集体组织成员来使用,集体组织以外的成员必须申请使用国有土地,限制了集体土地只能用作乡(镇)村公共设施和公益事业建设的非农业建设。第六十三条明确禁止农民把集体土地转让给城市居民,限制了土地所有权的转让。小产权房是建设在集体土地之上的,法律限制了集体土地只能用于集体成员,本集体经济组织之外的成员无法使用。这些法律都足以充分说明小产权房的不合法性。第二,国家政策不承认小产权房的合法性。2010年国务院责成国土资源部、住房和城乡建设部牵头,成立专门领导小组,负责小产权房的摸底和清理工作。就小产权房问题,国务院要求:一是所有在建及在售的小产权房必须全部停建和停售。2011年11月,国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部联合下发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》提出,要严格规范农村集体土地确权登记发证行为,严禁搞虚假土地登记,严禁对违法用地未经依法处理就登记发证。《意见》明确规定,“对于借户籍制度改革或者擅自通过‘村改居’等方式非经法定征收程序将农民集体土地转为国有土地、农村集体经济组织非法出让或出租集体土地用于非农业建设、城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或‘小产权房’等违法用地,不得登记发证。对于不依法依规进行土地确权登记发证或登记簿规范造成严重后果的,严肃追究有关人员责任”。目前国家要求各地对农村集体土地进行确权登记发展,但是对小产权房违法用地不允许发证,小产权房不受法律保护。第三,从法理上讲,小产权房是一个关系吃饭和居住条件改善的问题,其出现本身就是居住条件的改善,但是大量产生势必挤占农业用地,如不加以限制,将会导致农业用地大量流失,不承认小产权房的合法性体现了立法者在“吃饭”问题和“改善居住条件”问题上的价值选择。

三、小产权房的处理对策

(一)严格禁止新开发建设小产权房

小产权房是在我国住房改革过程中出现的,虽有一定的合理性,但其本身就不具有合法性,所以,在出台新的政策与法律条文前,必须对新小产权房的开工建设进行严格禁止,土地管理部门等执法部门应当严格执法,以确保现行法律的有效落实,坚决遏制小产权房的泛滥的势头。

(二)针对现存的小产权房,可以采取区分购买者的情况,分类审视,核发不同的产权证书的办法解决

第一,购房者若符合国家关于经济适用房或限价房相关购买规定条件,相关部门才可核实并发放经济适用房或限价房的所有权证书。相应的,该类房屋以后的出租、转让等活动也需按照国家相关规定进行。

第二,若购房者补缴了土地出让金及相关税费,相关部门便可核实并发放一般的房屋所有权证书。该房屋也随之转为普通商品房。购房者的居住、出租、转让等活动便可自有合法,同时房屋在通过市场流通转让时也不会再受到任何限制。

第三,若该小产权房屋既不符合国家相关规定,购买者也未补缴土地出让金及相关税费,发证机关只能核发特殊房屋所有权证。持证人只能自己居住,但在未来变更房屋所有人时,应补缴这部分费用。

(三)拆除严重违法的小产权房屋

若小产权房屋已非法侵占了基本农田,使耕地遭受到破坏的,应责令拆除并恢复耕地原状。对于影响到防洪泄洪、对国防安全构成危害或对生态环境造成严重破坏的小产权房屋,也应一并拆除。

总之,小产权房是我国住房改革的特定环境及历史条件下的产物,为维护社会稳定,小产权房问题必须被积极、妥善、稳步的解决。短期可缓解城市住房压力,长期可改革我国现行土地制度中不合理的部分,完善土地制度的改革。我们要相信,随着不断的探索,法治化进程的完善,必将圆满解决小产权房问题。

参考文献

[1]张忠野,曾大鹏.房地产法学[M].上海:格致出版社,2010.

[2]金丽馥.中国农民失地问题的制度分析四[M].北京:高等教育出版社,2007.

[3]文林峰,杨玉珍.“小产权房”不能解决城镇居民住房问题[J].城乡建设,2007,(8):52-53.

8.关于小产权房的法律问题 篇八

【关键词】 小产权;法律;性质;原因

一、小产权房的性质

“小产权房”是指在农村集体所有土地上建造,出售给非本集体经济成员的房屋。由于此类房屋不具备国家核发土地使用证的条件,无法办理由县级以上地方人民政府,房产交易管理机关也不对此类购房合同给予备案,因此购房人只能得到由拥有该集体土地所有权的乡(镇)合作经济联合体或乡政府制作颁发的权属证书。

二、“小产权房”产生的原因

小产权房的出现已经有10多年历史了,最初是用来安置本集体经济组织成员。前几年搞大规模的城市建设,村组街道要自筹拆迁安置费,根本没有财力,开发小产权房也是迫不得已,且“小产权房”获得的利益也用到了公益事业上。但当一部分剩余房屋以较低价格向经济组织成员以外的城市居民销售后,小产权房巨大的利润空间促使其逐渐演变成一种畸形膨胀的灰色产业。现在的“小产权房”一般由开发商和村委会合作或由村委会自行建设,在宅基地等用地上开发住宅,而后自行销售。小产权房也由最初满足拆迁农民和低收入者的基本住房要求,逐步异化为中高档房甚至别墅,在城市周边由点到面像滚雪球般变大,成为少数人用来牟取暴利的工具。

我国有《土地管理法》及其实施条例、《城乡规划法》等法律、法规,对土地资源的使用进行严格的界定,特别是对农村集体土地进行了强制性的保护。我国对城市土地和农村土地实行不同的管理方法,对城市人口和农村人口也实行不同的管理办法。城市国有土地只有经过合法程序后方能建造商品房上市流转,并由国家房管部门颁发房产证。农村集体土地只有经国家征地,土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发,然后进行上市流转。这种二元结构的土地制度,是“小产权房”问题的根源。

这样的国有土地和集体土地的二元式划分,导致了土地一级市场国家垄断,造成二者事实上的不平等。一方面农民在征收中获得的补偿与市场价值相差太大,就自主建房出售;另一方面现在城市房价太高,城镇的中下层的老百姓的收入不足以购买房屋,只能另找门路。由于农村房屋便宜,于是很多城镇居民购买,这就是“小产权房”产生的原因。

三、小产权房——危险无处不在

1.“野”楼盘无保障。小产权房是由乡镇政府发产权证,此产权并不构成真正法律意义上的产权,无法办理产权登记,合法利益无法得到保护。一旦遇到政府重新规划和拆迁,难以获得补偿。遭遇卖房者毁约或者“一房二卖”,买房者的利益无法得到法律保护。

2.损害国家利益。开发“小产权房”基本都是暗箱操作,一般没有经过土地用途变更和上市拍卖,集体土地的价格都是村镇干部与开发商私下敲定的,没有履行任何法律程序使得小产权房在根本不承担巨额国有土地出让金和土地、规划、建设手续费的情况下被作为商品房销售,造成国家利益损失的巨大漏洞。占用农地直接威胁到耕地保护红线。

3.房屋质量让人忧。小产权房开发过程不规范、监管不力再加上开发商牟利的本性,偷工减料远较基础商品房建设严重,房屋质量问题屡见不鲜,买房人的利益时时受到威胁。

4.失地农民处境难。小产权房所占用农民集体所有土地,往往是开发商与村镇干部私下谈妥地价后即进行开发,农村集体土地上开发房地产的利润大多被开发商和部分村镇干部作为既得利益者获得,失地农民短期内虽然也获得少量收益,失地后的长期保障则无从谈起。

四、小产权房为何走俏

首先,是价格优势。小产权房之所以销售火热,其最大的优势就是便宜。建造这些房屋所用的土地没有缴纳土地出让金和配套税费,绕过了层层审批关口,成本自然较低;开发商与购房者之间的交易相对于正常房产交易,属于“体外循环”式交易,签订的也不是正式的商品房买卖合同,开发商子不用向税务、房管等部门交纳任何税费,再一次降低了成本。持续攀升的市场房价更是对相对便宜的小产权房热销起到了推波助澜的作用。

其次,一些购房者,明知是权利无法得到保障的小产权房,仍执意要买。原因在于大多存在侥幸心理,且专门挑规模大的小区买,内心的想法是人多必势众,即使将来出现风险也法不责众,被强行废除买卖关系或强行拆除的风险会小得多。

再次,对于低收入者来说购买经济适用房本来是一个很好的选择,无奈经济适用房供给机制存在诸多硬伤。数量明显不能满足需要,低收入人群排长队买房的情形相信大家都不陌生,买到手后5年内不准交易。相比之下的小产权房不但价格低,数量足,程序简便,签订协议就成交,也不需要去房管局办手续,转手很容易。

五、小产权房问题的解决对策研究

(一)法律政策制度方面

党十七届三中全会上通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,提出了建立健全土地承包经营权流转市场和逐步建立城乡统一的建设用地市场。报告明确地表示:在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外,经批准占用农村集体土地建设非公益性项目,允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。这一决定的提出,为完善解决小产权房问题,提供了政策上的有力保障。

根据这一决定的思路指导,只要经有关部门批准,集体所有的土地就可以参与房地产开发。小产权房定性问题的关键在于:小产权房的开发建设是否得到了有关部门的批准。针对小产权房问题,在法律政策方面,当前至为重要的是要及时出台相关具体实施细则,如集体土地直接进入市场流转应该采取什么方式,集体土地的交易要通过哪些部门的批准等。

(二)需求关系方面

小产权房最大的消费群体是城市中的中低收入者,购买小产权房的原因是住房制度改革中住房保障制度的缺失和城市商品房价格超出中低收入者的承受能力。针对这部分群体:一方面要建立健全住房保障体系,加大力度建设廉租房、经济适用房,积极有效地解决城市中低度收入居民的住房问题,以保证他们基本的住房生活需求。另一方面要加强对房地产市场的有效监管,控制房地产市场投资过热的状况,有效稳定城市商品房价格。这样一来,对小产权房的需求量大大降低,易于政府相关部门将小产权房建设控制在合理合法的范围内。农民也会自觉遵守土地利用总体规划和农地管制制度,减少违法建房的行为。

(三)具体处理原则

针对目前小产权房问题的具体情况和国家现行政策方针的要求,处理小产权房问题应该根据其各自的具体情况,遵循具体问题具体分析的原则,进行分类分析处理。

第一类,对于已经建成并已出售的符合城市规划的小产权房。应该责令责任人在补交土地出让金和各种税费后,由相关部门予以颁发产权证件。

第二类,已经建成或在建但尚未销售的小产权房,可以根据实际情况,结合国家推进经济适用房、廉租房等保障性住房的建设要求,将这类小产权房转换为保障性住房。